N. 06949/2009 REG.DEC. N. 01325/2005 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 1325 del 2005, proposto dai signori Ferraiuolo Pasquale, Colella Michele, Parisi Augusto Michele, Siciliano Lengo Domenico, Brignola Giuseppe, Conte Antonio, Della Peruta Pasquale, De Martino Rosario, Ucci Giuseppe, Capezzuto Dario, Massaro Vincenzo, Santucci Nicola, Nunziata Vincenzo, Rainone Giuseppe, Cozzupoli Pietro, Orefice Raffaele, Mignone Raffaele, Testa Pio, Navarra Giuseppe, Pagano Antonio, Fusco Marcello, Marino Mario, Perfetto Antimo, Sibilo Francesco, Zeruso Paolo, Giustino Pasquale, Di Sano Angelo, Massaro Pasquale, Baldassarre Francesco, Rota Luigi, Vargas Antonio, Iannucci Francesco, Dolgetta Alfonso, Niglio Paolo, Calzolaio Raffaele, Melito Silvio, D'Angelo Alessandro, Serafini Michele, Nota Amedeo, Ruggiano Elio, Albano Antonio, Di Virgilio Giuseppe, Viggiano Alessandro, Celestino Luciano, Barra Giuseppe, Liucci Angelo, Breccia Giancarlo, Valente Lucio, Bettucci Roberto, Liguoro Antonio, Quartucci Saverio, Salvatori Marco, Brugnone Amedeo, Iannello Giuseppe, D'Auria Mario, Faccio Armando, Zappavigna Pietro, Panetta Gaetano, Romano Angelo, rappresentati e difesi dall'avv. Attilio Davide, con domicilio eletto presso avv. Gennaro Contardi in Roma, via A. Caroncini, 6; contro il Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione VI n. 11486/2004, resa tra le parti, concernente pretese patrimoniali relative al diritto alla percezione di indennita' per impiego operativo. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2009 il Consigliere Armando Pozzi e uditi per le parti l’avvocato Capunzo, su delega dell’avvocato Davide, e l'avvocato dello Stato Fedeli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con atto notificato in data 18 luglio 2001 gli attuali appellanti, assieme ad altri loro numerosi colleghi, ricorrevano innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, contro il Ministero della Difesa, chiedendo il riconoscimento del loro diritto alla percezione dell'indennità di impiego operativo di cui all’art. 2 della legge n. 78/1983, oltre interessi e rivalutazione fino alla data dell’effettivo soddisfo, con conseguente condanna dell'intimata amministrazione statale al pagamento di tutte le somme per l'effetto dovute. Tale pretesa era fondata sui seguenti fatti: - i ricorrenti erano militari (ufficiali o sottufficiali) in servizio presso il Comando Forze Alleate del Sud Europa (FASE ovvero Afsouth) di Bagnoli-Napoli o presso i Comandi subordinati (Airsouth o Navsouth) ovvero presso il Quartier Generale Italiano di Afsouth; - le citate unità erano strettamente collegate con l’organismo militare direttamente operativo, di cui costituivano necessario supporto tecnico-funzionale (come del resto riconosciuto nelle circolare della stessa Amministrazione); - spettava dunque l’indennità di impiego operativo di cui all’art. 2 della legge n. 78/1983, riservata appunto a coloro che sono inquadrati in unità aventi caratteristiche d’impiego operativo di campagna nonché a coloro che sono addetti a reparti, servizi o uffici caratterizzati da rapporto strumentale di supporto e coordinazione con gli organismi militari direttamente operativi; - la questione era stata già risolta favorevolmente per dipendenti in analoghe situazioni con la sentenza della sez. IV dello stesso TAR, n. 2743/99, confermata in appello con decisione della sez. IV del Consiglio di Stato , n. 5311/2000). Con la sentenza n. 11486/2004 il TAR ha ritenuto fondato il ricorso, accogliendolo, nei limiti, tuttavia, dell’eccepita prescrizione quinquennale. Avverso tale ultima statuizione propongono appello alcuni dei ricorrenti in primo grado, attuali appellanti, lamentando la violazione del combinato disposto degli artt. 2943 e 1219 cod. civ. In particolare, gli appellanti assumono che la sentenza sarebbe errrata per non avere considerato che “ da atti già depositati nel corso del giudizio di 1° grado e da ulteriori atti che si depositano in questa sede, risulta che i ricorrenti hanno interrotto il corso della prescrizione, ai sensi dell’art. 2943, 4° comma, cod. civ. attraverso specifiche richieste scritte ….; di talché per ciascuno di essi i ratei arretrati sono dovuti da un quinquennio anteriore la data di interruzione della prescrizione ovvero, se posteriore, dalla data di assegnazione al reparto “. Sulla base di queste affermazioni, la difesa degli appellanti espone in un quadro riassuntivo per ciascuno di loro le date di assegnazione al reparto, le date degli atti assertivamente interruttivi e, sulla base degli stessi, le date di decorrenza degli interessi, che oscillano fra il 1985 ed il 1996, contro la data del 18 luglio 1996, ricavata, sulla base della decisione del TAR, dal calcolo del quinquennio anteriore alla proposizione del ricorso di primo grado. Si è costituita in giudizio l’amministrazione, contestando nel merito la fondatezza delle censure mosse alla sentenza di primo grado. Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1 – L’appello è con ogni evidenza infondato. In primo luogo, non può farsi carico alla sentenza appellata di non aver considerato e valutato atti interruttivi della prescrizione dichiaratamente non versati nel fascicolo di primo grado, come indirettamente risulta dalle difese degli appellanti, che, per contestare la portata della decisione, fanno menzione di “ulteriori atti che si depositano in questa sede” d’appello. Anche a voler superare tale errore metodologico, la pretesa degli appellanti a vedersi riconosciuto un diritto patrimoniale attraverso il deposito di atti “ ulteriori “ in grado d’appello urta contro ampiamente noti e consolidati principi processuali, ai quali la difesa dell’Amministrazione appellata ha fatto puntuale richiamo. 2 - La giurisprudenza da sempre insegna infatti che le prove della fondatezza dell’azione o dell’eccezione non offerte in primo grado non possono essere fornite in grado di appello , a ciò ostando il disposto dell'art. 345, comma 2, c.p.c., la cui applicabilità al processo amministrativo nella sua interezza è stata, appunto, definitivamente sancita dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 4004 ; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306 e 6 marzo 2006, n. 1122; ad. plen., 29 dicembre 2004, n. 14 ); giurisprudenza alle cui argomentazioni si rinvia, ai sensi dell'art. 26, comma 4, della legge n. 1034 del 1971. 3 - Una volta affermata l'estensione del divieto delle nuove domande, delle nuove eccezioni e dei nuovi mezzi di prova previsto dal menzionato art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo, ritiene il Collegio di condividere l'interpretazione fornita di recente dalle sezioni unite della Corte di cassazione con riguardo alla citata norma del processo civile (cfr. sentt. 20 aprile 2005, nn. 8202 e 8203). Secondo la Corte, il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove cc.dd. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, al pari delle prove cc.dd. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità. Nel caso di specie, non si rinviene alcuno degli speciali motivi previsti dall'art. 345, terzo comma, ultimo periodo, c.p.c., come sopra ricordati, atteso che gli atti interruttivi della prescrizione sono da subito nella diretta disponibilità della parte; né potrebbe sostenersi, in particolare, che in ogni caso e a prescindere da serie ed oggettive cause giustificative sarebbe sempre consentita la valutazione, demandata al Giudice dall’articolo 345 citato, circa il requisito della "indispensabilità" dei documenti nuovi ai fini della decisione della causa, tenuto conto che una siffatta, incondizionata facoltà valutativa gli consentirebbe di derogare a quella funzione di garanzia dell'equilibrio sostanziale delle parti in causa assegnatagli dall'art. 111, comma 2, Cost. ( cfr. Cons. St., sez. IV, n. 4004/2009, cit. ). 4 - Si potrebbe sostenere che l’appello dovrebbe essere accolto almeno per quei dipendenti che avessero già provato in primo grado l’esistenza, in loro favore, di specifici atti di interruzione del termine prescrizionale e per i qual non varrebbe il ricordato impedimento processuale. A supportare la pretesa patrimoniale di almeno una parte degli appellanti osta, tuttavia, la mancanza, nello stesso atto d’appello, di precise ed univoche indicazioni al riguardo, essendosi la difesa degli appellanti limitata ad affermare del tutto genericamente l’esistenza di non meglio specificati “ atti già depositati nel giudizio di primo grado “, senza ulteriori indicazioni neppure contenute nella lunga tabella riassuntiva delle varie posizioni trasfusa nel contenuto del ricorso in appello. 5 - Anche nel processo amministrativo vige, come per tutti i procedimenti giurisdizionali contenziosi che assumono la veste del processo , la regola generale dell'onere probatorio, di cui all'art. 2697 c.c., secondo cui spetta a chi agisce in giudizio “ provare “ e quindi anzitutto “indicare” i fatti su cui si fonda la pretesa sostanziale avanzata. Quella regola deve infatti trovare integrale applicazione, con una sola eccezione, allorquando ricorra, cioè, quella disuguaglianza di posizioni tra Amministrazione e privato, che giustifica in generale l'applicazione, nel processo amministrativo, del principio c.d. dispositivo con método acquisitivo; principio, questo, che comunque non consente al Giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata della prova, disponendo d'ufficio quelle acquisizioni istruttorie e quelle ricerche sostitutive delle minuziose , diligenti ed accurate indicazioni ed allegazioni, cui è tenuto l’interessato. Il che non avviene nel caso di specie, posto che gli appellanti non si trovavano affatto nell'impossibilità di indicare e provare il fatto impeditivo dell’eccezione di prescrizione formulata dall’Amministrazione, essendo gli atti e documenti idonei a supportare le rispettive contro eccezioni nella loro esclusiva disponibilità, sì che rientrava nella loro diligente condotta processuale farli acquisire agli atti del giudizio e di farli rilevare al giudice. 6 - L’appello va conclusivamente respinto. Le spese del grado, in relazione alla natura della causa, possono compensarsi. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe: - respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata; - spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori: Luigi Cossu, Presidente Luigi Maruotti, Consigliere Goffredo Zaccardi, Consigliere Armando Pozzi, Consigliere, Estensore Anna Leoni, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/11/2009