REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2006, proposto da: Cordisco Giuseppe, rappresentato e difeso dall'avv. Michaela De Stasio presso cui è elettivamente domiciliato in Bari alla via N. Pizzoli 8; contro la Regione Puglia, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Accoto, con domicilio eletto presso l’avv. M. De Marco in Bari alla via Fiume 5; nei confronti di Caputo Francesco, non costituito in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione del Dirigente Settore Assistenza Ospedaliera e Specialistica del 6 settembre 2006, n. 183, pubblicata sul B.U.R.P. n. 113, recante “Deliberazione Giunta regionale n. 1090 del 18 luglio 2006 — Avviso per l’aggiornamento dell’elenco degli idonei alla nomina di direttore generale delle Aziende Sanitarie Pugliesi ai sensi del Decreto Legislativo n. 502/92 e successive modifiche ed integrazioni - Approvazione risultanze istruttorie del procedimento di selezione e relativi elenchi allegati». Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il referendario dott. ssa Laura Marzano; Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 4 ottobre 2006 e depositato il successivo giorno 17 il ricorrente ha impugnato l’atto in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento deducendone l’illegittimità nella parte in cui la delibera regionale non lo ha incluso nell’elenco degli idonei alla nomina a Direttore Generale delle aziende sanitarie pugliesi. Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale formulando generica istanza di reiezione del ricorso. Con ordinanza n. 725 dell’8 novembre 2006 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare. In corso di giudizio le parti hanno depositato ulteriori documenti e scritti difensivi: in particolare l’amministrazione resistente ha depositato a ridosso dell’udienza fissata per la discussione, in data 2 dicembre 2008, una memoria difensiva della quale la difesa di parte ricorrente ha chiesto, con dichiarazione resa in udienza a verbale, lo stralcio dagli atti per deposito tardivo. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2008, sulle conclusioni ivi precisate dalle parti, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Il ricorso è affidato ad un unico motivo con il quale si deduce la violazione degli artt. 3 e 3bis del d. lgs. 502/1992; la violazione dell’avviso pubblico di selezione e deliberazione di giunta regionale n. 120/2004; la violazione dei principi generali statali e regionali in materia di nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie; l’eccesso di potere per carente motivazione e difetto di istruttoria. Ha premesso in fatto, il ricorrente, di aver presentato regolare domanda, con allegato curriculum professionale, per l’inserimento nell’elenco degli idonei alla carica di direttore generale di A.U.S.L., ai sensi dell’avviso pubblico indetto con deliberazione di giunta regionale n. 1090 del 18 luglio 2006, ma di non esserne stato incluso, come appreso dalla determinazione del Dirigente del Settore Assistenza ospedaliera e specialistica n. 183 del 6 settembre 2006, impugnata con il ricorso in epigrafe. Le doglianze del ricorrente muovono dalla presa d’atto della estrema sinteticità della motivazione inserita a margine dell’elenco dei candidati esclusi, contenuto nell’allegato B) alla determina impugnata, entrambi pubblicati sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia, n. 113 supplemento del 6 settembre 2006. Si legge testualmente a pag. 7 del Bollettino, di fianco al nome del ricorrente: “L’attività dichiarata e documentata non risulta conforme a quanto richiesto dal punto b) dell’avviso e ai criteri e principi metodologici di cui alla DGR n. 120/2004”. In particolare, il punto b) dell’avviso pubblico stabilisce che possono partecipare all’avviso coloro che sono in possesso del seguente requisito: “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie svolta nei 10 anni precedenti alla pubblicazione del presente avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”. Infine la richiamata deliberazione di G.R. n. 120 del 17 febbraio 2004, pubblicata sul B.U.R.P. n. 23 del 27 febbraio 2004, nel fissare i criteri interpretativi e i principi metodologici da seguire nell’istruttoria finalizzata alla formulazione dell’elenco degli idonei, riporta il requisito poi riprodotto testualmente al punto b) dell’avviso pubblico innanzi trascritto. Alla luce di siffatta motivazione formale e per relationem il ricorrente si è cimentato nel ricostruire la possibile motivazione sostanziale ivi sottesa e a confutarne la correttezza. Ne inferisce, di conseguenza, l’illegittimità della determina impugnata sia sotto il profilo della violazione delle norme di legge statale di cui agli artt. 3 e 3bis del d. lgs. 502/1992, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione per non aver adeguatamente considerato il possesso dei requisiti stabiliti ex lege. L’amministrazione regionale resistente non ha svolto particolari difese. Preliminarmente, in rito, deve infatti essere disposto lo stralcio dagli atti di causa della “memoria per l’udienza pubblica del 4 dicembre 2008” depositata dalla difesa dell’amministrazione oltre il termine perentorio fissato dall’art. 23, comma 4, della legge 6 dicembre 1071, n. 1034. 2. Passando all’esame del merito appare opportuno operare una sintetica ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale delineatosi sulla materia. 2.1. Il d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, recante il “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell'articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”, al comma 3 dell’art. 3bis stabilisce: “Gli aspiranti devono essere in possesso dei seguenti requisiti: a) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell'avviso”. La disposizione ha subìto nel tempo alcune modifiche di cui è opportuno dare atto. Originariamente i requisiti erano contemplati nell’art. 3 del citato decreto legislativo, laddove, ai commi 6 e 10, si disponeva che: “6. Tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza dell'unità sanitaria locale, sono riservati al direttore generale. Il direttore generale è nominato, previo specifico avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal Presidente della Giunta regionale, su conforme delibera della Giunta medesima, tra gli iscritti nell'apposito elenco nazionale istituito presso il Ministero della sanità di cui al comma 10. ….10 .... All'elenco possono accedere, a domanda, i candidati che non abbiano compiuto il sessantacinquesimo anno di età, che siano in possesso del diploma di laurea e di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita per almeno cinque anni e comunque non oltre i due anni precedenti a quello dell'iscrizione”. Con l'entrata in vigore dell'art. 1, d.l. 27 agosto 1994, n. 512, convertito con modifiche in legge 17 ottobre 1994, n. 590, tali requisiti erano così modificati: “Il terzo periodo del comma 6 e il comma 10 dell'articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni, sono abrogati. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, previo avviso da pubblicarsi almeno trenta giorni prima nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nominano i direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere tra coloro che ne abbiano inoltrato domanda. La domanda deve contenere la dichiarazione del candidato di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui ai commi 9 e 11 dell'articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni. Chiunque nella dichiarazione espone fatti non conformi al vero è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. I candidati devono essere in possesso di un diploma di laurea e di specifici e documentati requisiti coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione ed attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private, con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni. Le nomine dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono effettuate entro il 31 dicembre 1994. Ove la regione o la provincia autonoma non provveda nei termini agli adempimenti di cui al presente comma, la nomina dei direttori generali è effettuata, previa diffida, con le medesime modalità dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della sanità, ai sensi del comma 6 dell'articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni”. Infine, l’articolo 3 d.lgs. n. 229/1999, dopo l'art. 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ha inserito l’art. 3bis (Direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario) secondo cui: “1. I provvedimenti di nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui al comma 3. … 3. Gli aspiranti devono essere in possesso dei seguenti requisiti: a ) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell'avviso”. 2.2. Così delineato il quadro normativo, si tratta di stabilire se per la nomina a direttore generale occorra avere svolto attività dirigenziale almeno quinquennale, anche se in difetto di qualifica formale, ovvero se occorra, altresì, il requisito del possesso della qualifica dirigenziale. Come evidenziato in un recente arresto del Supremo consesso siciliano della giustizia amministrativa, reso in fattispecie simile anche se non del tutto identica (C.G.A.R.S., 26 marzo 2008, n. 242), le cui argomentazioni il Collegio condivide, “la giurisprudenza sul punto sembra essere contrassegnata da indirizzi non univoci che non sembrano giustificati dalle sole modifiche ordinamentali intervenute tra il 1992 e il 1999”. Dopo aver dato conto dei diversi orientamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 1999, n. 1369; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5183; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 563), la decisione innanzi richiamata ritiene “più convincente la tesi secondo cui, per accedere all’elenco dei direttori generali delle UU.SS.LL, non risulta necessario il possesso di una formale qualifica dirigenziale, tanto meno apicale, nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblicistico o privatistico essendo invece sufficiente il requisito della esperienza almeno quinquennale di direzione (di per sè non necessariamente dirigenziale) in soggetti e strutture che per la loro natura sostanziale (con determinate connotazioni) siano tali da configurare una posizione dirigenziale. Non a caso il legislatore ha utilizzato il termine sostanziale “posizione” e non (come bene avrebbe potuto) quello formale di qualifica (termine che si sarebbe potuto utilizzare in via generale essendo proprio sia dell’impiego pubblico sia dell’impiego privato)”. Va, peraltro, richiamato un precedente, assai più risalente, di questo Tribunale che, in fattispecie analoga, sebbene afferente a diversa figura professionale, ha affermato, in un certo senso anticipandolo, il medesimo principio da ultimo espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia innanzi tratteggiato (si veda: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 6 maggio 2002, n. 2211). Nel caso di specie, dal curriculum presentato dal ricorrente, risulta ampiamente soddisfatto il requisito della esperienza almeno quinquennale di direzione, anche se non necessariamente dirigenziale, in strutture che, per la loro natura sostanziale, sono tali da configurare una posizione assimilabile a quella dirigenziale. Quanto meno, la stessa incertezza del dato normativo e giurisprudenziale avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad una più ponderata riflessione sull’attività dichiarata e documentata dall’interessato per conseguire la iscrizione, anziché limitarsi ad una mera enunciazione motivazionale di non conformità ai requisiti. Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso merita accoglimento e, di conseguenza, l’impugnato provvedimento deve essere annullato nella parte in cui non include il ricorrente nell’elenco degli idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie pugliesi, salvi, naturalmente, gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione. La regolamentazione delle spese tra le parti costituite segue il principio della soccombenza ed è esplicitata in dispositivo; non vi è luogo a provvedere, invece, sulle spese nei confronti della parte non costituita. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: - accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione; - condanna l’amministrazione regionale pugliese alla rifusione, in favore del ricorrente, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfetario di spese generali, oneri previdenziali e fiscali come per legge, nonché rimborso del contributo unificato se dovuto; - dichiara non luogo a provvedere sulle spese nei confronti della parte non costituita. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2008 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere Laura Marzano, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/01/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)