TAR_13674

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T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 12 gennaio 2009 n. 11
Pres. S.I. Silvestri; Est. G. Manca
A. A. (avv. E. Mura) c/ il Ministero della Difesa (Avv. Dist. St.)

1. Militare e militarizzato - Trasferimento d’autorità – Destinazione – Gradimento del militare – Determina acquiescenza - Successiva impugnazione del provvedimento di reimpiego – Inammissibilità.

2. Militare e militarizzato – Danno da mobbing – Diritto soggettivo - Onere della prova – E’ interamente a carico del ricorrente – Portata.

1. In tema di trasferimento d’autorità di militari, il gradimento manifestato dal militare trasferendo rispetto alla nuova sede di servizio determina acquiescenza al provvedimento di reimpiego ed inammissibilità del successivo gravame. (1)

2. In tema di danno da mobbing, la relativa controversia, indipendentemente dalla qualificazione della fonte dei danni come responsabilità contrattuale (il rapporto di lavoro pubblico) o extracontrattuale (art. 2043 del codice civile), ha per oggetto diritti soggettivi, con la conseguenza che spetta al ricorrente assolvere integralmente all’onere della prova posto a suo carico dall’art. 2697 c.c., con riferimento a tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, da rinvenire nella pluralità e ripetitività degli episodi concretanti atti di vessazione o, comunque, incidenti sulla integrità psicofisica del soggetto che li subisce e nella connessione causale tra i predetti atti e comportamenti ed il danno biologico lamentato. (2)

Con nota dell’Avv. Andrea Faccon
(1) Il Collegio richiama a sostegno della conclusione di cui in massima CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 3 aprile 2006, n. 1705.
Tuttavia, nel caso deciso dal Consiglio di Stato il thema decidendum verteva sulla dibattuta questione relativa alla qualificazione del trasferimento d’autorità ai fini della corresponsione dell’indennità continuativa di missione, di cui all’articolo 1 della legge n. 100 del 1987 (sui presupposti per la corresponsione di tale emolumento, oggi disciplinato dall’art. 1, L. 29 marzo 2001, n. 86, v. di recente T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 3 dicembre 2008 n. 2150, in questa rivista). In quella vicenda, il ricorrente era stato individuato nel contingente di personale da trasferire d’autorità al fine di costituire un nuovo reparto e, su richiesta dell’Amministrazione, aveva rilasciato “una dichiarazione di gradimento al disposto trasferimento ed alla sua qualificazione come “a domanda” (dichiarazione libera e spontanea, profilo questo mai contestato);” In tale contesto fattuale, la Sezione Quarta aveva ritenuto che il gradimento, “se non è idoneo a modificare la natura dello stesso (che è, e rimane, trasferimento d'autorità e quindi meritevole in astratto del beneficio di cui all'art. 1 della legge 10 marzo 1987, n. 100 in materia di trattamento di missione), si pone come manifestazione formale di acquiescenza, da parte dell’interessato, con tutte le relative conseguenze anche di carattere economico, ad un provvedimento, che, se pure illegittimo (in quanto connota come trasferimento a domanda un trasferimento con tutta evidenza a carattere autoritativo, volto e preordinato al perseguimento di esclusive finalità di tipo organizzativo, proprie dell’Amministrazione), diventa così inattaccabile da parte dello stesso, che ha dimostrato, attraverso il suo comportamento attivo, di aderire all’operato dell’Amministrazione e di rinunciare alle posizioni giuridiche attive, connesse ad ogni possibile diversa qualificazione del movimento de quo; senza contare che l’anzidetta dichiarazione costituiva peraltro la espressa condizione, cui era subordinata la efficacia del trasferimento, sì che nulla impediva all’interessato di rifiutare il gradimento e, nello stesso tempo, il trasferimento stesso.”.
In considerazione delle segnalate peculiarità del caso, la sentenza del Consiglio di Stato del 2006 è da ritenere solo in apparente contrasto con il costante orientamento del giudice amministrativo, che, invece, ha sempre negato natura dirimente, ai fini della corresponsione dell’indennità di trasferimento d’autorità, alla dichiarazione di gradimento rilasciata dal dipendente alla P.A. militare in vista del reimpiego.
In questa direzione, è significativa la sentenza 30 gennaio 2001, n. 332, nella quale la Sezione Quarta ha osservato che “la distinzione fra trasferimento a domanda e trasferimento d’ufficio non dipende dal fatto che nella singola fattispecie vi sia stata una manifestazione di volontà del dipendente con la quale questi ha espresso il suo assenso ad un tramutamento di sede o il proprio gradimento per la nuova sede di assegnazione. Anche nel caso di trasferimenti d’autorità è, infatti, prassi che l’Amministrazione consideri nei limiti del possibile le personali aspirazioni dei dipendenti, verificando preliminarmente se vi siano soggetti disponibili al trasferimento, essendo irrilevante che detto accertamento venga operato informalmente o a seguito di un procedimento di interpello e selezione specificamente previsto dalla legge.
Al fine di differenziare le due tipologie di trasferimenti non può, inoltre, reputarsi decisiva la semplice sussistenza di un interesse pubblico all’assegnazione del dipendente ad una diversa sede di servizio, in quanto anche il trasferimento a domanda postula una valutazione positiva dell’Amministrazione in ordine alla rispondenza del trasferimento al pubblico interesse.
Il discrimine fra trasferimento d’ufficio e trasferimento a domanda deve piuttosto cogliersi nel diverso rapporto che intercorre nelle due ipotesi fra l’interesse pubblico e l’interesse personale del dipendente, per cui nel primo caso il trasferimento è reputato indispensabile per realizzare l’interesse pubblico, mentre nel secondo caso è solo riconosciuto compatibile con le esigenze amministrative.”. (v., tra le altre della stessa Sezione, 31 luglio 2003, n. 4442, secondo cui ai militari trasferiti d’autorità a seguito di necessità operative dell’amministrazione, va corrisposta l’indennità di cui alla l. n. 100 del 1987, pur in presenza di loro dichiarazioni di gradimento, posto che la decisione della compagnia adottata dall’amministrazione ha reso il trasferimento indispensabile; 20 dicembre 2005, n. 7265, che ha ritenuto che, ai fini della corretta qualificazione in concreto del movimento del pubblico dipendente, deve essere considerato trasferimento a domanda quello non solo qualificato come tale dall’amministrazione, ma anche condizionato nella sua efficacia dalla libera dichiarazione di gradimento ed accettazione da parte dell’interessato).
La fattispecie decisa dal Collegio sardo è diversa da quella decisa dal Consiglio di Stato.
Dalla scarna descrizione del fatto, si apprende che il ricorrente non aveva prestato adesione ad un trasferimento qualificato “a domanda” dalla P.A. militare, ma si era limitato ad indicare, come avviene nella prassi dei procedimenti di questo tipo, alcune sedi di suo gradimento in caso di movimento; il gravame ha ad oggetto l’impugnazione del successivo provvedimento di trasferimento d’autorità per asseriti vizi di legittimità procedimentali e sostanziali (non la corresponsione dell’indennità di trasferimento).
In tale contesto, la mera coincidenza tra la sede di destinazione effettiva ed una delle tre sedi di gradimento indicate dal ricorrente, non sembra assumere rilevanza (non soltanto ai fini della qualificazione del trasferimento ma, soprattutto,) ai fini dell’acquiescenza al provvedimento autoritativo di trasferimento.
A ciò si aggiunga che la giurisprudenza esclude che sia configurabile acquiescenza nei riguardi di un atto non ancora emanato al momento della dichiarazione o del comportamento incompatibili con l’intenzione di impugnarlo (v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA - Sentenza 7 novembre 2002, n. 6121).
(2) Sulla tutela risarcitoria per danno da mobbing, si veda V. T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 26 maggio 2008 n. 553, in questa rivista, ove è anche l’importante affermazione secondo cui una nell’ambito del pubblico impiego militare, non è applicabile la regola della pregiudiziale amministrativa, in quanto il “mobbing” si identifica in tutto un insieme di atti e comportamenti in rapporto di necessaria occasionalità con l’attività lavorativa svolta dalla vittima. Nella fattispecie decisa dalla sentenza in epigrafe, il Collegio ha giudicato infondata la domanda per carenze probatorie circa i fatti costitutivi della pretesa risarcitoria da mobbing (i.e.: pluralità e ripetitività degli episodi concretanti atti di vessazione o, comunque, incidenti sulla integrità psicofisica del militare). (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 151/2002 proposto da

A.A., rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta MURA, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Abba n. 43, presso lo studio legale della medesima;

contro

il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari e domiciliato presso la medesima in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

del provvedimento contenuto nel dispaccio datato 20/11/2001 e notificato in data 22/11/2001 con il quale si disponeva il trasferimento del ricorrente dal Raggruppamento Unità Difesa Distaccamento di Oristano al Distretto Militare di Cagliari; nonché,

per l’accertamento e la declaratoria

della illegittimità dei provvedimenti ostativi emanati ed emanandi, posti in essere dal Comandante del Raggruppamento Unità Difesa, nel periodo dal 14/10/1996 al 01/06/2000, condotte illecite lesive della dignità, professionalità e personalità fisica e morale del militare,

e per la conseguente condanna

al risarcimento del danno subito dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 26 novembre 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Con il ricorso notificato il 21 gennaio 2002 e depositato il successivo 5 febbraio 2002, il ricorrente – maresciallo ordinario dell’Esercito - ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con il quale è stato disposto il suo trasferimento dal Raggruppamento Unità Difesa Distaccamento di Oristano, al Distretto Militare di Cagliari, chiedendone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:
- Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
- Violazione degli articoli 3 e 97 Costituzione.
- Eccesso di potere e sviamento.
Inoltre, sulla premessa della illegittimità del provvedimento impugnato e di altri comportamenti denunciati con il ricorso, chiede il risarcimento dei danni subiti.
2. – Con atto depositato il 27 giugno 2002, si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa chiedendo, preliminarmente, che il ricorso sia dichiarato inammissibile per l’acquiescenza manifestata dal ricorrente al provvedimento impugnato, sulla base del rilievo che il trasferimento è stato disposto rispettando la destinazione di sede indicata dallo stesso ricorrente. Nel merito conclude per l’integrale infondatezza delle domande formulate.
3. - Alla pubblica udienza del 26 novembre 2008, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
4. – L’impugnazione del provvedimento di trasferimento deve essere dichiarata inammissibile, in accoglimento della questione prospettata dalla difesa erariale, per l’intervenuta acquiescenza da parte del ricorrente. Va premesso, in primo luogo, ed in via generale, che, secondo l'ormai prevalente indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, il tratto differenziale dell'istituto del "trasferimento d'autorità" rispetto a quello disposto a domanda va ricercato nel rilievo che il primo viene disposto per il perseguimento di esigenze di natura pubblicistica, cioè per il soddisfacimento di necessità operative, organiche ed addestrative dei reparti e degli uffici (anche se, nella loro determinazione, possono, a volte, trovare specifica considerazione le aspirazioni del personale), mentre il trasferimento a domanda appare riservato a quelli che intendono far valere esigenze personali e, in quest'ultima ipotesi, l'interesse dell'Amministrazione si pone come limite di compatibilità all'accoglimento delle domande (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV: 30 gennaio 2001, n. 324; 15 dicembre 2000, n. 6624; 12 ottobre 2000, n. 5415; 12 dicembre 1997, n. 1435).
Nel caso in esame, con la nota prot. n. 15893 del 24 agosto 2001, il Comandante del Raggruppamento Unità Difesa ha comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento di reimpiego. Con dichiarazione del 14 settembre 2001 il ricorrente “preso atto della comunicazione individuale di avvio del procedimento d’impiego … (dichiara) di gradire le seguenti destinazioni …: Btg Trasmissioni Centro Comunicazioni – Cagliari; Centro Militare di Medicina Legale –Cagliari; Distretto Militare – Cagliari”. Con il provvedimento impugnato è stato disposto il trasferimento presso il Distretto Militare di Cagliari.
Orbene, il fatto che l'odierno appellato abbia rilasciato, su richiesta dell'Amministrazione, dichiarazione di gradimento al disposto trasferimento (dichiarazione libera e spontanea, profilo questo mai contestato), se non è idoneo a modificare la natura dello stesso (che è, e rimane, trasferimento d'autorità), si pone come manifestazione formale di acquiescenza, da parte dell'interessato, con tutte le relative conseguenze anche di carattere economico, ad un provvedimento, che, se pure in ipotesi illegittimo, diventa così inattaccabile da parte dello stesso, che ha dimostrato, attraverso il suo comportamento attivo, di aderire all'operato dell'Amministrazione e di rinunciare alle posizioni giuridiche attive cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1705).
Il ricorso, pertanto, nella parte in cui impugna il trasferimento, deve essere dichiarato inammissibile.
5. – Per quanto concerne la domanda risarcitoria per i danni asseritamente subiti come conseguenza di numerosi comportamenti illeciti posti in essere, ad avviso del ricorrente, dai diretti superiori, configurando l’ipotesi del danno biologico da c.d. mobbing, si deve rilevare che il ricorrente non assolve all’onere della prova che l’art. 2697 pone a suo carico. Infatti, la controversia, indipendentemente dalla qualificazione della fonte dei danni come responsabilità contrattuale (il rapporto di lavoro pubblico) o extracontrattuale (art. 2043 del codice civile), ha per oggetto diritti soggettivi. Ne deriva che spetta al ricorrente assolvere integralmente all’onere della prova posto a suo carico dall’art. 2697 c.c..
Come affermato con una certa frequenza dalla giurisprudenza, essenziale elemento costitutivo della fattispecie di danno dedotta è rappresentato dalla pluralità e ripetitività degli episodi concretanti atti di vessazione o comunque incidenti sulla integrità psicofisica del soggetto che li subisce. Inoltre, occorre dimostrare la connessione causale tra i predetti atti e comportamenti e il danno biologico lamentato.
Deve rilevarsi, invece, che con il ricorso in esame non viene allegato alcun elemento probatorio (quantomeno sul piano della introduzione di un principio di prova) dal quale possa ricavarsi, anche solo sul piano della affermazione, la sussistenza dei comportamenti illeciti posti a fondamento della pretesa risarcitoria avanzata, né viene dimostrata la stretta derivazione, sul piano causale, tra fatti illeciti e danno.
Poiché la controversia, indipendentemente dalla qualificazione della fonte dei danni come responsabilità contrattuale (il rapporto di lavoro pubblico) o extracontrattuale (art. 2043 del codice civile), ha per oggetto diritti soggettivi, ne deriva che spetta al ricorrente assolvere integralmente all’onere della prova posto a suo carico dall’art. 2697 c.c., con riferimento a tutti gli elementi costitutivi sopra esposti. Le riscontrate carenze del ricorso in esame comporta l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta.
6. - Il ricorso, in definitiva, deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato. Si ravvisano giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, dichiara inammissibile la domanda di annullamento del provvedimento impugnato; rigetta la domanda risarcitoria.
Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Silvio Ignazio Silvestri - Presidente
Alessandro Maggio - Consigliere
Giorgio Manca - Referendario – relatore

Depositata in segreteria oggi 12/01/2009