REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2541/2008, proposto da SEPEM S.r.l., in persona del signor Michele Sepe, amministratore unico, ed EUROTEL S.r.l., I.T. Innovazioni e Tecnologie S.r.l., in persona del signor Giovanni De Stefano, amministratore unico, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Lorenzo Lentini e Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, Corso Rinascimento n.11; contro COMUNE di TARANTO, non costituito in giudizio; e nei confronti di -ENEL SO.L.E. S.p.A., costituitasi in giudizio in persona dell’ingegner Mauro Curiale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto in Roma, via L. Mentegazza n.24 , presso il signor L. Gardin; -DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l., con sede in Seva, costituitasi in giudizio, signor Mario De Sarlo, amministratore unico, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cecinato, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo Studio Grez; per la riforma della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Puglia, terza sezione interna della sezione staccata di Lecce, 19 febbraio 2008, n. 529, concernente la gara per l’affidamento appalto relativo alla gestione e manutenzione impianti illuminazione pubblica, indetta dal comune di Taranto; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di: -ENEL SO.L.E. S.p.A., -DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’ avvocato Flascassovitti, anche per delega di Cecinato; Visto il dispositivo di decisione n. 408/2009; Considerato in fatto e in diritto; FATTO e DIRITTO 1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso principale proposto dall’associazione temporanea di imprese (ATI) Sepem-Eurotel-IT avverso gli atti della gara per l’affidamento dell’appalto relativo alla gestione e manutenzione degli impianti illuminazione pubblica, aggiudicata a favore dell’a.t.i. costituita da ENEL SO.L.E. (mandataria) e da DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l. (mandante) ed ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse i ricorsi incidentali proposti dalle società aggiudicatarie. In particolare il TAR, ha ritenuto infondate le censure di violazione dell’art. 11 D. L.vo n. 157/10995, dell’art. 5 del disciplinare di gara, del punto 2 lett. a del disciplinare, dei principi generali in materia di commissioni di gare e degli artt. 2 e 3 L.n.241/1990 in riferimento all’art. 25 D. L.vo n.157/1995. 2. Avverso tale sentenza hanno proposto appello le ricorrenti originarie, deducendo quanto segue: -il TAR nel rigettare la censura di violazione dell’art.11 D.L.vo n. 157/1995 ha fornito un’interpretazione riduttiva della norma, atteso che sussiste sulla base di tale disposizione un preciso obbligo a carico dei partecipanti all’associazione di specificare le parti del servizio affidate a ciascuna impresa, al fine di evitare che il raggruppamento di imprese si traduca in un meccanismo elusivo dei requisiti di ammissione, mentre nella specie le imprese raggruppate si sono limitate a ripetere sul piano qualitativo le prestazioni oggetto dell’appalto con coincidenza delle relative attività, senza alcuna precisazione quantitativa con i necessari riferimenti percentuali o territoriali o altrimenti utili ad individure il ruolo di ciascuna impresa all’interno dell’associazione, tanto più che nel disciplinare di gara erano stati richiamati ai fini dei requisiti di capacità tecnico-economica i criteri di cui all’art. 95 D. P.r. n.554/1999; -il TAR per superare detta censura ha ritenuto scontato che in fase esecutiva ciascuna associata avrebbe eseguito la parte corrispondente ai requisiti di capacità economica posseduti, ma nel caso in esame le due associate si sono ripartite il servizio in ragione del 51% per la mandataria e 49% per la mandante a fronte di una capacità economica della mandataria dell’80% e della mandante del 20%; - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la dichiarazione di cui al punto 5 del disciplinare doveva essere effettuata anche dall’impresa associata De Sarlo ed il verbale di gara sul punto era equivoco; -il punto 2 lett. a del disciplinare richiedeva anche le generalità complete dei soci, mentre la De Sarlo si era limitata ad indicare le generalità dei soggetti muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico; -la gara è stata svolta attraverso tre commissioni, per cui deve ritenersi violato il principio del collegio perfetto e di continuità della gara; -il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria è del tutto immotivato; 3. Costituitesi in giudizio, le imprese aggiudicatarie hanno chiesto il rigetto dell’appello per infondatezza, rilevando in particolare che : - la previsione normativa di cui all’art. 11 D. L.vo n. 157/1995 in ordine all’indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun partecipante all’associazione assume rilievo solo nel caso di associazioni verticali, mentre nel caso di associazione di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessaria tale indicazione poiché le imprese sono responsabili in solido per l’intero; -l’onere del disciplinare di gara di indicare la generalità dei soci è riferibile solo a quelli titolari di cariche di amnmministratore o di rappresentanza o di incarichi di direttore tecnico e non anche a quelli detentori solo di una partecipazione al capitale; nel caso contrario deve ritenersi illogica ed irrazionale la prescrizione di gara che impone tale adempimento come lamentato con il ricorso incidentale di primo grado che viene richiamato in appello. La società Enel Sole ha poi eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione. 4. In vista del’udienza di merito hanno presentato memoria conclusiva sia la parte appellante che la società appellata Enel Sole. Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 5. Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla società Enel Sole sul rilievo che il giudice amministrativo non sarebbe competente a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione. In disparte il rilievo che un’eccezione del genere doveva essere proposta non con semplice memoria ma con appello incidentale, formandosi in mancanza giudicato implicito sulla giurisdizione con la sentenza di 1° grado, che si è pronunciata sul merito della controversia (V. Cass. S. U. 9 ottobre 2008 n. 24883 e 7 novembre 2008 n. 26789), sta di fatto che nella specie si discute della legittimità della procedura di gara, anche se l’appellante rinviene conferma dell’illegittimità prospettata sulla base della scrittura privata costitutiva dell’ATI intervenuta dopo l’aggiudicazione. 6. L’appello è fondato. 6.1.Merita adesione la censura di violazione dell’art. 11, 2° comma, D. L.vo 17 marzo 1995 n. 157, come sostituito dall’art. 9 D. L.vo 25 febbraio 2000 n, 65, del punto III 1.3 del bando di gara e punto 1 pag. 9 del disciplinare, per non aver indicato le due imprese raggruppate (Enel Sole e De Sarlo) le parti del servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna di esse. Si deve premettere che non può aderirsi al contrario orientamento, secondo cui l'indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell'art. 11, 2° comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell'intero in solido tesi che è stata seguita anche dal Giudice di 1° grado nella sentenza appellata, essendo di tipo orizzontale l’associazione posta in essere tra Enel Sole e De Sarlo . Invero, non appare aderente al dettato normativo, il quale non distingue tra associazioni di tipo orizzontale ed associazioni di tipo verticale, e comunque non può escludersi qualsiasi concreta rilevanza all’indicazione delle parti del servizio da svolgere nel caso di associazioni di tipo orizzontale anche sulla base della concreta disciplina di gara. La ratio dell'obbligo di indicare, in forza del citato art. 11, del D.Lgs. n. 157 del 1995, le parti di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, consiste nell’intento di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell'appalto, ma anche, trattandosi di un regime di gara al quale non si applica il rigoroso sistema di qualificazione previsto per l' affidamento dei lavori pubblici, per effettuare la previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore sia in relazione alla documentazione di gara che in esito ad attività istruttorie del responsabile del procedimento (v. la decisione della Sezione 5 marzo 2003, n. 1213), nonchè di assolvere alla funzione di rendere, nei confronti dell’amministrazione, parziaria l’obbligazione del raggruppamento appaltante per le prestazioni che ciascuna delle imprese è tenuta a svolgere e non solidale, come l’obbligazione sarebbe in mancanza della specificazione (v. la decisione della Sezione 14 gennaio 2009 n. 98). Inoltre, è presente nella norma l’intento di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento, non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (V. le decisioni della Sezione V, 19 febbraio 2003, n. 917 e 19 gennaio 1998, n. 84). L'art. 11, comma 2, del D.P.R. n. 157 del 1995 non impedisce quindi la suddivisione di compiti all'interno di un'associazione di imprese, né pone preclusioni o limiti, ma richiede che risulti specificato in sede di gara l'apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio. Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l'offerta contrattuale che provenga in questi termini più limitati da una associazione di più imprese è parziale, perché non è completa di tutti gli elementi essenziali (in quanto non è conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l'obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è anche indistinta, perché non consente all'amministrazione aggiudicatrice di conoscere, prima di accettare l'offerta, tutti gli elementi di informazione necessari perché con l'accettazione il contratto sia regolarmente concluso, mancando la individuazione del soggetto che in concreto espleterà il servizio e al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali (v. la decisione della Sezione, 10 maggio 2005, n. 2346). Ciò vale a maggior ragione nella presente fattispecie in cui il disciplinare di gara non si è limitato a richiamare l’art. 11 D. L.vo n. 157/1995, ma ha espressamente previsto (al punto 1 pag.9) che in caso di ATI la domanda di partecipazione alla gara “dovrà riportare la composizione del raggruppamento, … nonché devono specificarsi le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, ….”. Per cui il raggruppamento aggiudicatario, per essersi limitata ciascuna impresa dell’ATI a richiamare le prestazioni oggetto dell’appalto, senza alcuna precisazione quantitativa con i necessari riferimenti percentuali o territoriali o altrimenti utili ad individua il ruolo di ciascuna impresa all’interno dell’associazione, doveva essere escluso dalla gara. 6.2.Va condivisa anche la dedotta violazione della clausola di cui al punto 2 lett. a del displinare di gara, nella parte in cui prevede che l’impresa deve attestare a pena di esclusione, tra l’altro, le generalità complete dei suoi rappresentanti legali, dei soci, dei direttori tecnici, degli amministratori muniti di potere di rappresetanza. Invece, l’impresa De Sarlo, nella dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale, non ha indicato tutti i soci della S.r.l., avendo limitato la dichiarazione solo all’amministratore e al direttore tecnico, e ciò in chiara violazione del punto 2, let. a) del disciplinare di gara. Né può sostenersi, come ritenuto dal TAR, che detta clausola, essendo De Sarlo una società di capitali, debba interpretarsi nel senso della riferibilità esclusivamente nei confronti dei soci che rivestano cariche direttive sulla base dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999. In senso contrario depone la lettera del disciplinare di gara che menziona separatamente i soci dagli amministratori e dal direttore tecnico, senza alcuna limitazione per il tipo di società. D’altra parte un tale adempimento non può ritenersi eccessivamente gravoso o non rispondente ad un interesse concreto della Stazione appaltante (con conseguente legittimità della relativa clausola), atteso che esso è facilmente assolvibile ed inoltre le cause di esclusione dalla gara di un’impresa non sono solo quelle previste dall’art. 75 D. P.R. n. 554/1999 ma anche altre ipotesi, tra cui ad es. le situazioni di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. pur esse indicate nel disciplinare di gara al punto 2 lett.c), in ordine alle quali potrebbe essere utile conoscere anche i nominativi dei semplici soci. 6.3. Una volta considerata legittima la clausola di cui al punto 2 lett. a del displinare di gara ne discende l’infondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado dalle società aggiudicatarie, che è stato ritenuto assorbito dal Tar per effetto rigetto del ricorso principale e la cui censura è stata espressamente riproposta, che sostiene l’illegittimità di tale clausola. 6.4. Le ulteriori doglianze dell’appellante possono essere assorbite, in quanto quelle accolte sono sufficienti per riconoscere l’illegittimità della mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria dalla gara. 7. Per quanto considerato, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, va accolto il ricorso principale di 1° grado mentre vanno respinti i ricorsi incidentali, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara. Le spese dei due gradi di giudizio sono integralmente compensate tra le parti in relazione alla complessità della controversia. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello principale e respinge gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado e rigetta il ricorso incidentale delle società aggiudicatarie. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 Maggio 2009 con l’intervento dei signori: Raffaele Carboni - presidente G.Paolo Cirillo - consigliere Filoreto D'Agostino - consigliere Marzio Branca - consigliere Aniello Cerreto - estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28.08.2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)