1. Il principio del giudicato implicito[1] è applicabile per tutte quelle condizioni dell’azione (presupposti della potestas iudicandi) che il giudice ha il potere-dovere di rilevare d’ufficio. Ogni statuizione di merito contiene infatti, implicitamente quella sull’antecedente logico da cui è condizionata e, cioè, sull’esistenza dei presupposti processuali, fra cui rientra anche l’esistenza dell’interesse al ricorso, in difetto del quale non avrebbe potuto essere adottata. Ne discende che la decisione di merito implica la decisione non solo sulla giurisdizione, ma su tutte le condizioni dell’azione rilevabili d’ufficio, con la conseguenza che se le parti non impugnano la sentenza o la impugnano ma non eccepiscono la carenza del presupposto processuale, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto e, quindi, la statuizione implicita passa in giudicato.

2. La nozione di controllo rilevante ai fini del calcolo del fatturato dettata dall’art. 5.4. del Regolamento 4064/89 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese – per la determinazione del fatturato rilevante ai fini dell’individuazione dell’Autorità competente – include anche il controllo di fatto. Le condizioni fissate dall’art. 5.4. del Regolamento 4064/89, infatti, hanno carattere oggettivo e assumono rilevanza a prescindere dal momento o dalle modalità con cui la sussistenza di tali condizioni diviene nota all’autorità procedente. Una diversa conclusione, pur ispirata al meritorio intento di evitare che la competenza possa risultare carente solo al termine di una lunga e complessa istruttoria, finirebbe, tuttavia, per inserire tra i criteri per definire la competenza, un elemento (l’immediata ed evidente percepibilità dei rapporti di controllo sin dall’inizio dell’istruttoria) di cui non v’è traccia nel testo normativo e che introdurrebbe una deroga priva di fondamento normativo al principio della competenza esclusiva della Commissione a valutare le concentrazioni di dimensione comunitaria.

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[1] Cfr. Cass. SS.UU., sentenza n. 24883/2008.