REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello nn. 788/2008 e 802/2008 proposti da I - ric. n. 788/2008: AS.P.ES. - ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA - con sede in Palermo, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Calandra, con domicilio eletto presso il suo studio, in Palermo, piazza V.E. Orlando n. 33; II - ric. n. 802/2008: COMUNE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Santa Anna Mazzeo, con domicilio eletto, ai fini del presente giudizio, presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in Palermo, via Filippo Cordova n. 76; entrambi i ricorsi contro TARGET s.r.l., con sede in Catania, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Busacca, con domicilio eletto in Palermo, viale Libertà n. 108/B, presso lo studio dell’avv. Antonino Monte; rispettivamente proposti anche nei confronti di: COMUNE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio (ric. n. 788/2008); AS.P.ES. - ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA - con sede in Palermo, in persona del legale rappresentante in carica non costituita in giudizio (ric. n. 802/2008); per la riforma entrambi della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sezione II) - n. 1947/2007 del 4 dicembre 2007. Visti i ricorsi in appello di cui in epigrafe; Visti gli atti di costituzione in giudizio della TARGET s.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2008 il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’avv. G. Calandra per la AS.P.ES.e l’avv. S.A. Mazzeo per il Comune di Catania e l’avv. S. Busacca per la TARGET s.r.l.; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO 1. La soc. TARGET s.r.l. ha impugnato, davanti alla Sezione staccata del T.A.R. della Sicilia, la determinazione dirigenziale n. 8 del 23 gennaio 2003 del Comune di Catania, IV Direzione Ragioneria Generale Acquisti - 2° Servizio Entrate, con la quale, su parere espresso dalla 21^ Direzione Servizi Tecnici e Manutenzioni del medesimo Comune, è stato disposto di non concedere ulteriori autorizzazioni per l’esposizione di gonfaloni pubblicitari, sui pali dell’illuminazione, per essere stata ravvisata una possibile compromissione della stabilità dei pali in questione, con conseguenti rischi per la pubblica incolumità. Con motivi aggiunti ha poi impugnato le note 3 dicembre 2002 e 28 febbraio 2003 del Comune di Catania. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati avversati dal Comune e dell’AS.P.ES. (attuali appellanti), quest’ultima costituitasi in giudizio ad opponendum. Il giudice adito, respinta l’istanza cautelare, ha poi accolto il ricorso con la sentenza appellata in questa sede, ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse l’intervento ad opponendum dispiegato dall’AS.P.ES., ha invece accolto il ricorso con riferimento al terzo motivo del ricorso principale con il quale la ricorrente aveva denunciato “eccesso di potere difetto di motivazione” con riferimento alle ragioni addotte a sostegno della determinazione dirigenziale”, ed ha, su tale base, annullato il provvedimento impugnato. 2. Avverso la sentenza di primo grado si sono gravati, con ricorsi separatamente rubricati, il Comune di Catania e l’Associazione AS.P.ES., il primo deducendo l’erroneità ed illogicità della motivazione (I motivo) nonché la violazione di legge e la violazione del diritto di difesa, con riferimento anche alla ammissione di prove tardivamente esibite ed inconcludenti; la seconda insorgendo avverso la declaratoria di inammissibilità del proprio intervento ed anche sottoponendo a sindacato, nel merito, il procedimento logico e le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado sulla base di considerazioni analoghe a quelle svolte dal Comune di Catania nel proprio ricorso di appello. 3. Si è costituita nei due giudizi la ricorrente in primo grado che, oltre a sostenere la validità della sentenza appellata, della quale chiede conferma, ripropone i motivi assorbiti (I e II motivo del ricorso principale), con i quali era stata denunciata l’incompetenza e la nullità del provvedimento impugnato, in quanto assunto in violazione dell’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. Enti locali) ovvero in violazione dell’art. 42 del T.U. degli Enti locali in relazione al disposto dell’art. 14 del Regolamento per la Pubblicità e le Affissioni del Comune di Catania. 4. Il Consiglio ha dapprima accolto le domande cautelari dei due appellanti, con ordinanze nn. 638/2008 e 639/2008. Successivamente, gli appelli sono stati chiamati alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2008 e trattenuti in decisione. DIRITTO 1. Il due appelli avverso la medesima sentenza devono essere riuniti per essere decisi in unico contesto. 2. Priorità logica ritiene il Consiglio che debba essere attribuita alla questione sollevata con la riproposizione dei motivi assorbiti dal giudice di primo grado, volti a mettere in discussione la competenza del dirigente di incidere con proprio provvedimento su di una facoltà prevista dal Codice della strada e dal relativo regolamento di attuazione (art. 47, comma 5) ed espressamente ammessa dall’art. 14, comma 2 del regolamento comunale per la pubblicità adottato dal Consiglio comunale, a norma dell’art. 3 del D.Lgs. n. 507 del 1993. E’ pacifica, infatti, la natura assorbente del vizio di incompetenza (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2698), a fronte della quale si ritiene che debba arrestarsi ogni indagine ulteriore circa gli eventuali vizi dell’atto per eccesso di potere o violazione di legge. Nel caso in esame – posto, in prima approssimazione, il fondamento della censura e non assunta, dall’organo indicato dalla parte come competente, alcuna misura di convalida del provvedimento adottato dal dirigente – l’orientamento espresso dal Consiglio in sede cautelare, sulla base di un primo sommario esame degli appelli, deve essere riconsiderato, alla luce del vizio assorbito, anteponendone l’esame sulla base delle medesime esigenze di economia che avevano indotto il giudice di primo grado a pronunciarsi su di uno solo dei motivi di impugnazione. 3. Muovendo da tali premesse, si osserva che l’art. 3, comma 2 del D.Lgs. n. 507/1993, dispone che il Comune disciplina, con proprio regolamento le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse. In applicazione di tale disposizione, il Comune di Catania, con deliberazione Consiliare n. 102 del 14 settembre 1994, ha adottato apposito regolamento (munito del visto del Co.Re.Co. n. 16061/16650). L’art. 23 di tale regolamento, nel disciplinare limitazione e divieti, esclude dal novero dei divieti ivi enumerati la pubblicità a mezzo stendardi (gonfaloni) collocati sui pali della pubblica illuminazione, “appositamente predisposti ed autorizzati dall'ufficio competente” (art. 2). L’inciso virgolettato si riferisce agli stendardi (e non ai pali della pubblica illuminazione), i quali, ovviamente, devono essere predisposti “appositamente” ovvero, resi idonei alla loro collocazione sui pali della pubblica illuminazione, e debitamente “autorizzati”. Il Sindaco di Catania, con proprio provvedimento adottato nelle more “di una prossima modifica del Regolamento di affissioni e pubblicità” ha, poi, emanato una disciplina transitoria intesa a limitare la durata della pubblicità a mezzo gonfaloni (non più di 15 giorni) - al fine dichiarato di offrire maggiori opportunità agli operatori interessati - ed il numero di autorizzazioni per tale tipo di pubblicità conferibili a ciascuna ditta. In questa sede non si pone in discussione la legittimità del potere esercitato dal Sindaco con tale determinazione. Ciò di cui si tratta nel presente giudizio è se al dirigente del settore competesse di intervenire sulla norma regolamentare (allo stato integrata dal provvedimento sindacale), sopprimendone l’operatività. A tale quesito non può che darsi risposta negativa. Nella Regione Sicilia, anche sulla base della legislazione regionale di adeguamento alle norme nazionali, la potestà regolamentare spetta ai Consigli comunali e, secondo la prospettiva ordinaria vigente su tutto il territorio nazionale, della separazione fra politica ed amministrazione, rientrano nelle competenze dirigenziali i provvedimenti autorizzatori e quelli che applicano sanzioni per l'inosservanza delle autorizzazioni rilasciate. 4. Non vi è dubbio che nella determinazione dirigenziale di non concedere più autorizzazioni per l’esposizione di gonfaloni sui pali della pubblica illuminazione – sulla scorta di un parere della 21^ direzione Servizi tecnici e manutentivi del medesimo Comune, che ha ravvisato, in quel tipo di esposizione, una possibile compromissione della stabilità dei pali stessi con conseguenti rischi per la pubblica incolumità – deve riconoscersi una disposizione di tipo regolamentare che introduce un divieto di segno contrario alla norma che, nel vigente regolamento del Comune di Catania, consente tale forma di pubblicità. E’ stato dunque esercitato surrettiziamente, dal Dirigente, un potere regolamentare di competenza del Consiglio Comunale. Anche a voler ravvisare, nella disposizione dirigenziale, una sospensione della norma di favore posta dall’art. 23, comma 2, del citato Regolamento, in vista di una differente regolamentazione della pubblicità e delle affissioni da parte del Consiglio Comunale, sulla falsa riga delle misure adottate dal Sindaco con il provvedimento citato (che non viene in discussione in questa sede), anche in tale ipotesi deve essere negato che siffatto potere spettasse al dirigente. Invero, il generale potere di sospensione della efficacia dei propri atti, in linea generale riconosciuto all’Amministrazione sulla base dell’art. 7, comma 2, della L. n. 241 del 1990, in vista di una più adeguata ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto, è potestà che soggiace anch’essa alle regole ed ai limiti derivanti dalle specifiche attribuzioni e non può riconoscersi al dirigente, ove l’atto da sospendere appartenga alle attribuzioni proprie del Consiglio Comunale e tale organo deliberativo non abbia adottato a sua volta alcuna misura soprassessoria, nelle more della adozione di un nuovo regolamento. Né può ritenersi altrimenti che la misura adottata sia in qualche modo riconducibile alla categoria dei provvedimenti d’urgenza, poiché anche sotto tale profilo si è del tutto al di fuori dalle attribuzioni proprie dell’Autorità che ha emanato il provvedimento impugnato. 5. Il complesso delle considerazioni che precedono devono condurre all’accoglimento del ricorso di primo grado, poiché non può farsi questione di eccesso di potere o violazione di legge nell’esercizio del potere discrezionale ove sia a priori evidente che il potere è stato esercitato da organo incompetente. 6. Ciò non esime dal prendere in esame la censura che l’AS.P.ES. rivolge alla sentenza impugnata, per aver dichiarato inammissibile l’intervento ad opponendum dell’associazione di categoria. Giova premettere che il caso in discussione si discosta totalmente da quello preso in esame dal Consiglio con la decisione n. 399 del 24 giugno 2005, in cui venne affermata la legittimazione dell’AS.P.ES. a proporre opposizione di terzo, in un giudizio nel quale era in giuoco il criterio di assegnazione di siti per l’installazione di impianti pubblicitari. Con riferimento agli obiettivi statutari, è ragionevole che si riconosca all’associazione di categoria un autonomo interesse a che l’amministrazione comunale segua determinati criteri e non altri in funzione dell’interesse generale della categoria, secondo quanto apprezzato in sede associativa. Contraddittorio invece, rispetto agli obiettivi associativi perseguiti è che l’Associazione intervenga in giudizio per opporsi alla rimozione di un provvedimento che vanifica e sostanzialmente rimuove, per tutti gli operatori (rappresentati e non) una regola generale di sostanziale favore per una determinata forma di pubblicità. Come rilevato nella sentenza appellata, non vi è alcuna correlazione diretta fra il mantenimento del provvedimento impugnato e l’intento che si è dichiarato di perseguire con la costituzione ad opponendum, ossia di “promuovere l’adozione di regole certe in grado di garantire il principio della libera concorrenza fra gli operatori del settore e (…) garantire la migliore gestione del settore economico di riferimento, a tutto vantaggio dei propri iscritti e dell’intera categoria”. A differenti conclusioni non può indurre il rilievo che gli associati all’AS.P.ES. si siano adeguati alla disposizione dirigenziale omettendone l’impugnazione, e che, in ipotesi di vittoria della ricorrente in primo grado si vedrebbero penalizzati. Il tipo di tutela che con tali argomenti si intende esercitare è di segno negativo rispetto alla sfera di interessi che la norma statale e quella regolamentare indirettamente tutelano e nessun vantaggio diretto gli associati sono in grado di conseguire per effetto del mantenimento nella disposizione impugnata. In relazione all’oggetto della controversia, deve dunque confermarsi il giudizio di inammissibilità espresso nella sentenza appellata. 7. In definitiva, gli appelli riuniti devono essere respinti e la sentenza impugnata deve essere confermata nelle sue conclusioni, con differente motivazione, dovendosi accogliere il ricorso di primo grado sulla base del primo, assorbente motivo di impugnazione, con il quale è denunciata l’incompetenza dell’Autorità emanante. Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti, in considerazione della novità e relativa complessità della questione. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli in epigrafe, li respinge e conferma la sentenza appellata con differente motivazione. Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, l’11 dicembre 2008, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, estensore, Paolo D’Angelo, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti. Depositata in segreteria il 10 giugno 2009