CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 11 maggio 2009 n. 406
Pres. Virgilio, Est. de Francisco
D & D Group s.r.l. (Avv. G. Mingiardi) c/ Prefettura di Catania-Ufficio territoriale del Governo (Avv. dello Stato)

1. Accesso agli atti amministrativi - Accesso parziale - Impiego “omissis” - Legittimità – Sussiste - Condizione - Riconducibilità agli atti inaccessibili - Onere della prova della p.a. - Sussiste.

2. Accesso agli atti amministrativi - Informativa prefettizia - Accessibilità - Sussiste - Limiti - Determinazione.

1. È legittima l’ostensione parziale del contenuto dell’atto richiesto (nella specie un’informativa antimafia) anche attraverso l’apposizione di “omissis verbis” a tutte le parole che esprimano concetti che si ritengono esclusi dall’ostensibilità al soggetto che ha chiesto l’accesso, purchè la p.a. fornisca prova della concreta sussumibilità degli omissis nel novero degli atti che a legislazione vigente sono positivamente esclusi dall’accessibilità.

2. A norma dell’art. 3, d.m. Interno 415/94 (individuante le categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero ai fini di prevenzione e repressione della criminalità), l’informativa antimafia non è inclusa tout court tra gli atti ex se inaccessibili, ma le notizie in essa contenute sono sottratte all’accesso solo se la loro specifica fonte sia in concreto sussumibile in taluna delle categorie di atti menzionate dal citato d.m.. Segnatamente, devono ritenersi inaccessibili le relazioni di servizio utilizzate nella redazione dell’informativa, nonché i relativi autori e fonti, con conseguente legittimità degli omissis finalizzati a occultare tali elementi; al contrario la citata disposizione non giustifica l’apposizione di ulteriori omissis, con riguardo all’indicazione di dati sostanzialmente pubblici (quali le sentenze pronunciate in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, ovvero altri dati già a conoscenza di tali soggetti, quali le denunce diverse da quelle insite negli atti indicati dal citato art. 3, co. 1, lett. c).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. int. II) - n. 1414 del 11 settembre 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;
Viste le memorie prodotte a sostegno delle difese delle parti;
Viste:
1) l’ordinanza n. 69 del 2 marzo 2007, con la quale questo Consiglio ha disposto incombenti istruttori;
2) l’ordinanza n. 77 del 5 febbraio 2008, con cui questo Consiglio, avendo rilevata la non ottemperanza dell’Amministrazione alla prima ordinanza, reiterava il termine per il suddetto adempimento;
3) nonché l’ordinanza n. 705 del 31 luglio 2008, con cui questo Consiglio, avendo rilevato che la nota in data 4 aprile 2008 dava solo formale seguito alle richieste formulate con le cit. ordinanze, invitava l’Amministrazione a riferire sulla sostanza di quanto si era richiesto;
Viste le ulteriori note prefettizie depositate il 5 novembre 2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì i difensori costituiti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La D & D Group s.r.l., esercente attività di lavori pubblici e privati, veniva esclusa dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di assistenza alla manutenzione della rete idrica indetta dall’Azienda Risorse Idriche di Napoli, poiché dall’informativa della Prefettura di Catania in data 19 aprile 2005 risultava che a carico della stessa vi erano “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa”.
La società presentava alla Prefettura intimata richiesta di accesso alla menzionata informativa tramite rilascio di copia, ma la Prefettura lo rifiutava con la nota in vertenza assumendo che “la documentazione richiesta appartiene alla categoria dei documenti inaccessibili ai sensi dell’art. 3 del D.M. 10/05/1995, n. 415, regolamento attuativo dell’art. 24, comma IV della legge 7/8/1990 n. 241, ed è conservata agli atti di questo ufficio, contenuta nel corrispondente fascicolo”.
Avverso tale nota di rigetto, nonché per l’accertamento del suo diritto alla visione ed alla estrazione di copia degli atti prima indicati, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione a consentire l’accesso, la D & D Group s.r.l. proponeva ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, rilevando, in particolare, che il diniego di accesso era lesivo del suo diritto di difesa di fronte ad addebiti gravissimi.
Sotto altro aspetto, poneva in rilievo che l’Amministrazione non aveva motivato in ordine alla concreta idoneità del documento a pregiudicare l’interesse alla salvaguardia dell’ordine pubblico ed alla prevenzione della criminalità.
L’Amministrazione, costituita in giudizio, in data 9 marzo 2006 ha depositato in giudizio la nota recante l’informativa più volte citata.
Nella udienza in camera di consiglio avanti al TAR, il difensore di parte ricorrente insisteva nelle proprie richieste, evidenziando che il documento prodotto dall’Amministrazione, recante una serie di “omissis” nelle parti che descrivevano i fatti e le vicende rilevanti, non era satisfattivo della pretesa azionata.
Il TAR, con la sentenza appellata di cui in epigrafe riteneva che:
- il documento prodotto dall’Amministrazione fosse satisfattivo delle ragioni di parte ricorrente, in quanto l’informativa era stata prodotta nella forma in cui la stessa era ostensibile, trattandosi di documento riservato, che ben poteva essere sottratto all’accesso, trattandosi di documentazione che, ai sensi dell’art. 24, comma 2, lett. C) della L. n. 241/1990, riguardava l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità;
- l’informativa, così come prodotta, consentisse alla società di comprendere a chi, per la carica rivestita all’interno della compagine sociale, erano riferiti le vicende e i fatti da cui l’Amministrazione aveva ricavato il giudizio di infiltrazione mafiosa.
Il TAR dichiarava perciò cessata la materia del contendere, con compensazione della spese di lite.
La sentenza è stata qui appellata dalla società ricorrente.
L’Amministrazione, costituitasi, ha svolto proprie controdedu-zioni.
Questo Consiglio, con ordinanza n. 69 del 2 marzo 2007, riteneva che ai fini del decidere occorresse acquisire una documentata relazione da parte dell’Amministrazione in relazione ai fatti di causa e con riferimento ai motivi dell’appello.
Non avendo l’Amministrazione depositato la predetta relazio-ne, ma essendosi limitata tramite l’Avvocatura erariale a integrare le proprie difese, con la successiva ordinanza n. 77 del 5 febbraio 2008 questo Consiglio ha ritenuto non essere stata in tal modo puntualmente adempiuta, da parte della Prefettura, la prima ordinanza interlocutoria, sicché concedeva nuovo termine di ulteriori 20 gg. per l’adempimento di detto incombente, rinviando la causa a successiva udienza camerale.
Un’ulteriore nota (prot. 7819/2008/15000/UA/Area 1-bis) della Prefettura di Catania veniva quindi versata in atti, il 14 aprile 2008.
Con una terza ordinanza interlocutoria del 31 luglio 2008, n. 705, questo Consiglio – con ampia argomentazione, cui può rinviarsi, delle ragioni, sia in fatto che in diritto, per cui ancora una volta erano da ritenere insufficienti gli elementi sostanziali forniti dalla Prefettura – ravvisava “la necessità di ulteriori chiarimenti su quanto, in punto di fatto, inerisce la vicenda in esame”.
Considerata “l’estrema delicatezza delle vicende implicate, che in taluni casi potrebbero riverberare effetti perfino sulla sicurezza personale degli operatori di polizia”, con la cit. ord. n. 1705/2008 – “anziché applicare il criterio decisorio alternativamente offerto dall’art. 116, II comma, c.p.c.” (che com’è noto consente di desumere argomenti di prova dal generale contegno delle parti nel processo) – il Consiglio disponeva la terza reiterazione dell’istruttoria, richiedendo alla Prefettura di Catania di esplicitare i profili fattuali specificamente indicati nella motivazione di detta ordinanza.
All’esito, il 5 novembre 2008, sono state depositate ulteriori tre note prefettizie, due datate 19 agosto e una datata 29 ottobre 2008.
Infine, la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Nell’ordinanza 31 luglio 2008, n. 705, di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, si è già ampiamente argomentato in ordine al perché “la Prefettura di Catania non abbia ancora chiarito tutti i profili rilevanti ai fini della definizione del presente giudizio”.
Tale giudizio non è alterato dagli atti depositati il 5 novembre 2008.
Una delle due note datate 19 agosto 2008, pertinendo ai rapporti tra parte e difensore (Avvocatura dello Stato) “al fine di individuare un’univoca e condivisa linea di difesa dell’Amministrazione”, in radice non riguarda i chiarimenti richiesti.
L’altra nota del 19 agosto 2008, sebbene formalmente rivolta all’Avvocatura, cerca di “fornire notizie in ordine alla corrispondenza di ciascuna notizia omessa con taluna delle specifiche categorie di documenti enumerate dall’art. 3 del D.M. 10/5/1994, n. 415” – come appunto si era reiteratamente richiesto alla Prefettura – come segue: premessa un’ampia trattazione dell’istituto dell’accesso agli atti amministrativi (il che certamente non è richiesto alla parte in causa), ivi si esponeva che “il 1° OMISSIS trova riferimento normativo nell’art. 3 lett. b così come il 2° e il 3° OMISSIS; le notizie sottratte all’accesso riguardano "di fatto" situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità”; infine, dopo una pleonastica affermazione che “si ritiene legittimo l’operato di questa Amministrazione”, si osservava “che i dati omessi, quali le pronuncie in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, proprio perché già a conoscenza dei soggetti medesimi, non può [recte: possono] certamente costituire ragione che abbia impedito loro di esercitare il diritto di difesa”.
Infine, la nota del 29 ottobre integra nel merito i contenuti di quelle precedenti, fornendo notizie su alcune denuncie e indagini preliminari in corso nei riguardi dei Sigg.ri Di Cavolo Antonino, Daniele e Carlo.

2. – L’appello è fondato e va accolto, nei sensi e limiti di cui infra.
Invero, alla stregua dei fatti processuali occorsi e testé ricordati, è ineluttabile per il Collegio, anche in applicazione del canone decisorio di cui all’art. 116, secondo comma, c.p.c., ritenere definitivamente non provata (salve le eccezioni di cui infra) la riconducibilità degli elementi di fatto coperti dagli “omissis” alle specifiche “categorie di documenti” che l’art. 3 del cit. D.M. n. 415/94 esclude dall’accesso.

3. – Reiterandosi – in ordine al punto n. 3 della nota prefettizia del 4 aprile 2008 – il surreale rilievo che la giurisprudenza che viene ivi citata, a supporto del diniego di accesso per cui è causa, altro non è che la stessa sentenza in questa sede appellata, è inevitabile ribadire la sua assoluta irrilevanza nello specifico giudizio che istituzionalmente è appunto deputato a vagliarne la conformità a diritto.
In ordine, invece, al punto 2 della stessa nota, si osserva che in linea di principio è certamente legittima (in riferimento all’atto per cui è causa, ossia ad un’informativa antimafia) l’ostensione solo parziale del contenuto dell’atto richiesto, ed altresì che ciò ben possa farsi sostituendo l’avvertenza “omissis verbis” a tutte quelle parole che esprimano concetti che si ritengano esclusi dall’ostensibilità al soggetto che ha chiesto l’accesso; nondimeno, ciò che è in questa sede controverso è precisamente il limite entro cui, a legislazione vigente, risulti legittima l’apposione di detti “omissis”.
In particolare, mentre è astrattamente condivisibile l’afferma-zione, ivi svolta, in punto di legittimità della scelta operata “non portando a conoscenza dello stesso [ossia del ricorrente] i complessivi elementi istruttori a monte, che hanno determinato il contenuto sfavorevole dello stesso atto”, è però sfuggito alla Prefettura che lo specifico punto di fatto che è rimasto sfornito di prova (il cui onere inevitabilmente è a carico dell’Amministrazione che eccepisce l’inostensibi-lità in parte qua) è proprio quello della concreta sussumibilità degli “omissis” che la Prefettura ha ritenuto di inserire nel testo osteso – peraltro solo dopo la proposizione di questo giudizio e, dunque, propter hoc – nel novero di quegli atti che, ai sensi della normativa vigente, sono positivamente esclusi dall’accessibilità.

4. Atteso che il diniego di accesso qui impugnato è antecedente al 2 giugno 2006 e, perciò, all’entrata in vigore del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 – nonché, ai sensi dell’art. 23, comma 3, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, altresì alla data di vigenza dell’art. 16 di detta legge n. 15/2005, che ha novellato l’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241, “con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 del presente articolo”, ossia solo dal 2 giugno 2006 – si deve aver riguardo non già al testo oggi vigente dell’art. 24, comma 6, lett. c), della legge n. 241/90 (di cui è menzione nelle note della Prefettura di Catania), bensì:
1) al cit. art. 24 L. n. 241/90, nel testo vigente anteriormente alla sua novella di cui si è appena detto e, dunque, ai relativi commi 2 e 4;
2) al regolamento emanato in base a detto comma 2 e, dunque, all’art. 8 del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352;
3) al regolamento ministeriale emanato ai sensi del combinato disposto dell’art. 24, comma 4, della legge, e dell’art. 8 del cit. D.P.R. e, dunque, all’art. 3 del D.M. Interno 10 maggio 1994, n. 415, che è la fonte normativa specifica che direttamente individua le “categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero ai fini di prevenzione e repressione della criminalità”.
In forza di quest’ultimo, “in relazione all'esigenza di salvaguardare l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità, sono sottratte all'accesso le seguenti categorie di documenti”, elencate nelle successive lettere, da a) ad o), del medesimo comma 1.
Orbene, in punto di fatto ciò che si era reiteratamente richiesto alla Prefettura di Catania, purtroppo senza esito, consiste nel chiarire (non già il contenuto specifico delle parole che sono state sostituite con gli “omissis” nell’atto esibito nel corso del primo grado del presente giudizio, bensì) l’affermazione di detto Ufficio di corrispondenza tra ciascuna notizia omessa e taluna delle specifiche “categorie di documenti” enumerate dall’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994.

5. – In detto contesto normativo, non si è inteso acquisire l’avviso della Prefettura in ordine alla fondatezza, o meno, della “censura di "incomprensibilità del contenuto sostanziale dell’informativa" nella forma in cui è stata resa nota all’appellante” (questione che, da un lato, rileva solo marginalmente e che, dall’altro, è rimessa alla valutazione del giudice); bensì, come si è già detto, verificare, con l’ausilio dell’amministrazione resistente alla domanda di accesso, la puntuale corrispondenza di quanto non si è ritenuto di ostendere (con la tecnica, in sé legittima, degli “omissis”) a quegli elementi che le ricordate fonti normative effettivamente sottraggono all’accessibilità.
Orbene, in base al cit. art. 3 del D.M. n. 415/1994, è certo che non vadano ostese le relazioni di servizio, e men che mai i relativi autori e le fonti: sicché non può dubitarsi della legittimità degli “omissis” finalizzati a occultare tali elementi, del tutto a prescindere dalla comprensibilità del documento osteso che ne derivi.
Solo entro tali limiti, come si dirà, anche in esito all’accogli-mento del presente appello potranno essere mantenuti alcuni “omissis”.
Per ogni altro elemento, viceversa, non è dato inquadrare nel cit. art. 3 l’apposizione di ulteriori “omissis”; men che mai per occultare l’indicazione di dati sostanzialmente pubblici, quali sono le sentenze pronunciate in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa; ovvero di altri dati già senz’altro a conoscenza di tali soggetti, quali le denunce diverse da quelle insite negli atti indicati dalla lett. c) del comma 1 dell’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994: sicché solo per queste ultime gli “omissis” avrebbero potuto giustificarsi, ove la Prefettura avesse dedotto in giudizio, come invece non ha fatto, che tale fosse il fondamento di taluna parte “oscurata” dell’informativa.

6. – Né la ricordata normativa di riferimento consente di porre legittimamente a base del diniego di accesso il fatto che i dati omessi pertengano, appunto, a un’informativa antimafia.
A seguire la tesi dell’amministrazione resistente, tale atto dovrebbe essere considerato di per se stesso sempre e comunque riservato (sebbene, ovviamente, non nel significato tecnico di cui all’art. 42, comma 3, della legge 3 agosto 2007, n. 124).
Ciò però, per essere considerato legittimo, avrebbe presupposto l’inserzione – ad opera del Ministero dell’interno, in sede di redazione dell’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994 – dell’informativa antimafia tra gli atti tout court integralmente inaccessibili, per motivi di ordine e sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità.
Stante che ciò, invece, normativamente non è avvenuto, resta salva la sola possibilità di non ostendere taluno, o anche molti, dei relativi elementi costitutivi, ma non tutti; o, quantomeno, non per il solo fatto di essere contenuti nel documento c.d. di informativa antimafia.
In sostanza: alcune, molte, o (in ipotesi-limite) anche tutte le notizie contenute nell’informativa potrebbero essere sottratte all’ac-cesso; ma solo se la loro specifica fonte sia in concreto sussumibile in taluna delle categorie di atti espressamente menzionate dal D.M. n. 415/94.
Tale affermazione di sussumibilità non può però essere apodittica, a pena di rottura del ricordato sistema normativo (che peraltro, come si è già detto, è stato costruito, a livello di regolamento subgovernativo, dallo stesso Ministero dell’interno); infatti, il D.M. n. 415/1994 non ha, positivamente, incluso tout court l’informativa antimafia tra gli atti ex se inaccessibili – né questa è la sede per vagliare se tale radicale inserzione sarebbe, o meno, stata legittima – sicché è fuori sistema un’interpretazione che implichi, surrettiziamente, siffatto risultato.
Va disatteso, perciò, l’assunto che “il 1° OMISSIS trova riferimento normativo nell’art. 3 lett. b così come il 2° e il 3° OMISSIS”: se davvero ciò derivasse dal fatto che “le notizie sottratte all’accesso riguardano "di fatto" situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità” – come assume la Prefettura – tanto varrebbe dire che ogni notizia che concorre a integrare l’informativa antimafia, e dunque tale informativa integralmente, sarebbe sempre sottratta all’accesso; senza, però, che ciò sia dato evincere dal ricordato art. 3 del D.M. n. 415/1994.

7. – Va aggiunto, per completezza, che è infondata anche la tesi per cui “i dati omessi, quali le pronuncie in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, proprio perché già a conoscenza dei soggetti medesimi, non” possono “certamente costituire ragione che abbia impedito … di esercitare il diritto di difesa”.
Essa muove dal suggestivo assunto che l’accesso si possa esercitare solo per cercare di scoprire elementi di fatto non ancora conosciuti.
Peraltro, integrando tale tesi con l’ulteriore postulato, di cui si è già detto, che ciò che non sia già noto non è ostensibile allorché riguardi “situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità”, si completerebbe il sillogismo secondo cui nulla vada osteso delle informative antimafia.
In contrario, rimandando a quanto si è già detto a confutazione di quest’ultimo assunto, deve invece affermarsi che l’accesso agli atti in possesso dall’amministrazione possa senz’altro esercitarsi anche al diverso fine – del tutto coerente con la completa tutelabilità di tutte le situazioni giuridiche soggettive – di verificare l’esattezza degli elementi di fatto di cui l’Amministrazione disponga; giacché, in caso diverso, potrebbe essere viziato da eccesso di potere per falsità dei presupposti ogni successivo provvedimento che si basi su tali inesatte informazioni, falsi presupposti o erronei dati di fatto.

8. – In conclusione, l’appello è fondato e va perciò accolto. Va, per l’effetto, ordinata alla Prefettura di Catania l’esibizione del documento richiesto in copia integrale, salva soltanto la facoltà di “oscurare” (con qualunque tecnica, anche mediante l’apposizione di “omissis”) le parti del documento recanti le relazioni di servizio utilizzate nella redazione dell’informativa acceduta; nonché quelle ove siano menzionati i nomi, le qualifiche e i reparti di appartenenza degli autori di dette relazioni.
Le spese del doppio grado del giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono secondo i principi la soccombenza.

P.Q.M.