CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 10 dicembre 2009 n. 7725 Pres. Lodi Est. Sabatino Poggiali ( Avv. Poggiali) c/ Ministero della difesa ( Avv. dello Stato)

Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Istanza – Esistenza atti – Indizi forniti dall’istante – Inadempimento - Nomina commissario ad acta – Limiti

In materia di accesso ai documenti amministrativi, se il ricorrente fornisce argomenti e indizi circa l’esistenza degli atti a cui chiede l’accesso e l’Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell’inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice ordina l’accesso, residuando un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l’accesso sarà eseguibile nei limiti in cui i documenti esistono.

N. 07725/2009 REG.DEC. N. 01986/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1986 del 2009, proposto da Giuliano Poggiali, rappresentato e difeso da se stesso ex art. 4, comma 3, della legge 21 luglio 2000 n.205, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Accademia Tiberina n.7; contro Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12; per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 2746 del 2008; visto il ricorso in appello, con i relativi allegati, visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; relatore all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il consigliere Diego Sabatino; udito il signor Poggiali e l'Avvocato dello Stato De Figueiredo; considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso iscritto al n. 1986 del 2009, Giuliano Poggiali proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 2746 del 2008 con la quale era stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della difesa per l’annullamento del diniego di accesso agli atti della Commissione permanente ministeriale e della Commissione tecnico – formale istituite entrambe a seguito dell’incidente aereo in data 8 agosto 1997, e per la declaratoria del diritto del ricorrente ad esaminare tutti gli atti riguardanti il sinistro de quo e di estrarne copia, con impegno, ove richiesto, ad attenersi alle norme che ne impediscano la divulgazione. A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso: - di essere il genitore del Capitano Maurizio Poggiali, deceduto a causa dell’incidente aereo avvenuto presso Monte Lupone (Cori), in data 8 agosto 1997, con velivolo SIAI 208 dell’Aeronautica Militare, ai cui comandi si trovava il capitano Bozzoli, sopravvissuto insieme ad altro militare facente parte dell’equipaggio, e condannato con sentenza definitiva per omicidio colposo e disastro aereo; - che le istituite Commissioni a seguito del disastro aereo, e, cioè, quella tecnico – formale e quella permanente, ancorchéavessero svolto le connesse attività di indagine in ordine ai fatti di cui sopra, non avevano mai consentito all’istante, nonostante le numerose richieste formulate nel corso di dieci anni, di accedere agli atti in tale sede formati, sulla base, ora di eccepite non intervenute conclusione dei lavori, ora di riservatezza degli atti stessi. Chiedeva quindi di accedere agli atti delle due Commissioni, lamentando la lesione del proprio diritto a conoscere le cause del tragico evento in cui ha perso la vita il figlio, nell’adempimento dei propri doveri istituzionali. Il Ministero della difesa, non costituito, faceva peraltro pervenire atti e relazione esplicativa, depositati in data 6 dicembre 2007, dal quale emergeva il quadro relativo alle istanze succedutesi nel tempo, a cominciare dal settembre 1998, che il ricorrente aveva inoltrato sempre con la finalità di acquisire copia degli atti formati dalle Commissioni nominate e competenti in ordine all’incidente aereo in trattazione, e sempre esitate dall’Amministrazione. Con la sentenza n. 28/2008 del 4 gennaio 2008 il giudice di prime cure disponeva una ulteriore acquisizione, a cui l’Amministrazione adempiva in data 21 febbraio 2008, depositando documenti e chiarimenti. Alla camera di consiglio del 26 marzo 2008, cui la trattazione della causa era stata rinviata su richiesta del ricorrente alla precedente camera di consiglio del 27 febbraio 2008, il T.A.R. assumeva la causa in decisione, respingendo il ricorso in relazione alla fondatezza del diniego opposto dall’Amministrazione. Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità della sentenza, nella parte in cui non aveva permesso l’accesso ad una serie di atti dei quali era innegabile l’esistenza. All’udienza del 19 maggio 2009, la Sezione disponeva ulteriori adempimenti istruttori con decisione interlocutoria n. 4599/2009, a cui l’Amministrazione dava seguito con deposito del 14 settembre 2009. All’udienza del 20 ottobre 2009, si costituiva l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. In quella stessa udienza, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione. DIRITTO 1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati. 2. - Come già rilevato con la citata decisione interlocutoria del 19 maggio 2009, la tipologia dei documenti di cui la parte appellante chiede l’ostensione sono stati classificati dal giudice di prime cure in diverse categorie, adottando soluzioni differenziate in ragione delle situazioni verificatesi nel corso del processo. In dettaglio, il T.A.R.: - ha considerato venuto meno l’interesse al ricorso in relazione ai documenti esibiti al ricorrente da parte della pubblica Amministrazione, sia antecedentemente al giudizio che nel corso dello sviluppo dell’azione; - ha ritenuto inammissibile la domanda di accesso a quei documenti che non erano stati preventivamente richiesti all’Amministrazione; - ha ritenuto sottratta all’accesso quella parte della relazione della Commissione permanente classificata come documento “riservato”. Accanto alle dette situazioni già vagliate in primo grado, l’appellante afferma l’esistenza di un’ulteriore categoria, quella composta dai documenti che l’Amministrazione non ha mai affermato di possedere ma la cui esistenza sarebbe accertata senza alcun dubbio. 3. - Al fine di chiarire in modo definitivo la situazione, la Sezione, con decisione interlocutoria n. 4599/2009 data all’udienza del 19 maggio 2009, ha ritenuto di dover acquisire agli atti “un elenco completo dei documenti, raccolti o formati dalla Commissione permanente del Ministero della difesa e dalla Commissione tecnico – formale dell’Aeronautica militare, che hanno indagato sull’incidente aereo avvenuto nel comune di Cori in data 8 agosto 1997 e nel quale ha perso la vita il cap. Maurizio Poggiali, con l’indicazione, a latere di ciascuno dei detti documenti, delle ragioni per cui l’Amministrazione ritiene che lo stesso possa o meno essere oggetto di accesso”. L’Amministrazione ha adempiuto, con deposito del 14 settembre 2009, producendo una lista analitica dei documenti acquisiti o formati nel corso delle inchieste e dell’esito che avevano avuto le richieste di accesso formulate. 4. - Ricostruita completamente la situazione di fatto, la Sezione ritiene di dover condividere pienamente l’operato del giudice di prime cure. 4.1. - In relazione alla serie di atti che sono stati già esibiti dall’Amministrazione al richiedente, e che il T.A.R. individua puntualmente, non può che confermarsi la correttezza della declaratoria di improcedibilità, atteso il venir meno dell’interesse all’ulteriore coltivazione del ricorso. 4.2. - In relazione alla serie di atti che non risultano preventivamente richiesti in ostensione all’Amministrazione, va confermata la puntuale osservazione del T.A.R. sull’inammissibilità del giudizio atteso che il rito dell’accesso postula un comportamento dell’Amministrazione, sia esso omissivo che positivo, che non può aversi se non quando la stessa sia stata espressamente sollecitata ad adempiere. 4.3. - In relazione agli atti per i quali l’Amministrazione ha opposto l’esistenza dei presupposti per la sottrazione all’accesso, rileva la Sezione che anche in questo caso la decisione del giudice di prime cure vada suffragata. In dettaglio, gli unici due atti a cui è stato opposto il diniego sono quelli redatti in data 9 febbraio 2006 dalla Commissione permanente e relativi al verbale della riunione tenuta quel giorno ed al giudizio conclusivo. Occorre pertanto rilevare, come si evince dalla documentazione in atti, che tali documenti appartengono effettivamente alla categoria degli atti sottratti all’accesso, visto che la direttiva ISV-6 ed. 1999, prevede espressamente, al paragrafo 5), che “Il verbale ed il Giudizio Conclusivo hanno di regola la classifica RISERVATO ma, in caso di necessità, in funzione del livello di riservatezza delle informazioni contenute possono avere classifiche superiori; pertanto essi sono soggetti alle norme generali vigenti in materia di tutela del segreto”. Si tratta in questo caso di un’applicazione della normativa primaria, di cui all’art. 24 della legge 241 del 1990, al punto 6, che fa espresso rinvio ad apposita regolamentazione per individuare i casi in cui sono sottratti all’accesso i documenti amministrativi, e della normativa secondaria, contenuta nell’art. 8 del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352 e nel regolamento adottato dal Ministero della Difesa, di cui al decreto 14 giugno 1995, n. 519, testi in cui viene risolto in via generale ed astratta il bilanciamento tra il possibile pregiudizio derivante dall’ostensione degli atti ascrivibili alle tipologie dei documenti amministrativi ed il configgente interesse privato all’accesso. Non pare quindi possibile individuare uno spazio ulteriore di sindacato dell’operato dell’Amministrazione che, sotto questo profilo, appare immune da censure, in quanto l’individuazione degli atti sottratti all’accesso è correttamente operata in rapporto alla loro mera individuazione tipologica (Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2004 n. 956) Peraltro, ad ulteriore conferma della correttezza della decisione del giudice di prime cure, non può che notarsi come i documenti sottratti, che si sostanziano in un’attività ricognitiva di quanto svolto in precedenza e nel giudizio finale operato dalla Commissione permanente, non incidono neppure sulla possibilità di difesa dell’appellante, il quale è stato messo a conoscenza degli stessi elementi di fatto sui quali ha operato conclusivamente l’organo amministrativo. 4.4. - Più complessa è la questione attinente all’esistenza di documenti in possesso all’Amministrazione che, secondo l’appellante, non sono stati versati in giudizio. In relazione a questa fattispecie, occorre ricordare come pacificamente la giurisprudenza riconosca che il diritto d’accesso riguardi esclusivamente documenti già esistenti e detenuti dall'Amministrazione, così che esso non può essere invocato allorché lo stesso interessato non chieda l'esibizione di documenti di cui sia certa l'esistenza, ma intenda provare l'esistenza di documenti che egli afferma essere stati a suo tempo formati (Consiglio di Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7463; id., sez. IV, 22 febbraio 2003, n. 961; id., sez. VI, 25 settembre 2002, n. 4883; id., sez. VI, 30 settembre 1998, n. 1346). Infatti, agendo diversamente ed ammettendo una richiesta di esibizione di documenti non corredata con la prova dell'esistenza delle notizie riferibili all'interesse di cui l'istante è titolare in essi contenute, essa si trasformerebbe in un inammissibile strumento di controllo sull'attività stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 218). Ovviamente, una posizione così rigida impedirebbe, di fatto, al privato ogni tipo di accesso di fronte ad un’Amministrazione neghittosa. Per queste ragioni, si è precisato che se il ricorrente fornisce argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede l'accesso e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice ordina l'accesso, residuando un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà eseguibile nei limiti in cui i documenti esistono (Consiglio di Stato, sez. VI, 26 giugno 2003, n. 3853). Si tratta quindi di un modo di bilanciare le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo. Su questa griglia argomentativa, si possono valutare le osservazioni introdotte dall’appellante in merito all’esistenza di documenti non esibiti dalla pubblica Amministrazione. Deve subito notarsi che i documenti di cui si afferma l’esistenza sono ritenuti tali sulla base di mere presunzioni logiche senza riscontri fattuali ed asserzioni categoriche, anch’esse senza elementi di supporto. Infatti, l’appellante si limita a dare per scontata l’esistenza di tali atti (“adempimenti di cui è innegabile l’effettuazione”) e quindi con un’evidente petitio principii, oppure si riferisce a fatti conosciuti da terzi e non documentati (“per quanto riferitomi dai consulenti della mia famiglia spesso presenti”). Si tratta quindi di aspetti probatori che non sostanziano il minimo richiesto per accogliere la domanda, rinviando in sede esecutiva gli adempimenti di fatto. Pertanto, va respinta la domanda anche in relazione alla non provata esistenza di documenti non esibiti dall’Amministrazione della difesa. 5. - L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede: 1. Respinge l’appello n. 1986 del 2009; 2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori: Pier Luigi Lodi, Presidente FF Giuseppe Romeo, Consigliere Antonino Anastasi, Consigliere Sergio De Felice, Consigliere Diego Sabatino, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/12/2009