REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 5324/2008 del 27/06/2008, proposto dalla SCA.TER.SUD S.N.C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Saverio MAZZEO e Roberto COLAGRANDE con domicilio eletto in Roma, presso lo studio del secondo, via G. Paisiello n. 55; contro il COMUNE DI SERRONE rappresentato e difeso dall’avv. Felice M. SPIRITO con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini n. 11, pal. H int. 3, presso il signor Giovanni VALERI per la riforma della sentenza del TAR LAZIO - LATINA n.130/2008; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 17 Aprile 2009, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli Avvocati R. Colagrande e F.M. Spirito; FATTO e DIRITTO 1) Con la decisione n. 1272/2004 questa Sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di prime cure, accolse il ricorso proposto dalla Sca. Ter s.n.c. avverso la determinazione con la quale il responsabile del procedimento aveva disposto la riapertura della gara indetta dal Comune di Serrone per l’affidamento di lavori stradali, dopo che era intervenuta l’aggiudicazione, mediante sorteggio, ad una delle due imprese, che avevano presentato identica offerta risultata più vantaggiosa. La commissione di gara, nonostante l’intervenuta conclusione della procedura in favore della Sca.Ter Sud, aveva deciso di ammettere cinque imprese concorrenti che erano state escluse per aver presentato offerte non in carta da bollo. Esaminate le cinque offerte, nonostante la riproposizione della medesima situazione di parità tra le due migliori offerenti, la Commissione di gara aveva ritenuto di ripetere anche il sorteggio tra le due vincitrici, che questa volta dava esito opposto al precedente. Il Consiglio di Stato in primo luogo ritenne fondato il motivo volto a stigmatizzare la violazione delle regole procedimentali in tema di autotutela. La Sezione poi considerò illegittima la ripetizione del sorteggio nonostante la conclamata ininfluenza della dedotta esclusione delle cinque offerte di cui sopra sull’esito della procedura. Con la sentenza appellata il primo Giudice ha respinto la domanda risarcitoria proposta dalla Sca. Ter in ragione della ritenuta insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa. La società soccombente appella contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum. Resiste il Comune intimato. Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive. All’udienza del 17 aprile 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione. 2. L’appello è fondato. 2.1. Osserva la Sezione che il requisito soggettivo della colpa, necessario ai fini del perfezionamento dell’illecito della pubblica amministrazione, è nella specie integrato dalla violazione delle regole fondamentali in tema di autotutela. Il consolidato orientamento giurisprudenziale che impone il rispetto delle regole partecipative di cui agli artt. 7 e segg. della la legge n. 241/1990, anche alla luce del principio comunitario di tutela del legittimo affidamento (cd. legittimate expectation), consente di concludere che la violazione del contraddittorio integra gli estremi dell’errore qualificato e caratterizzato, e, in definitiva, sostanzia la nozione normativa di “colpa” che viene in rilievo per l’illecito della pubblica amministrazione. Non vale, al fine di sorreggere una diversa conclusione, l’accento posto dalla sentenza appellata e dall’amministrazione resistente, sulla natura provvisoria dell’aggiudicazione annullata. Il punto è stato infatti risolto dalla decisione n. 1272/2004 della Sezione, nel senso della natura definitiva dell’aggiudicazione intervenuta in favore dell’appellante. La Sezione ha nell’occasione testualmente rimarcato che “dopo che con verbale 23 aprile 2002 la Commissione di gara aveva proceduto alla aggiudicazione provvisoria, “fatta con riserva di approvazione da parte degli organi competenti del presente verbale”, come è scritto a conclusione del documento, l’approvazione intervenne con nota del successivo 24 aprile, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica in tale sua qualità, e non nella veste, ricoperta dallo stesso soggetto, di Presidente della Commissione di gara. Nella nota, proveniente dall’organo competente ad approvare le operazioni di gara, si dice a chiare lettere che l’Impresa appellante è risultata aggiudicataria. La procedura di scelta del contraente era, quindi, a tutti gli effetti conclusa. La circostanza che il contratto non fosse stato ancora stipulato, rilevante ai fini dell’inesistenza, allo stato, di obbligazioni di tipo civilistico in capo alle parti, non è influente per stabilire la consistenza della posizione soggettiva dell’appellante rispetto ai successivi comportamenti dell’Amministrazione”. Va altresì rammentato che la Sezione ha tratto da tale premessa il corollario della violazione di tutti i principi tipici dell’autotutela. Detta violazione colora in termini di “colpevolezza” la condotta, sì da perfezionare l’illecito della pubblica amministrazione. 2.2. Va poi soggiunto, in ordine al dato oggettivo del danno, che non è contestabile la lesione del bene della vita dato dall’aggiudicazione, essendo comprovato che, in mancanza dell’illegittimo atto di autotutela e della parimenti illegittima aggiudicazione ad esso conseguita, l’aggiudicazione sarebbe spettata alla società odiernamente appellante. Si deve aggiungere che la non eseguibilità in forma specifica della decisione di annullamento, per effetto dell’ormai integrale esecuzione del contratto, lascia residuare il solo ristoro patrimoniale quale tecnica di tutela dell’interesse sostanziale azionato con successo in giudizio. Venendo al quantum, la Sezione, in ossequio ad una consolidata giurisprudenza del Consiglio e in considerazione delle caratteristiche dell’appalto in parola, stima equo quantificare il danno nella misura del 10% dell’offerta economica presentata dalla parte ricorrente. Su detta somma andranno computati gli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione fino al soddisfo. 3. L’appello va in definitiva accolto nei sensi fin qui esposti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, riforma la sentenza di primo grado, accoglie la domanda risarcitoria e condanna il Comune alla corrisponsione, a favore della società appellante della somma pari al 10% dell’offerta presentata dalla medesima società. Condanna il Comune appellato al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese relative al presente giudizio, che liquida nella misura di euro 5,000.00 (cinquemila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Aprile 2009 con l’intervento dei Sigg.ri: Pres. Raffaele Iannotta Cons. G. Paolo Cirillo Cons. Filoreto D'Agostino Cons. Aniello Cerreto Cons. Francesco Caringella Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 21.08.2009 (Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)