REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 3133 del 2009, proposto da: Holyman Shipping Services Pty Ltd - Pdl Toll, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio J. Manca Graziadei, Salvatore Orestano, con domicilio eletto presso Salvatore Orestano in Roma, via de' Prefetti, 26; contro Repsol Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Bonaccorsi, Stefania Masini, Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite N.7; nei confronti di Ministero della Difesa, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Ministero della Difesa-Dir.Gen.Armamenti Aeronautici, Ambasciata D'Australia; per la riforma della sentenza del TAR LAZIO - ROMA :Sezione I BIS n. 11405/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROCEDURA RISTRETTA PER APPROVVIGIONAMENTO COMBUSTIBILE NAVALE. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il dott. Giuseppe Romeo e uditi per le parti gli avvocati Manca Graziadei, Orestano, Robaldo e l'avvocato dello Stato Giacobbe; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con la sentenza, di cui viene chiesta la riforma, è stato accolto in parte qua il ricorso della Repsol Italia s.p.a., la quale aveva contestato la legittimità della sua esclusione dalla gara a procedura ristretta accelerata per l’approvvigionamento di combustibile navale distillato F – 76 per i depositi della Marina Militare di Taranto, La Spezia ed Augusta e/o rifornimento diretto alle Unità Navali presso le suddette sedi – Unico Lotto, e, in via subordinata, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione alla PDL/Toll (odierna appellante principale), ritenuta priva, in qualità di impresa extra comunitaria (con sede in Australia), delle condizioni di reciprocità richieste per la partecipazione alle gare di imprese straniere. In particolare, il TAR ha statuito la legittimità della esclusione della ricorrente Repsol Italia s.p.a. dalla partecipazione alla gara, non avendo questa prodotto la richiesta attestazione (art. 2, punto 3.7. dell’allegato “1” della lettera di invito, e art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006), relativa al rispetto delle norme in tema di collocamento obbligatorio dei disabili (art. 17 della legge n. 69/1999). Disattese, inoltre, le eccezioni di carenza di interesse sollevate dalle parti resistenti (Amministrazione e controinteressata), ha riconosciuto fondata la tesi della interessata, volta a contestare la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll, per non essere firmataria dell’allegato 4 dell’Accordo W.T.O., di accordi bilaterali con la U.E. o con l’Italia, e per l’assenza di norme di diritto internazionale che garantiscano la condizione di reciprocità tra i due paesi, condizione necessaria per la partecipazione alla gara di una impresa extracomunitaria ai sensi dell’art. 47 del D.lgs. n. 163/2006. La sentenza viene contestata, con appello principale, dalla PDL/Toll, la quale si duole che il primo giudice abbia riconosciuto la legittimazione della Repsol a contestare la sua ammissione alla gara, e che abbia erroneamente applicato il menzionato art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 Con appello incidentale, la difesa delle Amministrazioni evocate in giudizio chiede, in via preliminare, la estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri dello Sviluppo Economico e degli Affari Esteri, e che venga dichiarato inammissibile per carenza di interesse l’originario ricorso della Repsol Italia s.p.a., nella parte in cui questa ha impugnato il provvedimento di ammissione alla gara della PDL/Toll, e che, in ogni caso, venga statuita la legittimità della partecipazione alla gara di quest’ultima, non potendosi condividere l’interpretazione che il TAR ha dato del citato art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006. Resiste la Repsol Italia s.p.a., la quale chiede la conferma della sentenza appellata nella parte in cui ha statuito l’illegittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll, e insiste, con appello incidentale, sulla erroneità della sentenza (impugnata in parte qua), perché “l’omissione sanzionata dal Ministero è stata frutto di un mero errore materiale e si configura, quindi, come una mera irregolarità formale”, per la quale avrebbe dovuto essere consentita una integrazione documentale. Con decreto Presidenziale del 15 aprile 2009 n. 1844 è stata respinta l’istanza cautelare inaudita altera parte della PDL/Toll, sebbene l’Amministrazione avesse provveduto, in seguito al disposto annullamento della aggiudicazione, alla indizione di una nuova gara in data 27 marzo 2009, indicando quale termine di scadenza della presentazione delle offerte il 21 aprile 2009. Non è stato ravvisato “un pericolo imminente di danno irreparabile, tenuto conto dei tempi necessari per la definizione del procedimento e la successiva (eventuale) conclusione del contratto con una diversa impresa e della facoltà di proporre ricorso di primo grado (con istanza di misure cautelari provvisorie) avverso la futura aggiudicazione”. Chiamato il gravame alla Camera di Consiglio del 5 maggio 2009 per l’esame della istanza cautelare della PDL/Toll, il ricorso è stato rinviato alla udienza del 3 novembre 2009, al cui esito è stato pubblicato il dispositivo di accoglimento del ricorso principale e di reiezione del ricorso incidentale della Repsol Italia s.p.a., con compensazione delle spese. DIRITTO 1. Nel giudizio di primo grado la Repsol Italia S.p.a. ha impugnato, in via principale, il provvedimento che l’ha estromessa dalla gara, per non aver prodotto l’attestazione di conformità alle norme regolanti il diritto al lavoro dei disabili, richiesta dalla disciplina di gara, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006. Col medesimo ricorso la Repsol Italia S.p.a. ha impugnato, in via subordinata – cioè per l’ipotesi che il gravame contro la delibera di esclusione non trovasse accoglimento - l’atto di aggiudicazione favorevole alla Holliman Shipping Pty Ltd - PDL Toll, in quanto, a suo dire, la concorrente non avrebbe avuto titolo a partecipare alla competizione, in applicazione dell’art. 47 del D.Lgs. 163/2006. 2. Il giudice di prime cure ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione della Repsol Italia S.p.a., respingendo i motivi dedotti in via principale, e ha nondimeno accolto le censure da essa proposte in via subordinata, valutando illegittima l’ammissione della Holliman Shipping Pty Ltd - PDL TOLL. 3. Quest’ultima società (che era risultata aggiudicataria) lamenta, con il primo motivo del ricorso in appello, la violazione dell’art. 100 del cpc. e contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui essa, malgrado la convalida dell’esclusione della Repsol Italia S.p.a., ha esaminato ed accolto i motivi che quest’ultima ha dedotto avverso gli atti di gara ed i relativi esiti. Alla impugnativa principale si associa il Ministero della Difesa, deducendo le medesime doglianze della PDL/Toll: la sentenza impugnata sarebbe erronea perché non ha dichiarato la carenza di interesse della Repsol Italia s.p.a. a contestare la posizione della aggiudicataria, una volta che era stata statuita la legittimità della esclusione della Repsol stessa, e perché ha statuito l’illegittima partecipazione della PDL/Toll. 4. La Repsol Italia S.p.a. propone appello incidentale e censura, a propria volta, la sentenza impugnata, nella parte in cui ha dichiarato la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara. 5. Il Collegio, assecondando l’ordine logico che connette gli argomenti introdotti, ritiene di dover muovere dall’esame del capo della sentenza di prime cure che ha respinto i motivi di impugnazione del provvedimento amministrativo di esclusione della Repsol, capo che ritiene immune dai vizi dedotti con l’appello incidentale. 6. La dinamica dei fatti all’origine della determinazione di espellere la società Repsol dalla gara trova una circostanziata rappresentazione nella motivazione della pronuncia impugnata. Ivi correttamente si evidenzia che, dopo la fase di preselezione dei candidati, la lettera di invito estesa alle società ammesse sollecitava una esplicita dichiarazione del legale rappresentante, conforme all’allegato 1, certificante il rispetto delle prescrizioni contenute nella legge n. 68 del 1999, sul collocamento obbligatorio dei disabili. L’art. 17 della legge, espressamente richiamata dall’art. 38, c. 1, lett. ‘l’, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce che le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazioni pubbliche “sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione” E’ pacifico in giurisprudenza che trattasi di prescrizione perentoria, la cui operatività non è rimessa alla discrezione delle stazioni appaltanti, al punto che “la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis” (C. S., 10 gennaio 2007, n. 33). 7. Su questa premessa è agevole constatare che, diversamente da come opina l’odierna appellante incidentale, la lettera di invito non avrebbe meritato di essere censurata dal giudice di prime cure né laddove richiedeva l’allegazione di apposita dichiarazione di insussistenza della causa di esclusione contemplata dalla lettera ‘l’ del comma 1 dell’art. 38 del codice dei contratti, né laddove sanzionava con l’emarginazione dal concorso il difetto della suddetta dichiarazione. Poiché la Repsol ha effettivamente omesso l’attestato di conformità alle norme sul diritto al lavoro dei disabili, nella dichiarazione sostitutiva del 28 luglio 2008, a corredo dell’offerta, il TAR non ha errato nel reputare legittima la decisione di escludere l’impresa, adottata dalla Commissione di gara. Non vale ad accreditare conclusioni diverse la constatazione del fatto che, in fase di preselezione dei candidati, la Repsol avesse sommariamente dichiarato l’insussistenza di ostacoli alla partecipazione alle procedure concorsuali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006. Infatti, da un lato la generica dichiarazione resa in sede di prequalificazione ha per sua natura valore giuridico differente, rispetto alla puntuale assicurazione che la disciplina di gara pretendeva, in forma inequivoca e tassativa, a corredo dell’offerta, nella tappa successiva del procedimento. D’altro lato, finanche in fase di prequalifica la Repsol - quantunque chiamata dal bando a puntualizzare l’insussistenza, “in particolare”, delle singole situazioni ostative enumerate dall’art. 38, isolatamente considerate – ha persistito nell’astenersi, per un asserito errore materiale, dal garantire l’assenza dell’impedimento contemplato dalla menzionata lettera l) della norma del codice. Ad abundantiam il TAR ha giustamente rilevato che muovere dall’enunciazione della generale osservanza di una norma inclusiva di una pluralità di condizioni, per poi enumerare in dettaglio le singole condizioni ottemperate, omettendo di indicare quella controversa, è operazione suscettiva di assumere un significato, anche dal punto di vista logico e letterale, sostanzialmente opposto a quello che l’appellante incidentale pretende di avvalorare. 8. Su queste basi, devono ritenersi parimenti infondate le censure che la Repsol ha rivolto alla sentenza di primo grado, nella parte in cui il TAR, ritenendo di non poter imputare all’amministrazione l’indebita volontà di ostacolare la regolarizzazione o l’integrazione successiva delle dichiarazioni e dei documenti di gara, ha giudicato il provvedimento di esclusione esente dalla violazione del dovere di soccorso istruttorio, di cui all’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990, nonché immune dalla violazione del principio di favore per la più ampia partecipazione alle procedure concorsuali. Tanto l’evocato dovere di soccorso, quanto il generale favore per la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la par condicio dei candidati. È, infatti, indubbio che il principio di par condicio risulterebbe platealmente violato se, come in sostanza finisce col pretendere l’appellante incidentale, le invocate opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione. La sentenza impugnata va, quindi confermata, nella parte in cui ha respinto i motivi del ricorso di prime cure dedotti in via principale dalla società Repsol ed ha perciò dichiarato la legittimità della determinazione amministrativa di escludere la stessa dal confronto competitivo. 9. Passando all’esame del ricorso principale della PDL/Toll, il Collegio ritiene viceversa che sia fondato il primo motivo dell’atto di appello proposto dalla interessata. La motivazione della pronuncia gravata, nello sforzo di chiarire se la Repsol, malgrado la valida esclusione, potesse proseguire contestando, in via subordinata, gli atti di gara, prende atto dell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, 28 novembre 2007 n. 6702; 21 novembre 2007 n. 5925; 9 ottobre 2007 n. 5261; 25 luglio 2006 n. 4657; 18 ottobre 2002 n. 5777; 6 giugno 2001 n. 3079) secondo cui l’interesse alla rinnovazione del concorso, coltivato dall’operatore giustamente escluso, per mancanza dei requisiti di partecipazione o per inidoneità dell’offerta, assume la consistenza di un mero interesse di fatto. La sentenza impugnata riconosce, in punto di principio, che “la partecipazione alla gara di appalto costituisce il fatto di legittimazione che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto ad altro concorrente, con la conseguenza che l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura”. Ritiene tuttavia che il suddetto principio operi nel “caso in cui l’amministrazione non sia più tenuta a ripetere la gara”, non, invece, a fronte di “soggetto legittimamente escluso da una procedura concorsuale cui abbiano partecipato due soli concorrenti”. In questa ipotesi, secondo il TAR, il candidato estromesso coltiverebbe un interesse strumentale a contestare la mancata esclusione del rivale e a provocare l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché dall’eventuale accoglimento delle doglianze discenderebbe “l’onere per la stazione appaltante di indire un nuovo confronto competitivo”. Da ciò l’affermazione della sussistenza, in capo alla Repsol Italia S.p.a. - quantunque legittimamente esclusa - della “legittimazione a dolersi del segmento procedimentale successivo alla esclusione (…), avuto riguardo al perseguimento di utilità strumentali come discendenti dalla rinnovazione della procedura di gara”. 10. Il Collegio ritiene di non condividere siffatta argomentazione, tratteggiata nelle linee essenziali. E’ bene sottolineare che la sentenza gravata, nonostante i punti di contatto con l’orientamento giurisprudenziale che di recente ha provocato la conosciuta pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, riguarda una fattispecie che, a differenza di quella esaminata dall’autorevole precedente, non pone affatto un problema di definizione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale escludente, promossi da due candidati che reciprocamente si fossero lamentati dell’altrui ammissione alla gara. In altri termini, la fattispecie qui esaminata non involge il presunto vincolo di equidistanza del giudice, nel delibare impugnazioni speculari, sul quale si incentra il precedente dell’Adunanza Plenaria, traendo spunto (con ragionamento invero non del tutto persuasivo) dal principio di imparzialità e dalla coerente necessità di “trattare le parti in modo paritario”. L’attuale controversia pone invece un più semplice problema di coordinamento tra una domanda principale, avente ad oggetto una determinazione amministrativa di esclusione, ed una domanda subordinata, contenuta nel medesimo ricorso, proveniente dalla medesima impresa, volta a censurare la prosecuzione della procedura concorsuale, nella denegata evenienza di un rigetto della domanda principale. In questo definito contesto, il Collegio può dunque limitarsi a conformare le proprie valutazioni al principio pacifico secondo cui, in applicazione del principio dispositivo, occorre attenersi all'ordine e alla gerarchia con cui sono articolate le domande. Alla luce della prospettazione dell’originario ricorso, il primo giudice avrebbe dovuto pervenire ad una declaratoria di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti di gara, avanzata in via subordinata dalla Repsol, piuttosto che, in virtù della titolarità di un c.d. interesse strumentale, vantato da quest’ultima, dare seguito al giudizio sino a giungere alla caducazione della procedura di gara, che dovrebbe comportare il rinnovo del confronto competitivo con presentazione ex novo delle offerte. In proposito, osserva il Collegio che il c.d. interesse strumentale, riguardato nella sua oggettività, non è altro che un interesse al rispetto della legalità, paludato da riferimenti soggettivi (utilità di ripetere la procedura che il ricorrente si propone di conseguire con la deduzione di vizi che, ove fondati, sono in grado di travolgere l’intera gara), al fine di accreditarne la valenza personale, requisito necessario per poter promuovere un ricorso giurisdizionale. Sta di fatto, però, che provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante. La verifica della sussistenza di una posizione legittimante, ai fini del preliminare accertamento dell’ammissibilità del ricorso, è in altri termini un’operazione che precede e che per certi versi è indipendente dalla stima dell'utilità che il processo è in grado di assicurare. Ritornando alla vicenda in esame, pare logico dedurre che, appurata l’insussistenza di una posizione legittimante all’impugnazione degli atti di gara, in capo al soggetto escluso da una procedura di aggiudicazione, insorge un ostacolo pregiudiziale di rito alla possibilità di valutare nel merito la fondatezza delle censure, a prescindere dalla considerazione del vantaggio che il candidato estromesso – non diversamente da qualsiasi altra impresa di settore – supponga di poter trarre dall’eventuale ripetizione del concorso. D’altra parte, pare irragionevole la pretesa di diversificare nettamente, al punto da riservare loro un trattamento processuale opposto, la posizione dell’operatore economico che non abbia partecipato affatto alla procedura di gara e la posizione dell’operatore che abbia preteso di farlo, omettendo però di esibire i requisiti di qualificazione necessari, o magari formulando un’offerta inaccettabile, in ipotesi gravemente incompleta o addirittura non valutabile. L’aspettativa del concorrente escluso pare in altri termini non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura. Se, infatti, fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione del concorso, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizi atti a travolgere radicalmente il procedimento ed a prepararne il rinnovo. E’ chiaro che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinato a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla. Deve infine essere condivisa la critica che la PDL TOLL rivolge alla sentenza impugnata, nel tratto motivazionale, che parrebbe correlare l’interesse strumentale della società Repsol ad un presunto onere amministrativo di riedizione della procedura, quale implicazione necessitata della simultanea esclusione dei due candidati. A bene vedere, non vi è nulla che, in linea di principio, imponga all’amministrazione il rinnovo della gara, soprattutto, nulla impone il rinnovo a condizioni invariate, sicché, anche sotto questo profilo, riesce difficile distinguere la posizione del concorrente escluso dalla posizione di un qualunque aspirante intenzionato a proporre la propria candidatura all’eventuale nuova aggiudicazione. Concludendo, deve affermarsi che, in presenza di mezzi di impugnativa scomposti in richieste principali e richieste subordinate, il ricorrente escluso che abbia dapprima contestato la illegittimità della sua esclusione, facendo valere, in via subordinata (nell’ipotesi di accertata legittimità della sua esclusione), l'interesse strumentale alla riedizione della procedura, resta privo di protezione giurisdizionale, giacché questo interesse strumentale in nulla differisce dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in un nuovo bando della medesima procedura. L’appello principale va, pertanto accolto, e quello incidentale va respinto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inammissibilità dell’originario ricorso, nella parte in cui la Repsol ha contestato la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll. In adesione alla richiesta della Avvocatura generale dello Stato, vanno estromessi dal presente giudizio la Presidenza del Consiglio, il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero degli Affari Esteri, che, sebbene evocati, sono estranei alla vicenda esaminata. Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, accoglie l'appello principale, respinge quello incidentale, e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, previa estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministro dello Sviluppo Economico e del Ministero degli Affari Esteri, dichiara l’inammissibilità dell’originario ricorso della Repsol, nella parte in cui essa ha contestato la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/TOLL: Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l'intervento dei Signori: Gaetano Trotta, Presidente Luigi Maruotti, Consigliere Giuseppe Romeo, Consigliere, Estensore Goffredo Zaccardi, Consigliere Sandro Aureli, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/11/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)