N. 06708/2009 REG.DEC N. 06213/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello nr. 6213 del 2009, proposto dalla GRANDI LAVORI FINCOSIT S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con CO.ED.MAR. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, corso del Rinascimento, 11, contro - il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE, in persona del Ministro “pro tempore”, e il PROVVEDITORATO INTERREGIONALE DELLE OPERE PUBBLICHE PER LA PUGLIA E PER LA BASILICATA, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentati e difesi “ope legis” dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12; - la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente “pro tempore”, non costituita; nei confronti di - la INTERCANTIERI VITTADELLO S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con la Salvatore Matarrese S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Chirulli e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via Emilia, 88; - la SALVATORE MATARRESE S.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituita; per la riforma previa sospensiva della sentenza nr. 6574/2009 del T.A.R. del Lazio, Sezione Terza, nella parte in cui è stato disatteso il ricorso nr. 1899/09, proposto per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, indetta dal Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli – Marisabella (Bari) e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture, del Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e per la Basilicata e della Intercantieri Vittadello S.p.a.; Visto l’appello incidentale proposto dalla Intercantieri Vittadello S.p.a.; Viste le memorie prodotte dalla appellante (in data 30 settembre 2009), dall’Amministrazione (in data 7 agosto 2009) e dalla appellata (in data 30 settembre 2009) a sostegno delle rispettive difese; Vista l’ordinanza nr. 4813 del 26 agosto 2009, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione della sentenza impugnata; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2009, il Cons. Raffaele Greco; Uditi l’avv. Gianluigi Pellegrino per la appellante, l’avv. dello Stato Del Gaizo per l’Amministrazione e gli avv.ti Chirulli e Vinti per la appellata; Visto il dispositivo di decisione nr. 654 dell’8 ottobre 2009; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La società Grandi Lavori Fincosit S.p.a., agendo in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con CO.ED.MAR. S.r.l., ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso che essa aveva proposto avverso gli atti della gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali nell’area Pizzoli – Marisabella (Bari), gara conclusasi con l’aggiudicazione a favore del raggruppamento composto dalle società Intercantieri Vittadello S.p.a. e Salvatore Matarrese S.p.a. A sostegno dell’impugnazione, la società appellante ha dedotto: 1) erronea statuizione di inammissibilità in ordine alle censure relative al positivo esito della verifica di congruità; 2) fondatezza delle censure relative alla verifica di congruità (assoluta incongruità del prezzo offerto per il varo dei cassoni cellulari; assoluta incongruità del prezzo indicato per l’attività di dragaggio: erroneità della statuizione per omessa pronuncia; assoluta incongruenza del prezzo giustificato per la fabbricazione dei cassoni cellulari: omessa pronuncia); 3) violazione della “lex specialis” quanto ai tempi di realizzazione; inidoneità della draga; erroneità della statuizione e omessa pronuncia; 4) erroneità della statuizione relativa alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e del principio della “par condicio”; 5) erroneità della statuizione in ordine alla censurata violazione della “lex specialis” per non aver incluso nella Busta C le giustificazioni preventive, sanzionata con l’esclusione, e violazione del principio della “par condicio”; 6) erroneità delle statuizioni attinenti alla duplice violazione dell’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto; 7) omessa pronuncia sulla censura attinente all’irrealizzabilità tecnico-economica delle prestazioni di varo dei cassoni. In via istruttoria, parte appellante ha reiterato la richiesta – già formulata in primo grado – di voler eventualmente disporre una consulenza tecnica d’ufficio al fine di verificare l’incongruità dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario. Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e il Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado; altrettanto ha fatto l’appellata società Intercantieri Vittadello S.p.a., la quale ha altresì proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino, nella parte in cui è stato respinto il ricorso incidentale con il quale era stata lamentata la mancata esclusione dalla gara del r.t.i. odierno appellante principale. Alla camera di consiglio del 26 agosto 2009, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata. Da ultimo, all’udienza del 6 ottobre 2009, la causa è stata introitata per la decisione. DIRITTO 1. In via preliminare, va esaminato l’appello incidentale con il quale la società appellata, Intercantieri Vittadello S.p.a., ripropone le doglianze già respinte dal giudice di primo grado, assumendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo l’odierna appellante principale, Grandi Lavori Fincosit S.p.a. In particolare, si assume che detto r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura selettiva per aver presentato una dichiarazione di subappalto non conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, riservandosi espressamente la facoltà di subappaltare lavorazioni riconducibili a categorie (OG 7, OG 3, OG 8, OG 1) per le quali la “lex specialis” di gara espressamente escludeva la possibilità di un affidamento in subappalto. Siffatta prospettazione è argomentata, anche con richiamo a un recente precedente di questo Consesso (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2008, nr. 4382), sul rilievo che la dichiarazione di subappalto, lungi dall’avere esclusiva rilevanza negoziale, concorre a integrare l’offerta specificando le modalità di esecuzione della prestazione oggetto di gara in caso di aggiudicazione, e pertanto non può essere considerata “tamquam non esset” laddove formulata in contrasto con le prescrizioni della “lex specialis” di gara. Tuttavia, questo Collegio non ritiene di doversi discostare dall’opposto orientamento seguito dal primo giudice, largamente prevalente e anche di recente ribadito dalla Sezione, secondo cui l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009, nr. 3696; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, nr. 4572; Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, nr. 2683). Tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito – come nel caso che occupa – le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara. Nel caso di specie, inoltre, non è contestato neanche da parte appellante incidentale che il r.t.i. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. – CO.ED.MAR. S.r.l. sarebbe stato in grado di eseguire in proprio le prestazioni oggetto della erronea dichiarazione di subappalto: pertanto, quest’ultima avrebbe potuto produrre effetti soltanto in fase esecutiva nel senso appena segnalato, e correttamente la stazione appaltante non la ha considerata “ex se” quale causa ostativa all’ammissione del r.t.i. alla gara. S’impone, pertanto, la reiezione dell’appello incidentale e la conferma della sentenza impugnata “in parte qua”. 2. Venendo ora all’esame dell’appello principale, questo è fondato e meritevole di accoglimento, per le ragioni e nei termini di seguito precisati. 3. Al riguardo, giova brevemente rammentare che la Grandi Lavori Fincosit S.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione della gara mediante procedura aperta, indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dal Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per l’affidamento dei lavori di completamento delle strutture portuali di Pizzoli – Marisabella (Bari), aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. Intercantieri Vittadello S.p.a. – Salvatore Matarrese S.p.a. In particolare, il r.t.i. testé citato si è classificato primo in graduatoria con un ribasso offerto del 31,690 % (a fronte del 27,570 % offerto dal r.t.i. Grandi Opere, secondo graduato): avendo tale offerta oltrepassato la soglia di anomalia, si è proceduto all’apposita verifica, all’esito della quale la stazione appaltante ha giudicato congruo il ribasso offerto, accogliendo le giustificazioni fornite dal r.t.i. suindicato. È su tale giudizio di congruità che si sono appuntate in primo grado le censure di parte ricorrente, ritenendosi assolutamente abnorme il ribasso offerto, anche sulla scorta di apposita perizia di parte, tenuto conto in particolare: a) dei costi medi di mercato da affrontare per la costruzione di banchine a mezzo di cassoni cellulari e per la collocazione in mare degli stessi; b) dei prezzi indicati e dei tempi preventivati per le operazioni di dragaggio del fondale. Il giudice di primo grado ha ritenuto inammissibili le predette doglianze, in quanto impingenti il merito delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione sulla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, e pertanto tendenti a sollecitare un non consentito riesame in sede giurisdizionale delle giustificazioni fornite da quest’ultima, anche attraverso la richiesta di apposita consulenza tecnica d’ufficio. Da tale statuizione di inammissibilità occorre muovere per dar conto delle ragioni che inducono la Sezione a ritenere, al contrario, ammissibili e in larga parte fondate le censure dell’odierna appellante. 3.1. Innanzi tutto, dalla lettura della sentenza impugnata emerge che l’inammissibilità dell’impugnazione “in parte qua” è stata dichiarata in accoglimento di specifica eccezione di parte resistente, incentrata sul rilievo che la ricorrente avrebbe “bypassato” le argomentazioni poste dalla stazione appaltante a base del giudizio di non anomalia, per procedere a un autonomo esame delle giustificazioni addotte a sostegno della congruità dell’offerta di parte avversaria (pag. 10). A tale osservazione non può non replicarsi, in condivisione degli argomenti sul punto spesi nel ricorso in appello, che parte appellante non avrebbe avuto altra via per richiedere un sindacato sulle scelte compiute dall’Amministrazione, tenuto conto dell’estrema sinteticità e genericità della motivazione da questa spesa a sostegno del giudizio di congruità, sorretto unicamente dalle affermazioni che “…Le integrazioni prodotte a supporto delle analisi dei prezzi offerti giustificano in modo soddisfacente i costi elementari, i costi adottati per materiali, manufatti, attrezzature e mano d’opera”, e che le giustificazioni fornite “risultano tali da far ritenere congruo il ribasso offerto, tenuto conto delle economie di scala conseguibili in relazione all’entità ed alla ripetititvità dei lavori appaltati”. Non si vuole affermare – beninteso – che siffatta scarna motivazione sia insufficiente o illegittima: è noto infatti il consolidato orientamento (che la Sezione condivide) secondo cui, laddove l’Amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su una articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem”, contrariamente a quanto avviene nell’opposta ipotesi in cui si concluda per l’anomalia dell’offerta (cfr. “ex plurimis” Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2007, nr. 1658; Cons. St., sez. V, 23 agosto 2006, nr. 4949; id., 5 ottobre 2005, nr. 5314). Se questo è vero, però, ciò non significa che sia preclusa agli altri concorrenti la possibilità di sollecitare in sede giurisdizionale la valutazione della legittimità dell’operato dell’Amministrazione (sia pure nei limiti del sindacato consentito, su cui appresso si tornerà): ed allora, potendo in questo caso legittimamente mancare una espressa e analitica motivazione, l’impugnazione delle determinazioni della stazione appaltante non potrà che concentrarsi sulle giustificazioni fornite dal concorrente, al fine di censurare indirettamente il giudizio positivo al riguardo formulato dall’Amministrazione medesima. Pertanto, non è per il mero fatto di aver diretto le proprie critiche avverso le giustificazioni fornite dal r.t.i. Intercantieri Vittadello, piuttosto che contro il giudizio al riguardo formulato dall’Amministrazione, che può affermarsi nella specie la inammissibilità dei motivi di impugnazione articolati in punto di congruità-anomalia dell’offerta. 3.2. Ciò premesso, occorre allora accertare se le predette censure – come pure si afferma nella sentenza impugnata – esorbitino i limiti del sindacato giurisdizionale consentito in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta. Il tema in questione, come è noto, s’inscrive nella più generale questione in ordine alla sindacabilità delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, laddove gli approdi giurisprudenziali più recenti ed evoluti hanno ripudiato le pregresse posizioni tendenti a negare ogni spazio d’intervento del giudice, ammettendo che quest’ultimo possa procedere a un controllo sulla corretta individuazione e applicazione dei parametri tecnici impiegati, e anche sull’affidabilità dei risultati ottenuti, sia pure entro i limiti di un sindacato “debole”, che esclude la possibilità che in sede giurisdizionale possa ripetersi “ex novo” la valutazione tecnico-discrezionale, sostituendola o sovrapponendola a quella dell’amministrazione (cfr. “ex plurimis” Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397; id., 26 febbraio 2006, nr. 829; id., 7 novembre 2005, nr. 6152; id., 10 ottobre 2005, nr. 5467; id., 2 marzo 2004, nr. 926; id., 29 novembre 2002, n. 6562; id., 4 novembre 2002, nr. 6004; id., 1 ottobre 2002, n. 5156; id., 11 dicembre 2001, n. 6217). Con specifico riguardo all’attribuzione dei punteggi nelle gare d’appalto, si è affermato che questa è espressione di discrezionalità non solo tecnica, ma anche amministrativa, e come tale soggetta a sindacato giurisdizionale per eccesso di potere sotto il profilo delle figure sintomatiche del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza dell’iter valutativo e dei relativi esiti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, nr. 5100; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2006, nr. 3231; id. 27 aprile 2006, nr. 2372; id. V, 3 febbraio 2000, nr. 661); il che comporta che il giudice possa verificare “ab externo” la congruità e la non contraddittorietà dell’istruttoria compiuta e della valutazione esternata, senza però che gli sia consentito sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, nr. 6566; Cons. Stato, sez. IV, 7 maggio 2002, nr. 5714). Tali principi vanno applicati con ancor maggiore rigore nel campo della valutazione del giudizio di anomalia delle offerte, laddove la scelta del legislatore comunitario e nazionale, in diretta applicazione di fondamentali principi di trasparenza e non discriminazione, è stata nel senso di rafforzare il contraddittorio procedimentale e preprocessuale, ritenendolo non solo una alternativa alla risoluzione giurisdizionale della controversia, ma anche una più appropriata modalità di risoluzione: a questa “ratio” rispondono le previsioni di cui agli odierni artt. 86-88 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163, che contemplano il meccanismo della richiesta di giustificazioni con la conseguente valutazione della stazione appaltante in ordine agli aspetti dell’offerta sospetti di anomalia. Ne consegue che la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve, di regola, limitarsi al mero controllo di legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, e che quest’ultima può essere censurata solo ove se ne possa desumere in maniera indubitabile la illogicità o l’incoerenza (cfr. “ex multis” Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, nr. 4847; id. 11 luglio 2008, nr. 3481; id. 20 maggio 2008, nr. 2348; Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, nr. 4933; Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, nr. 1231). 3.3. I principi testé enunciati inducono certamente a disattendere la richiesta istruttoria formulata da parte appellante, la quale ha chiesto procedersi a consulenza tecnica al fine di verificare la congruità e adeguatezza delle giustificazioni fornite alla stazione appaltante dal r.t.i. Intercantieri Vittadello: è evidente, in fatti, che una tale attività si risolverebbe in null’altro che in una ripetizione dell’attività tecnico-discrezionale riservata all’Amministrazione, comportando proprio quella sostituzione del giudice a quest’ultima che con ogni evidenza esorbita i limiti del sindacato giurisdizionale consentito. Tuttavia, con tale rilievo non è affatto esaurito l’ambito del possibile controllo giurisdizionale esercitabile sul giudizio di congruità che, all’esito dell’acquisizione delle giustificazioni, l’Amministrazione ha formulato sull’offerta prima graduata: tale giudizio ben può essere sindacato, come appena detto, sotto il profilo della completezza, logicità e ragionevolezza della motivazione, nel senso della sufficienza degli elementi raccolti a superare ogni possibile dubbio o incertezza in ordine alla serietà e affidabilità dell’offerta. In tale prospettiva, i rilievi svolti dall’appellante, anche tramite apposita perizia di parte, in ordine ai problemi tecnici connessi alla posa in mare dei cassoni ed alle attività di dragaggio, nonché ai tempi e ai costi relativi, piuttosto che come sollecitazione a reiterare la verifica di anomalia sulla base di diversi e autonomi presupposti, vanno intesi come rappresentazione degli aspetti di anomalia che l’offerente e la stazione appaltante erano chiamati a chiarire e superare nell’apposita fase di verifica di congruità. 4. Tutto ciò premesso, la verifica da compiersi in questa sede non può non muovere dal rilievo della circostanza di fatto secondo cui l’offerta del r.t.i. Intercantieri Vittadello – Salvatore Matarrese presentava profili di anomalia tutt’altro che lievi, anche rispetto alla soglia calcolata sulla base della media delle offerte pervenute: in tal senso, è dato sufficiente l’entità del divario tra il ribasso offerto dall’odierna appellata (pari al 31,690 %) e quello proposto dall’odierna appellante, seconda classificata (pari al 27,570 %), nonché tra i costi stimati dai due concorrenti per le operazioni di varo dei suindicati cassoni cellulari (per la seconda graduata, di circa otto volte superiori all’importo indicato dall’aggiudicataria). Tale situazione era di per sé tale da imporre alla stazione appaltante, nella fase di verifica di congruità, un dovere di particolare rigore e analiticità nella valutazione delle giustificazioni fornite in relazione alle varie voci di costo; tuttavia, l’esame della documentazione versata in atti dimostra che così non è stato, permanendo nelle spiegazioni fornite dal r.t.i. interessato lacune e incertezze tutt’altro che marginali, tali da rendere di fatto incomprensibili le ragioni per le quali l’Amministrazione finì per reputare l’offerta “de qua” nel suo complesso congrua. Ancora una volta, mette conto soffermarsi sulla fase relativa alla posa in opera (“varo”) dei cassoni cellulari, perché è in questa – come appena evidenziato – che si ravvisa uno degli aspetti di più macroscopico discostamento dell’offerta “de qua” rispetto alla media delle altre offerte, potenzialmente idoneo, ove non adeguatamente giustificato, a inficiare l’offerta nel suo complesso. Al riguardo, le ridette lacune e incertezze emergono in maniera evidente, ad avviso della Sezione, dalla documentazione prodotta nel corso del giudizio di primo grado dall’odierna appellata a chiarimento delle giustificazioni fornite alla stazione appaltante: in particolare, nella nota della società Sistral S.r.l., incaricata delle operazioni in questione, datata 13 marzo 2009 (fax nr. SOL0239b/09), viene precisato che quella proposta era “una soluzione di massima di cui i parametri dovranno naturalmente essere definiti in fase di progettazione esecutiva”. Orbene, tenuto conto anche delle caratteristiche della soluzione proposta – consistente nell’impiego di “binari” su cui i cassoni dovrebbero scivolare dalla terra in mare - gli aspetti rimasti indefiniti appaiono con ogni evidenza centrali ai fini della definizione delle modalità e dei costi dell’intervento, ben oltre la fisiologica diversità nel grado di dettaglio tra progettazione preliminare e progettazione definitiva ed esecutiva: tra tali aspetti, ad esempio, rientrano non solo il numero e il tipo dei binari impiegati, ma anche il tipo di fondazione degli stessi e, soprattutto, le modalità di ancoraggio al fondale della struttura su cui i predetti binari dovrebbero poggiare. Trattasi di lacune – come detto - tutt’altro che marginali o di dettaglio, in particolare l’ultima segnalata la quale, comportando come è intuitivo interventi subacquei e possibili inconvenienti tecnici connessi alle caratteristiche del fondale, è suscettibile di condizionare in modo decisivo i costi dell’intera attività; il “vuoto” di indicazioni precise in relazione a tale profilo, invero, costituisce un profilo di anomalia percepibile da questo Collegio anche “ictu oculi”, senza necessità di esaminare né condividere le specifiche critiche di parte appellante (che giunge a sostenere addirittura l’irrealizzabilità tecnica dell’intervento come prospettato), né le soluzioni alternative da questa proposte. Può aggiungersi che gli evidenziati aspetti d’incongruenza non appaiono superati neanche dalle successive produzioni documentali acquisite sempre nel corso del giudizio di primo grado (nota fax nr. SOL0239c/09, sempre del 13 marzo 2009), nelle quali vengono solo introdotte delle specificazioni e precisazioni di dettaglio, non idonee a eliminare o ridurre le carenze complessivamente ravvisabili nell’offerta economica. Al riguardo, parte appellante considera “ex se” illegittima la circostanza che l’aggiudicataria abbia modificato le caratteristiche tecniche dell’offerta in corso di procedura, al fine di ovviare ai possibili problemi insorti durante la verifica di anomalia; la società appellata, per converso, sostiene essersi trattato di mera esplicitazione degli elementi tecnici dell’offerta, ben possibile in una gara come quella di che trattasi, da svolgersi secondo il criterio del massimo ribasso. Ad avviso della Sezione, le progressive “correzioni di rotta” tecniche attuate rispetto all’offerta inziale assumono rilievo non tanto sotto il profilo della legittimità o meno della procedura selettiva, ma piuttosto come elementi sintomatici dell’evidenziata persistenza di lacune e incongruenze, tali da rendere le giustificazioni fornite di per sé inidonee a superare l’anomalia dell’offerta; tuttavia, non può sottacersi neanche l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, proprio in virtù della “ratio” e della finalità deflattiva del meccanismo normativo di verifica della congruità dell’offerta, non possono essere articolate per la prima volta in sede giurisdizionale giustificazioni che non siano state proposte nell’ambito del subprocedimento amministrativo svoltosi dinanzi alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2008, nr. 4494). In definitiva, dal “combinato disposto” delle giustificazioni fornite dal r.t.i. odierno appellato (anche nella inusuale forma “progressiva” che si è vista) e della sintetica motivazione con cui l’Amministrazione le ha condivise, non è dato in alcun modo risalire alle ragioni per le quali sono state ritenuti superabili o irrilevanti gli elementi di incertezza sopra evidenziati: ciò che configura un palese difetto di completezza e ragionevolezza dell’operato della stazione appaltante, certamente rientrante nei limiti del sindacato giurisdizionale consentito. 5. I rilievi che precedono, comportando l’illegittimità degli atti relativi alla verifica di anomalia dell’offerta e la necessità di rinnovazione del procedimento a partire dalla relativa fase, appaiono assorbenti di buona parte delle ulteriori doglianze di parte appellante. Tuttavia, è opportuno in questa sede precisare che la Sezione ritiene invece infondati i motivi di appello con i quali sono state riproposte le censure articolate in primo grado con riferimento alla asserita violazione della “lex specialis”, sotto il profilo dell’obbligo di inserire nella busta contenente l’offerta tecnica le c.d. giustificazioni preventive ex art. 87 d.lgs. nr. 163 del 2006, nonché degli adempimenti previsti dall’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto: trattasi infatti di censure intese a ottenere l’esclusione “a monte” dalla gara del r.t.i. odierno appellato, e quindi incidenti su una fase procedimentale ben anteriore rispetto a quella, fin qui esaminata, della verifica di anomalia dell’offerta. 5.1. Con riguardo al primo profilo, va anzi tutto sottolineato che non appare condivisibile la lettura del bando di gara proposta da parte appellante, laddove alla previsione dell’obbligo di “corredare” le offerte “fin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87 co. 5 del d.lg. 163/2006 e s.m.i.” (pag. 2) viene impropriamente accostata una comminatoria di esclusione (pag. 4) che va invece riferita alle sole modalità di sigillatura e controfirma dei plichi contenenti le offerte. D’altra parte, questa Sezione non ravvisa motivo per discostarsi dal consolidato orientamento secondo cui le giustifiche preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2005, nr. 6772; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, nr. 1072; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615). Si è affermato anche che la prescrizione ex art. 87, comportante l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell’insieme delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2005, nr. 7034); la prescrizione in analisi, dunque impone alle imprese un mero onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615). 5.2. Quanto al secondo aspetto, parte appellante enfatizza il significato della rubrica dell’art. 16 del Capitolato (“Condizioni di ammissibilità all’asta”), per inferirne che il loro mancato rispetto, con specifico riferimento alla necessità di fornire la prova della disponibilità delle cave necessarie allo svolgimento dell’attività, avrebbe dovuto comportare l’immediata esclusione del concorrente dalla gara. Tuttavia, dalla lettura della richiamata disposizione si evince con chiarezza che la stessa era intesa a porre obblighi a carico del solo aggiudicatario, in funzione della successiva stipula del contratto con l’Amministrazione, laddove per la partecipazione alla gara era richiesta unicamente – come è d’uso - una dichiarazione di presa visione delle cave necessarie (cfr. punto 4, lett. D del bando). D’altra parte, sarebbe stato eccessivo e irrazionale onerare i concorrenti, già al momento della partecipazione alla gara ed ai soli fini dell’ammissione alla stessa, della necessità di acquisire la disponibilità di cave: pertanto, l’interpretazione proposta da parte appellante risulterebbe anche in contrasto con fondamentali principi di proporzionalità e adeguatezza degli oneri procedimentali. 6. In conclusione, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, s’impone il parziale accoglimento dell’appello, con il conseguente parziale accoglimento del ricorso di primo grado, nei termini e limiti che si sono precisati e con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione in sede di rinnovo del procedimento. 7. Tenuto conto della complessità delle questioni affrontate, e anche della loro relativa novità, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione Quarta: - accoglie l’appello principale, nei sensi di cui in motivazione; - respinge l’appello incidentale. Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori: Gaetano Trotta, Presidente Giuseppe Romeo, Consigliere Antonino Anastasi, Consigliere Sergio De Felice, Consigliere Raffaele Greco, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/10/2009