1. È legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che, nella domanda di partecipazione, dopo aver dichiarato, genericamente, l’insussistenza di cause ostative alla partecipazione, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, d.lgs. 163/2006, abbia precisato di non trovarsi nelle specifiche condizioni ostative indicate nelle singole lettere del citato art. 38, senza richiamare la lett. l), sul rispetto della normativa sul lavoro dei disabili di cui all’art. 17 L. 68/99. Detta dichiarazione, difatti, costituisce requisito di partecipazione, da produrre, a pena d’esclusione, nella fase anteriore all’apertura delle offerte e come tale insuscettibile di una regolarizzazione documentale postuma che comporterebbe la violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, della par condicio. Al medesimo fine deve escludersi altresì la possibilità di invocare il c.d. dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 6, co. 1, lett. b), L. 241/90, destinato ad operare nell’ambito di procedure concorsuali a condizione che non collida con il rispetto delle richiamate esigenze di par condicio..

2. L’art. 47, d.lgs. 163/06, che consente alle imprese stabilite all’estero di partecipare, a determinate condizioni, alle gare pubbliche indette in Italia, sebbene riferito ai soli appalti di lavori pubblici, è applicabile, in via analogica, anche alla diversa tipologia degli appalti di fornitura, secondo una lettura orientata al rispetto dei principi comunitari di massima apertura dei mercati, di concorrenza e non discriminazione. Ed invero, in difetto di una espressa previsione che consenta anche per tali gare la partecipazione di imprese aventi sede legale all’estero, sarebbe altrimenti preclusa la loro partecipazione, così creandosi regimi ingiustificatamente differenziati.

3. La condizione di reciprocità alla quale è espressamente subordinata, ex art. 47, d.lgs. 163/06, la partecipazione, alle gare indette in Italia, di imprese aventi sede all’estero, viene da tale norma ritenuta sussistente solo in presenza di uno specifico obbligo giuridicamente vincolante per gli Stati di appartenenza delle imprese, come consacrato -oltre che dall’appartenenza all’Unione Europea- dalla firma dell’Allegato 4 dell’Accordo WTO nonchè di specifici accordi bilaterali, ovvero che trovi fonte in altre norme di diritto internazionale, senza che possano assumere rilievo, a fondamento della richiesta reciprocità, elementi di mero fatto probanti l’applicazione pratica di tale principio.