REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n.7735/2004 proposto da TERRA S.R.L. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giandomenico Magrone, Lorenzo Brunetti e Roberto Giacchero con domicilio eletto in Roma piazza di Pietra n. 26, presso lo studio del primo; contro REGIONE LOMBARDIA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Colombo, Federico Tedeschini e Giangiacomo Ruggeri con domicilio eletto in Roma Largo Messico n. 7, presso lo studio del secondo; e nei confronti di ICOSEM SRL e SAPCO SRL, non costituite in giudizio; per la riforma o l’annullamento della sentenza del TAR della Lombardia – Milano- n. 1346/2004. Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione dell’appellata amministrazione regionale; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 9 giugno 2009, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, l’avv. Giacchero e l’avv. Pugliano per delega dell’avv. Tedeschini; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Il Tar della Lombardia -Sede di Milano - con la decisione in epigrafe appellata, ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di due gare bandite dall’appellata amministrazione nell’ottobre 2001 (trattavasi di due pubblici incanti per importo a base d’asta, rispettivamente di lire 1.002.639.000 e di lire 667.500.000). L’appellante aveva esposto che, in relazione al combinato-disposto di cui ai punti 4 ed 8 del bando e dell’art. 23 del capitolato speciale, nessuna delle partecipanti alla gara aveva presentato offerte regolari. L’unica offerta conforme al bando era quella da essa presentata, e pertanto l’amministrazione appellata aveva errato a non escludere le altre ditte partecipanti aggiudicando le gare all’odierna appellante. Il Tar ha preliminarmente dichiarato assorbita la censura di inammissibilità dell’impugnazione (la Regione Lombardia aveva eccepito trattarsi di ricorso cumulativo, in quanto diretto nei confronti di due distinte gare, proposto al di fuori degli eccezionali casi in cui se ne ammette la praticabilità) ed ha disatteso il merito delle doglianze proposte. Preso atto, infatti, del tenore dell’art. 23 del capitolato speciale (“la ditta aggiudicataria dovrà presentare in sede di offerta copia conforme della licenza d’uso del software INCLIN 96”) i primi Giudici hanno rilevato che il riferimento alla aggiudicataria doveva essere inteso nel senso che il documento doveva essere presentato a gara espletata, al momento della sottoscrizione del contratto. Tale interpretazione, non illogica, appariva altresì rispettosa del canone della massima partecipazione alle gare e teneva conto della circostanza che la lex specialis non conteneva una esplicita sanzione espulsiva in ipotesi di inosservanza della prescrizione di cui all’art. 23 del Capitolato. L’appellante ha proposto una articolata impugnazione sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado: in particolare, dopo avere evidenziato che la appellata decisione conteneva un chiaro errore allorchè aveva ricostruito la vicenda processuale non tenendo conto che il Consiglio di Stato, in sede cautelare, aveva riformato l’ordinanza reiettiva della domanda di sospensione della efficacia degli atti impugnati proposta dall’odierna appellante (ed anzi affermando l’esatto contrario), ha criticato il merito della decisione sostenendone la erroneità. Ha fatto presente che l’interpretazione della clausola della lex specialis resa dai primi Giudici fosse illogica, contraria alla lettera della disposizione, ed avesse in realtà natura additiva e manipolativa del tenore letterale del predetto art. 23 del capitolato speciale. I requisiti partecipativi dovevano essere posseduti al momento della presentazione delle offerte: la sentenza era errata e doveva essere annullata: le offerte presentate da entrambe le aggiudicatarie, in quanto incomplete, dovevano essere escluse. Ha ribadito e puntualizzato dette doglianze depositando una memoria conclusiva datata 27.5.2009. L’appellata amministrazione ha depositato una sintetica memoria di costituzione ed ha chiesto la reiezione del gravame perché infondato. DIRITTO L’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma dell’appellata decisione, accoglimento del ricorso di primo grado, ed annullamento degli atti impugnati. Deve premettersi che non sussiste alcun dubbio in ordine alla originaria ammissibilità del ricorso di primo grado, in adesione al tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo il quale il ricorso cumulativo è sempre ammissibile ogni qualvolta sussista tra i provvedimenti impugnati un vincolo di connessione che legittimerebbe la riunione dei ricorsi -nel caso di specie vengono in considerazione due procedimenti di gara indetti dalla medesima amministrazione, che si sono svolti contestualmente con le identiche regole e avverso i quali si sono prospettate le stesse censure; gli elementi di connessione sono evidenti-( si veda, per una identica fattispecie, Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5295). In punto di fatto non è contestato che la detta prescrizione di cui all’art. 23 del capitolato speciale (ove riferita ovviamente al momento della presentazione delle domande partecipative) sia stata disattesa dalle altre partecipanti alla gara, controinteressate, (è invece contestata, ma su tale non decisivo aspetto ci si diffonderà brevemente di seguito, la circostanza dell’effettivo possesso del requisito, e la successiva produzione di attestazione ad esso facente riferimento). Alla pag. 6 della appellata decisione, infatti, il Tar da atto della circostanza che la documentazione in oggetto fu presentata dalle aggiudicatarie soltanto in data 28.12.2001: successivamente, quindi, alla aggiudicazione provvisoria. La interpretazione resa dal Tar con riferimento alla lex specialis collide con ratio e lettera della prescrizione di cui all’art. 23 del capitolato speciale, ed appare altresì illogica con riguardo agli ordinari canoni ermeneutici. Invero, il riferimento letterale contenuto nell’art. 23 del capitolato alla “offerta” e la natura dell’elemento del quale si richiedeva di dimostrare il possesso attraverso produzione documentale (licenza d’uso di software, e dichiarazione di perfetta conoscenza ed uso del programma) costituiscono inequivoci elementi per affermare che due sole interpretazioni della clausola in parola si rendessero possibili, in via astratta, ed entrambe individuassero canoni comportamentali non soddisfatti dalle ditte poi risultate aggiudicatarie. Nessuna di tali possibili interpretazioni è stata fatta propria dal Tar che ha invece sostenuto una tesi distonica alla stessa lettera della clausola. Invero, nella più “aperturista” delle interpretazioni (comunque non condivisa dal Collegio), la clausola in parola poteva essere intesa nel senso che, fermo restando che i requisiti in oggetto dovessero essere posseduti al momento della formulazione dell’offerta, la dimostrazione del possesso dei medesimi antecedentemente a tale data dovesse essere ex post fornita dalla aggiudicataria (in tale senso, poteva intendersi il testuale richiamo alla “aggiudicataria” contenuto nella clausola). Essa, tuttavia, non appare del tutto logica, vertendosi in tema di possesso di requisiti essenziali per l’espletamento dei compiti oggetto del servizio posto in gara. La più rigorista (ed anche più logica, sebbene renda doveroso ipotizzare che il termine aggiudicataria sia sinonimo di partecipante) induce a ritenere che il possesso dei requisiti al momento dell’offerta dovesse essere dimostrato proprio allorché si presentava l’offerta medesima. Non mai – come dal Tar ritenuto- che la carenza del requisito al momento perfezionativo potesse essere soddisfatta ex post, con una acquisizione successiva (nemmeno in realtà avvenuta per entrambe le aggiudicatarie). Il vero è che il riferimento testuale alla “offerta” rende inequivoca la circostanza che il possesso del requisito in oggetto dovesse precedere (e giammai seguire) la presentazione della domanda di partecipazione, ed essere dimostrato mediante produzione documentale proprio in detto momento: entrambe le circostanze non furono soddisfatte dalle aggiudicatarie. Ciò perché, sebbene la formulazione della clausola fosse carente di una voce verbale (essa avrebbe dovuto essere formulata nei seguenti termini: “la ditta che si renderà aggiudicataria…”), il riferimento alla offerta rendeva chiaro e palese in quale momento dovesse essere posseduto, (e “dimostrato”) il suddetto requisito. La interpretazione del Tar ha traslato illogicamente in avanti detto momento, di guisa che, non soltanto ad aderire alla interpretazione postulata dai primi Giudici la formulazione della prescrizione risulterebbe difficilmente intellegibile, ma addirittura, sarebbe del tutto priva di senso ed illogica. Inoltre, il Tar procedendo nei termini rappresentati ha altresì “reinterpretato” l’operato dell’amministrazione, distonicamente rispetto alla stesse deduzioni della difesa erariale, costituitasi in primo grado, che aveva articolato una difesa (si veda pag 4 dell’appellata decisione) secondo cui l’amministrazione aveva effettivamente disapplicato in toto la clausola di cui all’art. 23 del capitolato in quanto asseritamente contra legem rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 16 del DPR n. 554/1999 (il che, sia detto per incidens costituisce formidabile conferma, comunque, del mancato rispetto della prescrizione della lex specialis da parte dell’amministrazione). Sotto altro profilo, anche la seconda argomentazione utilizzata dai primi Giudici per respingere il ricorso di primo grado non appare condivisibile. La carenza del possesso del requisito suddetto rende l’offerta incompleta: la lex specialis stabiliva che, in tale ipotesi, si rendesse necessaria l’esclusione dell’offerente. Ciò che effettivamente non è – illegittimamente- avvenuto, come esattamente segnalato dall’appellante nel proprio articolato atto di gravame, che deve conseguentemente essere accolto. In più, e per completezza, può richiamarsi il condivisibile orientamento secondo il quale “per costante giurisprudenza, i requisiti di ammissione alla gara devono inderogabilmente sussistere, in ossequio al principio di parità di trattamento e per esigenze di certezza del diritto, al momento della presentazione delle offerte e non già al momento dell'aggiudicazione.”( Consiglio Stato , sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215), alla cui stregua deve farsi discendere un giudizio di sicura fondatezza del ricorso in appello. La appellata decisione non resiste alle censure contenute nel ricorso, deve pertanto essere riformata, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento degli impugnati provvedimenti. Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello in epigrafe e, in riforma della appellata decisione accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 9 giugno 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone - Presidente Paolo Buonvino - Consigliere Luciano Barra Caracciolo - Consigliere Maurizio Meschino - Consigliere Fabio Taormina - Consigliere est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/09/2009 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)