REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1239 del 2007, proposto da: Giovanni ZANGARA, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Candida ELIA presso il cui studio in Catanzaro alla Via Cantafio, n. 2 è elettivamente domiciliato; contro la Regione Calabria in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe NAIMO dell’Avvocatura regionale presso la cui sede in Catanzaro, Viale De Filippis domicilia; per la declaratoria del diritto del ricorrente a vedersi riconoscere le mansioni impiegatizie espletate dal 4 maggio 1990 al 4 novembre 1992, senza soluzione di continuità in base all’art. 33 del C.C.N.L. 1.1.1991 – 31.12.1993 per i lavoratori idraulico forestali e idraulico – agrari; del diritto ad ottenere l’inquadramento definitivo nel sesto livello, parametro 235 in base all’art. 33 del C.C.N.L. 1.1.1991 – 31.12.1993; e per la condanna della Regione Calabria al pagamento delle differenze retributive tra il 4° livello – operai specializzati super ex parametro 165 ed il 6° livello, parametro 235 categoria impiegati, con rivalutazione ed interessi fino al soddisfo ed al pagamento delle spese di giudizio; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/11/2008 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato alla Regione Calabria in data 13 novembre 2007 e depositato il successivo 28 novembre 2007 il ricorrente espone che con ricorso proposto al Pretore del Lavoro il 6 maggio 1994, in qualità di operaio idraulico forestale, conveniva in giudizio la Regione per vedersi riconoscere le mansioni superiori di sesto livello, svolte a far tempo dal 1° gennaio 1991, con conseguente condanna della convenuta al pagamento del relativo trattamento economico. Il giudice di primo grado accoglieva interamente il ricorso con sentenza n. 2737 del 2001, avverso la quale la Regione spiegava impugnativa presso la Corte di Appello di Catanzaro, deducendo il difetto di giurisdizione del giudice adito. Espone parte ricorrente che la Corte di Appello respingeva il gravame con sentenza n. 1053 del 2003 con la quale confermava la sentenza impugnata. La Regione proponeva dunque ricorso in Cassazione, deducendo come primo motivo il difetto di giurisdizione del G.O. che veniva condiviso dalla Suprema Corte che, a Sezioni Unite, con sentenza n. 25264 depositata il 29 novembre 2006, non notificata, dichiarando assorbiti gli altri motivi, accoglieva il primo motivo, cassando senza rinvio la sentenza n. 1015 del 2003 della Corte di Appello e dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorrente riassume, dunque, il giudizio dinanzi al giudice amministrativo e deduce in primo luogo la inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 69, comma 7° del D.Lgs. n. 165 del 2001, poi argomenta la fondatezza della domanda originariamente proposta dinanzi al giudice ordinario e all’epoca supportata anche da prove testimoniali, concludendo come in epigrafe. La Regione si è costituita in giudizio eccependo la tardività del ricorso in riassunzione e concludendo per la reiezione della domanda principale. Previo scambio di memorie, il ricorso, infine, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 novembre 2008. DIRITTO 1. Va valutata in via pregiudiziale l’eccezione con la quale la Regione Calabria oppone la tardività della traslazione del giudizio ordinario dinanzi a questo giudicante. L’Ente, infatti, sostiene che poiché la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione è stata depositata in data 29 novembre 2006, mentre il ricorso in esame è stato notificato in data 13 novembre 2007, la riassunzione è tardiva, dal momento che per giurisprudenza costante formatasi sul punto “la conservazione degli effetti della domanda non perdura a tempo indeterminato ma deve considerarsi subordinata all’osservanza di un termine di decadenza che, allo stato attuale, non può che essere quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza stabilito dall’art. 50 c.p.c. per l’ipotesi di conflitto di competenza” (sic: Consiglio di Stato, sezione V, 14 aprile 2008, n. 1605; sezione VI, 13 marzo 2008, n. 1059). L’eccezione va respinta. Invero per come ricostruito dal Consiglio di Stato nella sentenza per prima citata, la Corte Costituzionale, con la decisione n. 77 del 2007, nel sancire il principio di translatio iudicii, in base al quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 30, l. Tar, nella parte in cui non prevede che quando un giudice dichiari il proprio difetto di giurisdizione deve anche indicare il giudice che la ha, dinanzi al quale si conservano gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta, ha anche escluso espressamente la possibilità di applicare l’art. 50 c.p.c. al processo amministrativo ritenendo espressiva di una scelta di fondo rimessa alla discrezionalità del legislatore l’individuazione della disciplina della riassunzione. Tale posizione, invero, non è stata condivisa dal Consiglio di Stato che ha appunto ritenuto applicabile l’art. 50 c.p.c. che ha stabilito in sei mesi il periodo di tempo necessario per la riassunzione dinanzi a giudice competente, pena la decadenza. In altre analoghe circostanze il TAR ha condiviso questa posizione dell’Alto Consesso, osservando che se da un lato il giudice delle leggi, in ordine alla traslazione del giudizio, ha sottolineato che “la determinazione delle relative modalità spetti al legislatore che dovrà intervenire con “l’urgenza richiesta dall’esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento processuale””, “parte della giurisprudenza amministrativa ha, però, ritenuto che, nelle more del necessario intervento legislativo – per evitare l’inconveniente di una azione sospesa sine die e dunque nella assoluta disponibilità di una delle parti – trovi applicazione in via analogica l’art. 50 c.p.c.. (TAR Calabria, Catanzaro, sezione II, 26 settembre 2008, n. 1319) “Tale norma – prosegue il TAR – dettata in materia di competenza, stabilisce che deve essere lo stesso giudice che declina la competenza a fissare il termine della riassunzione, puntualizzando che, in mancanza, il termine è quello di sei mesi “dalla comunicazione della sentenza”. Nel caso in esame la posizione non può essere condivisa, perché le Sezioni Unite, con la sentenza n. 25264 del 2006 nel declinare la giurisdizione sulla controversia de qua hanno cassato senza rinvio la sentenza della Corte di Appello di Catanzaro ed hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. La decisione non conteneva termine per la riassunzione, né è stata comunicata alle parti, sicchè in assenza di una contraria dimostrazione offerta dalla Regione Calabria, che si limita ad affermare il passaggio in giudicato della menzionata decisione delle Sezioni Unite in data 29 novembre 2006, senza specificare quando la sentenza sia stata comunicata o quando sia stata pubblicata, sostenendo che da quella data decorrono i sei mesi ex art. 50 c.p.c., laddove, dalla copia esibita in giudizio, risulta soltanto che essa è stata rilasciata al patrocinante del ricorrente in data 18 gennaio 2007, il Collegio ritiene applicabile l’art. 35 della Legge TAR per la riassunzione del giudizio davanti al TAR in caso di rinvio della causa a questo da parte del giudice di appello, come da risalente ma condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato (C. Stato, sezione V, 3 novembre 1978, n. 1083). 2. Il ricorso va accolto nei limiti che di seguito verranno precisati. Come esposto in narrativa, dunque, il ricorrente, 4° livello – operai presso l’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste della Regione Calabria, col presente ricorso in riassunzione, chiede il riconoscimento del diritto ad essere inquadrato nel 6° livello degli impiegati in base alle mansioni superiori svolte, con tutte le conseguenze in ordine alle differenze retributive, maggiorate di interessi legali e rivalutazione monetaria, in base alle norme del Contratto Collettivo Nazionale 1991 – 1993 per i lavoratori addetti ad attività di sistemazione idraulico – forestale e idraulico – agraria. In ordine alla applicabilità del detto CCNL in altre analoghe circostanze, nonostante le non condivisibili argomentazioni della Regione, il TAR non ha mai avuto dubbi (cfr. sentenze del 26 maggio 1999, n. 729 e 804, 805, 806 e 808 del 21 giugno 1999); piuttosto si è dubitato che la norma consentisse l’inquadramento e la retribuzione delle mansioni superiori svolte, al di fuori dei principi in tale materia elaborati dalla giurisprudenza in materia. In particolare per le mansioni superiori vige il criterio per cui esse sono irrilevanti a fini giuridici ed economici a meno che una norma giuridica non le valorizzi in tal senso (Consiglio di Stato, sezione IV, 22 febbraio 1993, n. 203, m anche più di recente Consiglio di Stato, sezione V, 23 giugno 2003, n. 3708) in ogni caso non danno luogo all’inquadramento giuridico, ma soltanto alle differenze stipendiali, la cui corresponsione è sottoposta alle seguenti condizioni: devono essere esercitate su un posto vacante in organico, sulla base di un provvedimento formale promanante dall’organo addetto alla gestione del personale nell’Ente (Consiglio di Stato, sezione V, 17 febbraio 2003, n. 827), a patto che nelle more sia bandito il relativo concorso e che non siano esercitate per saltum (TAR Calabria, Reggio Calabria, 9 settembre 1998, n. 702). I principi di cui sopra, che saranno recepiti nella disciplina espressa delle mansioni superiori recata dapprima dagli articoli 56 e 57 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 poi confluita nel solo articolo 56 ad opera delle modifiche apportate al primo dal D.Lgs. n. 80 del 1998, devono, nel caso in esame, essere coordinati con il detto CCNL 1991 – 1993 per gli addetti idraulico forestali che ratione temporis si applica alla fattispecie, come sopra accennato. In particolare all’art. 33 il Contratto descrive le mansioni degli impiegati e per quelle di 6° livello, richieste dall’interessato, stabilisce che “Appartengono a questo livello gli impiegati che, non investiti dei poteri e delle incombenze proprie del dirigente, collaborano direttamente con il dirigente o con il datore di lavoro o con chi dallo stesso preposto, alla organizzazione e gestione generale, tecnico e/o amministrativa dell’azienda o di settori operativi della stessa, con autonomia e potere di iniziativa. Profili esemplificativi. Direttori tecnici, amministrativi ed altre figure con analoghe caratteristiche e funzioni, analista Ced e/o responsabile servizio Ced, responsabili di progetto e/o della realizzazione dei lavori. Il ricorrente ha prodotto in giudizio l’ordine di servizio del 4 maggio 1990 dal quale si evince che egli, unitamente ad altri dipendenti era chiamato a collaborare col direttore lavori in alcuni cantieri forestali, il certificato rilasciato dall’Ispettore Ripartimentale del 3 gennaio 1989, dal quale risultano i servizi ai quali egli è stato adibito ed in particolare dal quale si evince che dalla data del 14 aprile 1987, quando egli è stato assegnato all’Ispettorato, “essendo in possesso del diploma di geometra è stato utilizzato in collaborazione dei vari direttori dei lavori,…Nella fase di collaborazione ha coadiuvato i direttori dei lavori nella redazione di perizie esecutive dei lavori con preparazione degli elaborati grafici e cartografici, analisi dei prezzi, computi metrici estimativi…”. Il ricorrente ha poi prodotto numerosi atti quali stati avanzamento lavori, certificati di pagamento, perizie suppletive e di variante sottoscritti in qualità o di addetto alla direzione dei lavori o di collaboratore tecnico. In base alla documentazione prodotta di certo le mansioni svolte dal ricorrente non possono essere ragguagliate a quelle dell’operaio la cui figura viene definita come quella di colui che “non possiede, nemmeno in misura modesta, un’autonoma facoltà di decisione e di iniziativa in ordine ai compiti affidatigli, ancorché trattasi di prestazioni non manuali, ma di natura meramente esecutiva, rispetto alle quali non può esplicarsi alcuna, sia pur limitata, autonomia” (Cassazione, 11 maggio 1990, n. 4068 citata nella sentenza del Giudice del lavoro n. 2737 del 2001 relativa alla posizione del ricorrente). Tuttavia i compiti assegnatigli non appaiono pienamente compatibili con la descrizione e con le figure del 6° livello, quanto piuttosto con quelle del 5° livello descritte dall’art. 33 del CCNL: “Appartengono a questo livello gli impiegati che, in base alle direttive del datore di lavoro o di un superiore provvedono, con relativo potere di iniziativa, alla gestione tecnica e/o amministrativa dell’azienda o di parte di essa con corrispondente responsabilità. Profili esemplificativi: Programmatore Ced, responsabile ufficio tecnico e/o amministrativo, responsabile tecnico o amministrativo di cantiere,addetto alla progettazione”. In accoglimento parziale della domanda, può quindi essere dichiarato che il ricorrente ha svolto mansioni di 5° livello dal 4 maggio 1990, come risulta dalla domanda recata in calce al ricorso nonché dalla documentazione prodotta e fino al 4 novembre 1992, quando in base ad un ordine di servizio regionale n. 4517 del 31 agosto 1992 è stato disposto il rientro del ricorrente nel cantiere, nell’imminenza della riforma del pubblico impiego poi adottata con il D.Lgs. n. 29 del 1993, salvaguardando così il principio per il quale le mansioni non possono essere riconosciute per saltum. Deve pure essere riconosciuto il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nel 5° livello impiegati anziché nel 4° livello operai di appartenenza, in quanto sussiste la norma specifica che lo consente; infatti l’art. 6 del menzionato CCNL stabilisce che “Il lavoratore acquisisce anche il diritto alla qualifica superiore dopo aver svolto, con carattere continuativo, le mansioni proprie di detta qualifica, per un periodo di due mesi, se impiegato e di 25 giorni o 40 consecutivi nell’anno solare, se operaio” e poiché in base alla documentazione prodotta risultano più di venticinque giorni continuativi (cfr. Progetto lavori nel Comune di Amaroni dal 1° luglio al 30 agosto 1992) nell’anno solare, oltre a tutta la certificazione prodotta, va anche dichiarato il diritto dell’interessato ad essere inquadrato nel 5° livello dal 4 maggio 1990 al 4 novembre 1992 ai sensi dell’att. 6 del CCNL 1991 – 1993 per gli addetti alla forestazione. Di conseguenza per il medesimo periodo e fino al soddisfo la Regione Calabria va condannata al pagamento delle differenze stipendiali tra il 4° livello – operai ed il 5° livello – impiegati del medesimo CCNL, maggiorati di interessi legali e di rivalutazione monetaria. Al riguardo va precisato che poiché il ricorrente ha chiesto la corresponsione di tali oneri fino al soddisfo e si tratta di somme dovute per crediti maturati interamente prima dell’entrata in vigore del divieto di cumulo stabilito a decorrere dal 31.12.1994 con l’art. 22, comma 36 della L. 23.12.1994, n. 724, essi andranno corrisposti entrambi calcolandoli separatamente sulla sorte capitale dalla data di maturazione del credito fino al 31 dicembre 1994, secondo i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15.6.1998. Ma a decorrere dal 1° gennaio 1995 andranno corrisposti i soli interessi legali e la rivalutazione monetaria soltanto se questa li supera, come stabilito dalla citata norma di cui alla L. Fin. n. 724 del 1994 e fino al soddisfo. 3. Il ricorso va pertanto accolto come sopra precisato e per l’effetto va dichiarato il diritto del ricorrente all’inquadramento nel 5° livello – impiegati ex parametro 184 del CCNL 1991 – 1993 per gli addetti alla forestazione in base alle mansioni superiori svolte e la Regione va condannata al pagamento delle differenze stipendiali tra il 4° livello – operai ed il 5° livello – impiegati del medesimo CCNL, maggiorate di interessi legali e di rivalutazione monetaria secondo i criteri e le modalità in motivazione precisate, per il resto va respinto. 4. Data la delicatezza delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso meglio in epigrafe indicato lo accoglie come in motivazione precisato e per l’effetto dichiara il diritto del ricorrente all’inquadramento nel 5° livello – impiegati ex parametro 184 del CCNL 1991 – 1993 per gli addetti alla forestazione in base alle mansioni superiori svolte e condanna la Regione al pagamento delle differenze stipendiali tra il 4° livello – operai ed il 5° livello – impiegati del medesimo CCNL, maggiorate di interessi legali e di rivalutazione monetaria secondo i criteri e le modalità in motivazione precisate, per il resto lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 07/11/2008 con l'intervento dei Magistrati: Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore Anna Maria Verlengia, Referendario Vincenzo Lopilato, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/01/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)