REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. r.g. 1434/2009, proposto da TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese, giusta procura speciale a margine del presente ricorso, dall’avvocato Stefano Vinti, elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, n. 88; contro C.I.S. (Compagnia Italiana Strade) s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele IZZO e Diego VAIANO, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3; e nei confronti di FIAT s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica; Consorzio CAVET, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe GIUFFRE’, presso il cui studio elettivamente domiciliano, in Roma, via degli Scipioni, 288, anche appellanti incidentali; per la riforma della sentenza del Tar del Lazio. - Roma, sez. III-ter, 21 gennaio 2009 n. 458, in materia di accesso a documenti amministrativi. Visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e delle società cointeressate all’accoglimento dell’appello principale; visto l’appello incidentale; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti tutti gli atti della causa; relatore all’udienza in camera di consiglio del 19 maggio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis, e uditi l’avvocato Vinti per le società appellanti principali, l’avv. Reggio D’Aci (su delega dell’avv. Giuffré) per le appellanti incidentali, l’avv. D. Resta (su delega dell’avv. Izzo) per la società appellata; ritenuto e considerato quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. La società CIS, odierna appellata, presentava istanza di accesso rivolta alle società odierne appellanti (TAV, RFI e Italferr), nonché alla società Fiat e al Consorzio Cavet volta a conoscere gli atti della procedura di affidamento dei lavori concernenti la realizzazione dell’alta velocità Milano-Napoli e Torino-Venezia. Motivava i propri legittimazione e interesse all’accesso sui seguenti elementi: - con atto del 7 agosto 1991 Ferrovie dello Stato s.p.a. affidava a TAV s.p.a. in concessione la realizzazione di progettazione, costruzione e sfruttamento economico del sistema alta velocità, autorizzando TAV ad affidare a sua volta progettazione esecutiva e costruzione a general contractors, individuati nelle società IRI, ENI e FIAT, che a loro volta avevano la possibilità di eseguire i lavori in proprio, o subaffidarne l’esecuzione a consorzi appositamente costituiti; - a valle di tale atto iniziale: Ferrovie dello Stato s.p.a. con delibera del 7 agosto 1991 affidava a Italferr s.p.a. il presidio dell’area tecnologica, ingegneristica e sistemica nonché il controllo della fase esecutiva di realizzazione del progetto <>; TAV, con convenzione del 15 ottobre 1991, affidava a FIAT la progettazione esecutiva e la realizzazione della tratta ad alta velocità Bologna – Firenze; FIAT a sua volta affidava la progettazione esecutiva e la realizzazione della tratta Bologna – Firenze al consorzio CAVET (Consorzio alta velocità Emilia); - la ricorrente di primo grado CIS avendo concluso con il consorzio CAVET in data 18 marzo 1999 una convenzione quadro per l’esecuzione dei lavori, stipulava con Cavet una serie di contratti, tra il 2001 e il 2005, aventi natura di subappalti, aventi ad oggetto alcuni dei lavori previsti nella convenzione quadro, lavori che venivano eseguiti e collaudati; - la ricorrente di primo grado CIS ritenendo che le fossero stati liquidati compensi con ribassi superiori al limite del 20% fissato dall’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), e al fine di compiere una verifica su quale fosse l’importo massimo del ribasso legittimamente praticabile, chiedeva di visionare gli atti indicati. 1.1. A tale istanza di accesso veniva opposto diniego. Di qui il ricorso di primo grado. 1.2. Con la sentenza in epigrafe il Tar adito ha accolto il ricorso nei seguenti termini: - le società destinatarie della richiesta di accesso, pur essendo soggetti formalmente privati, sono soggetti obbligati a consentire l’accesso, in quanto soggetti che svolgono attività di interesse pubblico, in qualità di concorrenti, a vario titolo, al progetto di realizzazione dell’alta velocità, connotato da un sicuro interesse pubblico; -gli atti oggetto della richiesta di accesso, pur essendo contratti, formalmente di natura privata, sono strumentali al perseguimento del fine pubblico suindicato, e pertanto sono accessibili; - nel merito, l’istanza di accesso è fondata, perché finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006). 2. Contro la sentenza hanno proposto appello congiunto TAV, RFI e Italferr, appello tempestivamente e ritualmente notificato e depositato. Hanno altresì proposto appello incidentale Fiat s.p.a. e il Consorzio CAVET, anch’esso ritualmente e tempestivamente notificato e depositato. 2.1. Con l’appello principale si lamenta che il Tar non avrebbe indagato sulla effettiva esistenza di una relazione immediata e diretta tra la pretesa giuridica sostanziale di CIS e gli atti oggetto della richiesta di accesso. Non si tratterebbe tanto di indagare sulla natura privatistica o meno dei soggetti destinatari della richiesta di accesso e degli atti oggetto di richiesta di accesso, quanto sulla natura del rapporto intercorrente tra Ferrovie dello Stato s.p.a. e TAV e del rapporto tra TAV e FIAT, il primo di concessione, il secondo di affidamento a contraente generale. Data la natura di tali rapporti, non vi sarebbe alcun collegamento e alcun rapporto giuridico tra CIS e TAV e CIS e Ferrovie dello Stato s.p.a., e alcun fondamento della pretesa di CIS che possa trovare soddisfazione mediante la conoscenza degli atti della concessione e dell’affidamento a contraente generale. 2.2. Con l’appello incidentale si lamenta che FIAT e CAVET sono soggetti privati che svolgono attività privata, per cui non potrebbero essere legittimati passivi rispetto alla richiesta di accesso. 3. L’appello principale è da accogliere, mentre quello incidentale è da respingere. 3.1. In fatto, va premesso che la progettazione e realizzazione del sistema dell’alta velocità ferroviaria sono avvenuti mediante una complessa sequenza di atti e rapporti giuridici. A monte, si colloca la concessione che vede Ferrovie dello Stato come concedente e TAV come concessionaria. Segue l’affidamento unitario a contraente generale, da parte di TAV a FIAT. A sua volta FIAT, quale general contractor, appalta alcuni lavori a CAVET. A sua volta CAVET, quale appaltatore, subappalta alcuni lavori a CIS. 3.2. In diritto va considerato che ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, soggetto interessato e dunque legittimato a proporre istanza di accesso è chi vanti <>. Posto che la situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, trova effettiva tutela o con la soddisfazione spontanea o a seguito di un giudizio, è evidente che la norma, quando parla di situazione giuridicamente tutelata, si riferisce alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa. La pretesa giuridica sostanziale di CIS, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%. Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale può eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico. 3.3. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato. Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come <>, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti <>. 3.4. Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata da CIS nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si può senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica di CIS a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti di cui CIS è parte. Sicché, va riconosciuto l’interesse ad accedere agli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET. A tanto non osta il preteso carattere privato di tale appalto e di tali soggetti, atteso che tale appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell’alta velocità ferroviaria. Non senza considerare i profili pubblicistici che permeano la disciplina del subappalto di opere pubbliche (art. 118, d.lgs. n. 163/2006 e già art. 18, l. n. 55/1990), e che si applicano anche in caso di subappalti rispetto agli appalti, privatistici, affidati dal general contractor (art. 176, co. 6 e 7, d.lgs. n. 163/2006, e già art. 9, co. 6 e 7, d.lgs. n. 190/2002, applicabile ratione temporis al caso di specie). Atteso il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, è innegabile anche sotto tale profilo l’interesse pubblico sotteso ad appalti e subappalti, che consente di ricondurre atti e soggetti privati agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. n. 241/1990. Alla luce di tali considerazioni deve pertanto essere respinto l’appello incidentale. 3.5. Diverso ragionamento, invece, deve essere svolto quanto all’accessibilità o meno degli atti inerenti il rapporto di concessione tra Ferrovie dello Stato e TAV e il rapporto di affidamento a contraente generale tra TAV e FIAT. Infatti, per ammettere l’accessibilità a tali atti, occorrerebbe riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica a che l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), con il limite del 20% del ribasso, trovi applicazione non solo nel rapporto tra appalto e subappalto, ma anche nel rapporto di affidamento a contraente generale che segue l’affidamento di una concessione, e nel rapporto di affidamento di appalto, che segue un affidamento a contraente generale. Come dire, esemplificando, che: - dato l’affidamento in concessione di progetto e lavori al prezzo 100; - l’affidamento da parte del concessionario a contraente generale non potrebbe essere inferiore al prezzo 80 (ribasso 20% rispetto al prezzo 100); - l’affidamento da parte del contraente generale all’appaltatore non potrebbe essere inferiore al prezzo 64 (ribasso 20% rispetto al prezzo 80). Ma tali affermazioni postulano la soluzione affermativa della duplice questione giuridica: - se l’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (ora art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), dettato per tutelare i subappaltatori, notoriamente imprenditori di piccole dimensioni, sia estensibile anche ai contraenti generali e agli appaltatori; - se un subappaltatore – nella specie CIS – che si collochi a valle di affidamenti a contraente generale e ad appaltatori, sia legittimato a invocare l’applicazione dell’articolo citato a soggetti a monte, con cui non ha rapporti. Sulla base di una piana lettura dell’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990, non emerge in via immediata la riconducibilità della pretesa di CIS alla norma in questione. L’applicazione della norma a rapporti diversi dal subappalto, postula un’opera di interpretazione in sede di uno specifico giudizio. Sicché, nello specifico caso, l’accesso ai documenti non costituisce un prius, ma un posterius, rispetto al riconoscimento dell’esistenza di una pretesa giuridica, in via esegetica. Tutte tali questioni giuridiche possono e devono trovare soluzione non in sede di accesso, ma in uno specifico giudizio, nel quale, ove tali questioni trovino soluzione affermativa, si potrà invocare l’esibizione degli atti di concessione e affidamento a general contractor, per verificare se vi è stata violazione. Ma allo stato, secondo una valutazione prognostica, la pretesa azionabile da CIS è solo nei confronti del proprio dante causa, consorzio CAVET appaltatore e subappaltante, e per azionare tale pretesa occorre conoscere gli atti dell’appalto intercorso tra FIAT e CAVET. Non si può invece consentire l’accesso ad atti di concessione e affidamento a contraente generale che si collocano a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è estraneo, e in nome di una pretesa la cui giuridicità deve formare oggetto di accertamento. 4. Per quanto esposto, va accolto l’appello principale e respinto quello incidentale. Ne consegue che, in parziale riforma della sentenza di primo grado, va negato l’accesso nei confronti di TAV (Treno Alta Velocità) s.p.a., RFI (Rete Ferroviaria Italiana) s.p.a., Italferr s.p.a., e pertanto degli atti inerenti la concessione e l’affidamento a contraente generale, mentre resta consentito l’accesso nei confronti di Fiat e Cavet e segnatamente in relazione agli atti inerenti l’appalto affidato da Fiat a Cavet. 5. Quanto alle spese di lite, in ordine alle stesse il Collegio ritiene che vadano compensate in considerazione della novità delle questioni. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, - sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale in epigrafe, accoglie quello principale e respinge quello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge l’istanza di accesso ai documenti formulata nei confronti delle appellanti principali. Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite. Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 maggio 2009, con la partecipazione di: Giuseppe Barbagallo - Presidente Paolo Buonvino - Consigliere Aldo Fera - Consigliere Rosanna De Nictolis - Consigliere relatore ed estensore Domenico Cafini - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il...18/09/2009