REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 265/08 proposto dalla PROVINCIA REGIONALE DI TRAPANI in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Diego Maggio, elettivamente domiciliata in Palermo, via Sciuti n. 55, presso lo studio dell’avv. Franco Giordano; contro l’A.N.C.E. DI TRAPANI – SINDACATO DELLE IMPRESE EDILI ED AFFINI DELLA PROVINCIA DI TRAPANI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sede di Palermo (sez. III)- n. 3494/07 del 5-28 dicembre 2007. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli; Udito alla pubblica udienza del 15 maggio 2008 l’avv. D. Maggio per l’appellante; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO La provincia di Trapani ha bandito una gara per l’affidamento dei lavori di rifacimento dei prospetti, oltre ad altri, della sede dell’Istituto Tecnico Commerciale di Alcamo. Il bando è stato impugnato dall’ANCE, odierna appellata, nella parte in cui prevedeva: - Preferenza per le imprese che si sono impegnate a sub appaltare ad imprese confiscate ai sensi della normativa antimafia. - Indicazioni obbligatorie delle sub appaltatrici. - Risoluzione del contratto in caso di mancato sub appalto alle imprese indicate, in mancanza di esecuzione in proprio. - Attribuzione al DURC della validità di 4 mesi. Con motivi aggiunti l’ANCE impugnava altresì le due delibere di giunta provinciale n. 66/07 e 132/07, fatte conoscere nella memoria della Provincia depositata il 18 ottobre 2007, con le quali si è deliberato di inserire le clausole impugnate. Lamentava la ricorrente: 1. Violazione della legge 109 nel testo siciliano art. 1 comma 6 LR n. 16 del 2005 che in caso di parità nei risultati della gara obbliga al sorteggio. 2. Violazione della disciplina del sub appalto. 3. Violazione dell’articolo 19 comma 12 bis della legge 109/94 che prevede la validità trimestrale dei DURC. Si costituiva in giudizio la Provincia eccependo: 1. Irricevibilità della impugnazione delle delibere ormai risalenti e non impugnate nei termini di decadenza. 2. Carenza di legittimazione attiva dell’ANCE, in qualità di associazione, ad impugnare un bando di gara. 3. Carenza di interesse perché il bando non è che consequenziale alle delibere non impugnate. Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso osservando. 1. L’ANCE è legittimato ad impugnare il bando di gara essendo ente esponenziale di soggetti appartenenti alla categoria imprendito-riale interessata. 2. La lesione si è verificata solo con la pubblicazione del bando e dunque non al momento della pubblicazione delle due delibere provinciali che indicavano solo i criteri di compilazione del bando stesso. 3. Le clausole impugnate non sono solo praeter legem ed integrative di norme, ma coprono settori già ampiamente disciplinati da norme aventi rango primario. 4. Improcedibilità relativamente alla clausola riguardante il DURC che è stata rimossa dalla Provincia in sede di autotutela. Avverso la detta sentenza propone appello la Provincia lamentando: 1. Inammissibile la pretesa dell’ANCE di far valere un interesse di categoria attraverso l’impugnazione di un singolo bando. L’unico interesse concreto ed attuale è quello del partecipante. Secondo la prospettazione della Provincia l’ANCE non sarebbe dotata di legittimazione attiva alla impugnazione di un singolo bando di gara. Nella sua qualità di ente esponenziale di interessi diffusi non potrebbe lamentare la lesione di un proprio interesse derivante dal bando che è applicazione concreta di principi espressi in un diverso atto. In questa ottica il bando potrebbe ledere, se del caso, solo gli interessi del partecipante. 2. Il bando è atto consequenziale e quindi dovevano esser impugnate tempestivamente le delibere di giunta. Secondo la prospettazione la carenza di interesse alla impugnazione del singolo bando rinvia alla lesività delle deliberazioni di Giunta con le quali si è deciso di introdurre le clausole potenzialmente lesive. Il decorso del termine decadenziale, però, renderebbe irricevibile il ricorso di primo grado. 3. Nel merito ribadisce che la preferenza per l’impresa così detta virtuosa, in ogni caso, non altera la concorrenza ma tutela dalle infiltrazioni mafiose. L’ANCE non si è costituita. DIRITTO Preliminarmente occorre affrontare l’eccezione circa la carenza di legittimazione attiva della ANCE. Il motivo di appello è infondato. Non vi è dubbio tra le parti che l'ANCE sia ente esponenziale di interessi riconducibili ad una categoria imprenditoriale. Come tale essa è legittimata a difendere, giudizialmente, le lesioni dell'interesse collettivo da lei rappresentato. Orbene, la tutela di un interesse collettivo prescinde dalla tutela dell’interesse singolo che può o non essere contemporaneamente leso, dacché l’interesse collettivo possiede autonomia giuridica ed ontologica proprio in virtù della sua caratteristica di essere riferibile, direttamente, alla collettività organizzata. Ne consegue che il singolo bando può costituire, ad un tempo, lesione dell'interesse del singolo partecipante (ed essere da questi impugnato anche autonomamente) e lesione dell’interesse collettivo, le volte in cui l’illegittimità non sia legata alla contingenza del bando, ma riverberi le sue conseguenze sull’intero assetto degli interessi della categoria. Situazione non dissimile, come è evidente, da quella paradigmatica dell'interesse collettivo sindacale rappresentata dalla azione ex articolo 28 dello statuto dei lavoratori, in relazione al quale si è formata la giurisprudenza di cui si è dato brevemente conto. Questione diversa, perché attinente al merito, è quella se il bando contenga, in effetti, clausole tali da ledere l’interesse collettivo. Nella specie una tale circostanza, ad avviso del Collegio, si presenta. Infatti, le clausole impugnate riguardano una modalità di scelta del contraente e di gestione del contratto applicabile in generale a tutti i contratti del settore e non limitata alla singola fattispecie. Sotto questo profilo, tuttavia, la provincia sposta l'asse del suo tiro riconoscendo che, ove lesive, le clausole sarebbero state inserite non dal bando propriamente, ma dalle due deliberazioni di giunta che, a suo tempo, non furono impugnate nei termini decadenziali. Anche questa prospettazione, ed il relativo motivo, sono infondati. Occorre esaminare, a questo proposito, il rapporto giuridico esistente tra le deliberazioni in esame ed i bandi di gara. Orbene, le deliberazioni discendono dalla sottoscrizione dei così detti “Protocolli di legalità” i quali altri non sono che atti politici di indirizzo non vincolanti le amministrazioni nell’esercizio della loro attività amministrativa. Questa, infatti, pare superfluo ricordarlo, si realizza esclusivamente secondo il principio di legalità, il che significa di sottoposizione alle norme giuridiche derivanti dalla legge (intesa in senso di atto primario o secondario) e non dall’atto politico. I Protocolli citati, quindi, non hanno alcun potere giuridico di influire sulla potestà amministrativa delle singole amministrazioni e quindi spetta a queste, nell’esercizio della loro discrezionalità, adeguare i propri atti amministrativi all’indirizzo politico, ovviamente ove ciò sia permesso dalla legge. Nella specie la Provincia ha inteso adeguarsi emanando, a sua volta, due deliberazioni che costituiscono niente altro che un atto di indirizzo politico e quindi non sono lesive di alcun interesse. In questa ottica non era necessaria alcuna loro impugnazione nei termini decadenziali. La valenza puramente politica, oltre che dai principi che attribuiscono solo ai dirigenti la responsabilità amministrativa della compilazione dei bandi, emerge altresì dalla attenta lettura delle deliberazioni stesse. Queste, dopo avere illustrato le clausole derivanti dai Protocolli di legalità citati, concludono approvando la proposta di inserimento di esse nei futuri bandi, all’evidenza rinviando alla fase di amministrazione attiva successiva l’inserimento effettivo e la pubblicazione del bando. Questo, pertanto, non è mero atto consequenziale della deliberazione, ma atto autonomo che si ispira all’indirizzo politico segnato dalla deliberazione, ma non ne è conseguenza indefettibile. Nel merito non occorrono molte parole per condividere le conclusioni della sentenza impugnata. Basti osservare che le clausole impugnate non intervengono praeter legem ma contra legem perché violano i principi della parità, della concorrenza e della libertà di impresa, nella parte in cui impongono preventivamente l’indicazione di una categoria predeterminata di imprese con cui esercitare la libertà di impresa nel sub appalto. Inoltre, risulta esplicitamente violato il dettato dell’articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo introdotto dall’articolo 1, comma 6 della legge regionale 29 novembre 2005, n. 16 in merito all’obbligo di procedere al sorteggio tra le imprese collocatesi alla pari nella graduatoria. L’appello, quindi, è da respingere in quanto infondato. Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo rigetta e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado. Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad IVA e accessori se dovuti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 15 maggio 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti. Depositata in segreteria il 19 dicembre 2008