CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 11 maggio 2009 n. 405
Pres. Virgilio, Est. de Francisco
Comune di Alì (Avv. M.B. Miceli) c/ G. Puglia (Avv. N. Cammaroto) e altri

1. Processo amministrativo - Giudizio di ottemperanza - Appello - Titolo esecutivo - Difetto - Deducibilità dalla parte non costituitasi in primo grado - Sussiste - Ragione.

2. Giustizia amministrativa - Giudizio di ottemperanza - Titolo esecutivo passato in giudicato - Accertamento - Necessità - Esistenza diritto di procedere all’esecuzione - Verifica - Competenza - G.o. in sede di opposizione all’esecuzione.

1. Il difetto del titolo esecutivo -che integra l’unica condizione dell’azione esecutiva e dunque anche del giudizio di ottemperanza ove si tratti di un titolo formalmente passato in giudicato- può senz’altro essere dedotto per la prima volta quale motivo d’appello dalla parte intimata non costituitasi nel primo grado del giudizio d’ottemperanza, tenuto conto che non integra un’eccezione propria, bensì un difetto di condizione dell’azione che, ove risultante dagli atti, può e deve essere rilevato anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione (e dell’ottemperanza).

2. Nel corso del giudizio di ottemperanza il g.a. si deve limitare al mero riscontro formale dell’esistenza di un titolo esecutivo (passato in giudicato) formatosi davanti al g.o. (nella specie trattasi di un decreto ingiuntivo passato in giudicato a seguito di rigetto dell’opposizione); nonché delle pronunce cautelari e di merito che, in punto di sua perdurante esistenza e validità, siano state rese nell’unica competente sede, che è quella dell’opposizione ad esecuzione davanti al g.o., ex art. 615 e 624 c.p.c., nonché, prima della novella all’art. 615, co. 1, c.p.c., anche ex art. 700 c.p.c.. Solo quella, difatti, è la sede ove può verificarsi la perdurante esistenza del diritto del creditore a procedere all’esecuzione e, conseguentemente, può opporsi l’eccezione di pagamento successiva alla formazione del titolo esecutivo, nonchè può farsi valere ogni altra questione -ivi incluse quelle controverse nel caso di specie relative alla ritualità del contraddittorio in sede cautelare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. II) - n. 1625 del 8 ottobre 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. N. Cammaroto per Puglia Giovanni;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di questo C.G.A. 5 febbraio 2008, n. 119;
Visti l’ordinanza istruttoria 8 settembre 2008, n. 726 ed il relativo adempimento effettuato in data 24 ottobre 2008;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. M. B. Miceli, per il Comune di Alì e l’avv. S. Martella, su delega dell’avv. N. Cammaroto, per Puglia Giovanni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello proposto avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto – per l’effetto dichiarando l’obbligo del Comune di Alì di pagare le somme riconosciute dovute dal titolo ottemperando e nominando commissario ad acta, per il caso di perdurante inadempienza, il Segretario generale dello stesso Ente – il ricorso dell’odierno appellato per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale ordinario di Messina 1 agosto 2001, n. 3430, reiettiva (oltre che della domanda di risoluzione del contratto di appalto relativo ai lavori di cui appresso) dell’opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 32/1998, emesso in favore dell’odierno appellato per il pagamento del primo S.A.L. relativo alla realizzazione della strada di collegamento tra Alì e Itala, nonché di condanna al pagamento di un ulteriore credito in favore dell’opposto.
Con ord. cautelare 5 febbraio 2008, n. 119, questo Consiglio ha sospeso l’efficacia della sentenza di primo grado, subordinatamente alla prestazione di una cauzione e alla sua perdurante efficacia, pur durante l'eventuale (e futura) sospensione del presente giudizio.
Quindi, con ord. istruttoria 8 settembre 2008, n. 726, si è disposta l’acquisizione, a cura della parte più diligente, documentati elementi sugli elementi di fatto ritenuti rilevanti ai fini del decidere.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La sentenza appellata, resa in sede di ottemperanza a giudicato del giudice ordinario, riguarda un credito nato da decreto ingiuntivo passato in giudicato a seguito di rigetto definitivo dell'opposizione, nonché ulteriori crediti accertati dalla sentenza ottemperanda.
L'appellante Comune di Alì, non essendosi costituito nel giudizio di primo grado, solo in questa sede di appello deduce di aver pagato il debito risultante dalla sentenza ottemperanda, sebbene in un momento successivo alla formazione del titolo esecutivo.
Deduce, altresì, di aver proposto opposizione davanti al giudice ordinario, il quale ha anche disposto – con provvedimento ex art. 700 c.p.c., reso anteriormente alla novella dell'art. 615 c.p.c. che solo dal 1 marzo 2006 consente la sospensione dell’esecuzione anche anteriormente al suo inizio – la sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo posto a base del giudizio di ottemperanza di cui qui trattasi.
Il giudice ordinario, nella ricordata sede cautelare, ha concesso altresì termine di 30 giorni per l'inizio del giudizio di merito.
Trattasi evidentemente di un giudizio, di merito, di opposizione all’esecuzione, posto che è quella (anche con effetti per il giudizio di ottemperanza) l’unica sede giurisdizionale deputata a conoscere dell’eccezione di pagamento che si assuma essere avvenuto in epoca successiva alla formazione del titolo esecutivo.
Non essendo il giudizio di ottemperanza la sede in cui proporre l’opposizione all’esecuzione (ex artt. 615 e ss. c.p.c.), la cognizione su quest’ultima compete sempre, dunque, al giudice ordinario.
Il giudice amministrativo, da parte sua, cura l’ottemperanza ai titoli passati in giudicato, ma ovviamente a condizione che la loro efficacia non sia stata sospesa o annullata nella sede propria, ossia nel corso di un giudizio di opposizione all’esecuzione.
Orbene, in esito all’espletata istruttoria, si è accertato che:
1) effettivamente è pendente davanti al giudice ordinario un giudizio di merito di opposizione all’esecuzione (Tribunale di Messina n.r.g. 5493/2004) in cui è stata dedotta detta eccezione di pagamento;
2) l’introduzione di tale giudizio è avvenuta nel rispetto del termine di 30 giorni all’uopo concesso con la cautela ex art. 700, che risulta pertanto tuttora efficacia, come dedotto dall’appellante;
3) è stata versata in atti copia di tutti i pertinenti documenti.
Ciò basta a ritenere la fondatezza dell’odierno appello, avendo l'appellante dimostrato l’attuale insussistenza – perché sospeso dal giudice ordinario, nella predetta sede di opposizione all’esecuzione – del titolo esecutivo sulla cui base è stato azionata l’ottemperanza.
Poiché il difetto del titolo esecutivo – che integra l’unica condizione, al contempo formale e sostanziale, dell’azione esecutiva, e dunque anche del giudizio di ottemperanza ove si tratti di un titolo formalmente passato in giudicato – non integra un'eccezione propria, bensì un difetto di condizione dell’azione che, ove risultante dagli atti, può e deve essere rilevato anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione (e dell’ottemperanza), essa può senz’altro essere proposta per la prima volta quale motivo di appello dalla parte intimata non costituitasi nel primo grado del giudizio di ottemperanza.
Nella specie il titolo esecutivo, costituito da un decreto ingiuntivo non opposto e perciò passato in giudicato, è stato infatti sospeso dal giudice ordinario in sede cautelare atipica (perché anteriormente all'entrata in vigore del nuovo articolo 615, primo comma, del codice di procedura civile, che solo dal 1 marzo 2006 consente la sospensione del precetto prima dell'inizio dell'esecuzione).
Il giudizio di merito è stato quindi introdotto entro il termine perentorio fissato dal provvedimento cautelare, ed è tuttora pendente.
Perdurando dunque l'efficacia della cautela, risulta allo stato insussistente, appunto perché sospeso, il titolo esecutivo.
Infatti, sebbene si tratti di sentenza passata in giudicato, il titolo inoppugnabile può sempre essere sospeso e, eventualmente, annullato, quando ne sia stata preannunciata l’esecuzione nonostante l’avvenuto integrale pagamento dopo il passaggio in giudicato; nella specie, trattandosi di decreto ingiuntivo, va appunto dedotta con l’opposizione ex art. 615 c.p.c. l’eccezione di pagamento avvenuto dopo la notifica del decreto (diversamente dall’eccezione di pagamento anteriore a tale notifica, che va invece dedotta con opposizione ex art. 645 c.p.c.).
Con la basilare precisazione che ogni dubbio circa l’integrale fondatezza della pendente opposizione all’esecuzione non può mai essere conosciuta, né delibata, dal giudice dell’ottemperanza.
In tale sede, infatti, il giudice amministrativo si deve limitare al mero riscontro formale dell'esistenza di un titolo esecutivo (passato in giudicato) formatosi davanti al giudice ordinario; nonché, come accade in questa sede, alle pronunce cautelari e di merito che, in punto di sua perdurante esistenza e validità, siano state rese nell'unica competente sede, che è quella dell'opposizione ad esecuzione davanti al giudice ordinario, ex artt. 615 e 624 c.p.c.; nonché, prima della ricordata recente novella, anche ex 700 dello stesso c.p.c..
Solo quella, infatti, è la sede ove può verificarsi la perdurante esistenza del diritto del creditore a procedere alla esecuzione.
È, conseguentemente, solo in quella sede che può farsi valere ogni questione, ivi incluse quelle – che sono assai controverse tra le parti in questo caso – relative alla ritualità del contraddittorio in sede cautelare, e che l’appellato vorrebbe invece introdurre in questa sede.
Qui, allo stato, non è dato che prendere atto della pronuncia cautelare che – a ragione o a torto – ha sospeso l’efficacia del titolo esecutivo posto a base del ricorso in ottemperanza; nonché del fatto che tale misura cautelare non è stata, finora, né revocata né modificata dal giudice ordinario competente in via esclusiva sul giudizio di opposizione all’esecuzione, vuoi nella sua fase cautelare (ex artt. 615 e 624, nonché prima del 1 marzo 2006 anche ex art. 700 c.p.c.) vuoi in quella di merito (ex art. 616 c.p.c., o ex art. 615, I comma, c.p.c.).
In conclusione l’appello va accolto, essendo risultata allo stato insussistente l’unica condizione formale dell’azione necessaria e sufficiente per il giudizio d’ottemperanza; che – come avviene per quello esecutivo davanti al giudice ordinario – consiste in un efficace titolo esecutivo (ma, in questa sede, solo se fondato sul giudicato).
Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno compensarsi, anche in considerazione alla condotta non sempre lineare e coerente serbata da ambo le parti nelle diverse fasi di questa vicenda.

P.Q.M.