T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 22 dicembre 2008 n. 2932 Corrado Allegretta – Presidente, Gianluca Di Vita – Estensore. Edisud s.p.a. (avv. E. Augusto) Telenorba s.p.a. (avv.ti A. e I. Loiodice) Cotup (avv. F. Gagliardi La Gala) Ad Concord s.p.a. (avv. L. D'Ambrosio) c. Regione Puglia (avv. L. Volpe).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Intervenuta aggiudicazione definitiva di una procedura di gara – Stipulazione del contratto – Pretesa – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Procedura di gara – Annullamento in autotutela – Sospensione con ordinanza cautelare – Rimedio ex art.21-bis, l. n.1034 del 1971 – Applicazione – Impossibilità.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia nella quale una società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in quanto si è in una fase anteriore alla stipula del contratto e alla sua esecuzione, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti, ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri.

2. Nel caso in cui la p.a. abbia disposto l’annullamento in autotutela di una procedura di gara e detto provvedimento in autotutela sia stato sospeso dal giudice amministrativo con ordinanza cautelare, sussiste un provvedimento valido, benché inefficace, sicché non ricorre uno dei presupposti di rito per applicare il rimedio in tema di silenzio ex art. 21-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1426 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Edisud s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Enzo Augusto;Telenorba s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice; Cotup, rappresentata e difesa dall'avv. Franco Gagliardi La Gala;Ad Concord s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Luigi D'Ambrosio;tutte con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29; contro Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Volpe, presso cui ha eletto domicilio in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52; per la declaratoria di illegittimità e l’annullamento del silenzio – inadempimento serbato dalla Regione Puglia sulla procedura aperta per l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione della campagna di comunicazione integrata e di servizi in Italia e all’estero, ai fini della promozione turistica 2007/2008 della Regione Puglia; - nonché per l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento; - nonché per l’accertamento della fondatezza della pretesa all’adozione del provvedimento favorevole richiesto e la condanna dell’Amministrazione all’adozione dei provvedimenti conseguenti anche relativi all’eventuale stipulazione del contratto di appalto. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il Referendario Gianluca Di Vita; Uditi nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 i difensori della parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Edisud s.p.a., Telenorba s.p.a., Cotup, Ad Concord s.p.a., nella qualità la prima di mandataria e le altre di mandanti di una associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) hanno partecipato alla procedura aperta indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione della campagna di comunicazione integrata e di servizi in Italia e all’estero, ai fini della promozione turistica 2007/2008 della Regione Puglia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con importo di 7 milioni di euro, risorse rivenienti dai fondi comunitari del Programma Operativo Regionale (P.O.R.) della Puglia 2000 – 2006. Nella seduta dell’8 luglio 2008 la commissione di gara acquisiva le lettere del 1 e 2 luglio di rinuncia al proseguimento della selezione da parte di Edisud s.p.a. e Telenorba s.p.a. per sopravvenuta mancanza di interesse, mentre la mandante Ad Concord s.p.a. insisteva per la prosecuzione della procedura, istanza recepita dalla medesima commissione che procedeva all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e, al termine della seduta, l’a.t.i. Edisud risultava aggiudicataria provvisoria. Indi, con nota del 28 luglio 2008, il Dirigente del Settore Affari Generali della Regione Puglia invitava le imprese facenti parte dell’a.t.i. a fornire la documentazione prescritta dall’art. 7 del disciplinare di gara per la stipulazione del contratto che veniva depositata il successivo 13 agosto 2008. Tuttavia, il precedente 12 agosto 2008 l’Amministrazione regionale comunicava l’avvio del procedimento volto al ritiro in autotutela della procedura di gara “a seguito di motivate valutazioni espresse dal Settore Turismo in ordine all’esiguità del tempo a disposizione per l’espletamento del servizio”. In sostanza, l’Assessorato al Turismo e Industria Alberghiera aveva manifestato perplessità sull’effettivo utilizzo delle risorse stanziate per l’espletamento del servizio oggetto di gara che andava svolto e rendicontato entro il 31 dicembre 2008 e quindi la prestazione (consistente in attività e non acquisizione di beni) si sarebbe limitata a pochi mesi, tenuto anche conto dei tempi tecnici per lo svolgimento della procedura. Con il ricorso in esame, le società ricorrenti impugnano il silenzio - rifiuto serbato dalla Regione Puglia sulla conclusione della procedura di gara de quo e, in particolare, sull’obbligo di addivenire alla stipula del contratto di appalto, deducendo la violazione degli artt. 11 e 75 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione del bando di gara, eccesso di potere, difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità manifesta. Osservano che: - in seguito alla trasmissione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante (che, tuttavia, contrariamente a quanto dedotto nel gravame è avvenuta il 13 agosto 2008 e non il giorno precedente) e al decorso del termine di 30 giorni previsto dall’art. 12 primo comma del D.Lgs. 163/2006, in data 11 settembre 2008 è intervenuta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; - è decorso invano il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva per la stipula del contratto, come previsto dall’art. 11 nono comma del citato decreto; - in ogni caso, la procedura di gara non si è conclusa alla data del 9 agosto 2008, cioè entro 180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (spirato a sua volta l’11 febbraio 2008) violando la prescrizione contenuta nell’art. 11 sesto comma del citato decreto. Con atto di motivi aggiunti depositato il 15 novembre 2008 le ricorrenti rappresentano inoltre che, con determina dirigenziale del 13 ottobre 2008, la Regione Puglia ha proceduto all’annullamento in autotutela della procedura di gara recependo le menzionate indicazioni dell’Assessorato al Turismo e Industria Alberghiera, motivando l’atto di ritiro sia con l’esigenza di assicurare il buon andamento e l’economicità dell’azione amministrativa con il corretto utilizzo dei fondi comunitari, sia con la mancanza dell’aggiudicazione definitiva, circostanza che esclude la lesione di interessi consolidati dell’a.t.i. Edisud. Tale provvedimento è stato in seguito impugnato dalle predette società con distinto ricorso n. 1482 del 2008 e sospeso da questo Tribunale nell’ambito di quel giudizio con ordinanza n. 643 del 12 novembre 2008. Concludono con la richiesta di accertamento della fondatezza della loro pretesa con conseguente condanna dell’Amministrazione regionale all’adozione dei provvedimenti conseguenti all’intervenuta aggiudicazione definitiva, anche relativi all’eventuale stipulazione del contratto di appalto. Resiste in giudizio la Regione Puglia eccependo in rito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse conseguente a manifesto intento abdicativo espresso da Edisud e Telenorba nella seduta di gara dell’8 luglio 2008 e l’improponibilità ratione temporis della causa petendi con richiesta di sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa che venga definito il giudizio sul ricorso n. 1482 del 2008. Conclude per la reiezione nel merito. Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2008 la causa è stata ritenuta in decisione. Tanto premesso in fatto, il Collegio ritiene destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo atteso che, come rilevato da parte ricorrente, si controverte sulla pretesa diretta alla stipulazione del contratto che si fa discendere all’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara e dall’inutile decorso dei termini di legge. Sul punto l’art. 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (e prima l’art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative “a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a. Viceversa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in esame nella quale la società vanta una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore alla stipula del contratto e alla sua esecuzione, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39; Sez. VI, 10 settembre 2008 n. 4309). Il gravame, in ogni modo, si appalesa in parte improcedibile e per il resto inammissibile. Difatti, il ricorso ex art. 21 bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034 è finalizzato ad accertare la legittimità o meno del silenzio dell’Amministrazione in rapporto all’obbligo di conclusione esplicita del procedimento amministrativo imposto dall’art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi quindi di procedura tesa a far ottenere al privato una determinazione espressa, sulla quale poi eventualmente innestare un’azione preordinata alla tutela giurisdizionale dell’interesse sostanziale vantato. L’ambito cognitivo di tale giudizio postula quindi la sussistenza in capo all'Amministrazione di un obbligo di provvedere sull'istanza del privato ed il successivo accertamento della sua inosservanza. Tuttavia, nel caso in esame l’Amministrazione Regionale non può dirsi inadempiente rispetto all’obbligo di concludere la procedura di gara con un provvedimento espresso, considerato che, in seguito alla proposizione del ricorso introduttivo depositato il 16 ottobre 2008, la Regione Puglia ha adottato la determina dirigenziale del 13 ottobre 2008 con cui ha disposto l’annullamento in autotutela della procedura di gara. Ed è noto in proposito che la sopravvenienza del provvedimento, anche se negativo, nel corso del giudizio determina l’improcedibilità del ricorso avverso l’inerzia dell’Amministrazione per sopravvenuta carenza di interesse. Con l’atto di motivi aggiunti, le ricorrenti ritengono che, poiché il citato provvedimento negativo di annullamento in autotutela è stato sospeso da questo Tribunale con ordinanza cautelare nell’ambito del distinto giudizio relativo al ricorso 1482 del 2008, sussiste il silenzio – inadempimento dell’Amministrazione Regionale sull’obbligo di conclusione della procedura di gara e, in particolare, di procedere alla stipula del contratto. Al riguardo, considera il Collegio, che anche a voler ritenere esperibile il rimedio di cui all’art. 21 bis, si osserva che un provvedimento valido, benché inefficace, allo stato sussiste e, quindi, non ricorre uno dei presupposti di rito, costituito appunto dalla mancata adozione del provvedimento conclusivo della procedura di gara. Sul punto, il Consiglio di Stato ha precisato che ogni qualvolta l’Amministrazione eserciti la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo, ante omnia, dovrà limitarsi a prenderne atto; in questo frangente, infatti, sarà inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto vorrà intraprendere (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 ottobre 2007 n. 5310) e che nella fattispecie parte ricorrente ha azionato con il distinto ricorso n. 1482 del 2008. Ne consegue la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di causa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 1426 del 2008, lo dichiara in parte improcedibile e per il resto inammissibile. Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di causa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2008 con l'intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente Giuseppina Adamo, Consigliere Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/12/2008