REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi: - n. 2322/2008, proposto dal Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo; CONTRO la Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43; e nei confronti della società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; della società Hotel La Palma, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; - n. 2414/2008, proposto dalla società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Mario Coppola e Oronzo Caputo, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Marianna Dionigi, n. 57, presso l’Avv. Claudia De Curtis; CONTRO il Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo; e nei confronti della Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, del 6 febbraio 2008, n. 573; Visti gli atti tutti di causa; Relatore, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009, il Consigliere Claudio Marchitiello; Uditi gli Avv.ti Cloffi, Pesce per delega di Brunetti e Starace come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO La Società Capri Centro, s.r.l., terza classificata nella graduatoria della gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, destinato ad attività congressuali e cinematografiche, ha impugnato in primo grado, con il bando di gara, la graduatoria finale della procedura concorsuale che vede classificata al primo posto la Società Capri Med, s.a.s., e al secondo posto la Società “Hotel La Palma”, S.p.A. Il Comune di Capri e la Società Capri Med si sono costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso, con eccezioni in rito e nel merito. La Società Capri Med ha proposto anche ricorso incidentale contestando la partecipazione alla gara della società ricorrente. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, con la sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale. Il Comune di Capri e la Società Capri Med hanno appellato separatamente la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma. La Società Capri Centro resiste all’appello e chiede la conferma della sentenza appellata. Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 l’appello è stato ritenuto per la decisione. DIRITTO 1. - I due appelli in epigrafe, diretti avverso la stessa sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, della 1^ Sezione del T.A.R. della Campania, sono riuniti e definiti con un’unica decisione. La sentenza appellata ha accolto il ricorso della Società Capri Centro, s.r.l., e ha annullato il bando e gli atti della relativa procedura concernenti la gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, per attività congressuali e cinematografiche. La gara era stata aggiudicata alla Società Capri Med, s.a.s. 2. - Gli appelli del Comune di Capri e della Società Capri Med sono infondati. E’ da rigettare, in primo luogo, l’eccezione di tardività del ricorso originario già respinta in primo grado e riproposta da entrambi gli appellanti. Il T.A.R. ha ritenuto illegittima la disposizione contenuta all’art. 8 del bando di gara che ha previsto l’inclusione nella busta B, nel plico, cioè, destinato a contenere la documentazione relativa all’offerta tecnica, del “canone di locazione offerto”, cioè di una delle voci relative all’offerta economica. Tale clausola, secondo la pronuncia appellata, è lesiva dei principi di segretezza a di par condicio dei concorrenti “..in quanto la commissione è stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione di quelle tecniche ed all’assegnazione del relativo punteggio”. Gli appellanti hanno sostenuto in primo grado e ribadito in appello la tardività dell’impugnativa di tale clausola. Secondo gli appellanti, il bando, pubblicato nella GURI il 30 marzo 2007, doveva essere impugnato entro il 29 maggio 2007, mentre il ricorso è stato notificato soltanto in data 4 giugno 2007, oltre, dunque, il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando di gara. Il rilievo non è fondato. Ed invero l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e, in particolare, alla stregua dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando. Tale efficacia immediatamente lesiva si ravvisa unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara, che impediscono, cioè, l’ammissione alla stessa, e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale. Nella specie, la clausola contestata dagli appellanti, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non impedisce la partecipazione alla gara. La lesione della posizione soggettiva della Società ricorrente in primo grado, consistente nell’esito sfavorevole della gara, si è concretizzata solo con il provvedimento finale della procedura concorsuale. Le conclusioni alle quali sono pervenuti i primi giudici respingendo l’eccezione di irricevibilità del ricorso originario sono dunque corrette. Neppure un onere di immediata impugnazione deriva dalla circostanza che la clausola in contestazione si configurerebbe come un “elemento di distorsione dell’offerta”, come sostiene l’appellante con altro argomento. Si osserva in contrario che la clausola in questione non incide minimamente sul processo formativo dell’offerta giacché la prospettiva che la propria offerta economica potrà essere conosciuta dagli altri concorrenti fin dall’apertura della busta contenente la documentazione tecnica non impedisce affatto di formulare un’offerta ritenuta competitiva e capace di partecipare utilmente alla gara. All’atto dell’apertura delle buste le offerte dei concorrenti sono immutabili ed è quindi irrilevante una possibile conoscenza anticipata dell’offerta o di elementi di questa da parte di altri concorrenti fin dal momento dell’apertura della busta contenente la offerta tecnica. E’ rilevante, invece, che la commissione di gara non abbia anzitempo elementi di conoscenza relativi all’offerta economica giacché tale anticipata conoscenza può influire, se non addirittura indirizzare, le sue definitive valutazioni e l’attribuzione dei relativi punteggi in ordine alle offerte in gara. La clausola in parola, in conclusione, non inficia “l’autodeterminazione negoziale dell’offerta” dei partecipanti alla gara, ma rappresenta, come affermato dal T.A.R., un elemento potenzialmente deviante delle corrette valutazioni che si richiedono alla commissione di gara e quindi contrastante con i principi di segretezza e di par condicio che reggono le procedure di evidenza pubblica. Anche tale diverso argomento si rivela quindi privo di fondamento. 3. – E’ da respingere anche il rilievo con il quale viene affermato che, data la natura della gara, che deve essere aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte necessariamente deve essere effettuata globalmente considerando ad un tempo sia l’offerta tecnica che l’offerta economica. Il rilievo urta con la disciplina del bando relativo alla gara di cui trattasi, che, a parte quanto previsto per il canone di locazione erroneamente inserito nell’ambito degli elementi attinenti all’offerta tecnica, tiene rigidamente separati gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica da quelli relativi all’offerta economica. Neppure vale la giustificazione prospettata con altro profilo del rilievo in esame secondo cui sarebbe stato lo stesso bando di gara a richiedere una valutazione complessiva unitaria nella quale confluirebbero tutti gli elementi di valutazione tecnici ed economici insieme. Si osserva che dal bando tale configurazione dell’esame delle offerte, diversa da quella ordinaria nelle gare di evidenza pubblica, non emerge. Il bando, tra l’altro, non avrebbe richiesto di suddividere in due distinti plichi gli elementi attinenti all’offerta tecnica e quelli relativi alla offerta economica. Tale suddivisione corrisponde ad un usuale svolgimento delle operazioni commesse ad commissione di gara. Questa è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e successivamente le offerte economiche, anche nelle gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ irrilevante, infine, che il bando di gara non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire che debba essere esaminata prima l’offerta tecnica e successivamente l’offerta economica. L'esame da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche (Cfr.: art. 91, comma terzo, del D.P.R. n. 554 del 1999), in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura. Parimenti irrilevante è l’osservazione secondo cui la Società ricorrente in primo grado non avrebbe dedotto e il T.A.R. non avrebbe rilevato alcuna illegittimità commessa dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte. I rilievi mossi al riguardo dalla ricorrente, invero, sono stati respinti dal T.A.R. non perché fossero infondati ma in quanto formulati in modo generico e, quindi, tale evenienza non è idonea a sostenere l’assunto degli appellanti circa la ininfluenza in concreto sulle valutazioni della commissione della illegittima disposizione del bando di gara. Al riguardo deve condividersi anche quanto osservato dalla società appellata, che ha rilevato, sulla base di consolidati principi giurisprudenziali, come ai fini dell’annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica – circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile – ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi. 4.- Deve respingersi anche il motivo di appello con il quale la Società Capri Med ha dedotto che il T.A.R. ha errato nel respingere il suo ricorso incidentale. Con il ricorso incidentale, la Società Capri Med aveva rilevato che la Capri Centro avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo dato prova del possesso del requisito richiesto dal bando consistente nell’avere svolto, attività nel settore congressuale per almeno tre anni, con analitica descrizione di tale attività. Il bando di gara, all’art. 8. lettera g), chiedeva la presentazione di una dichiarazione sostitutiva attestante che il soggetto proponente ha svolto attività nel settore dei servizi turistico-congressuali “per almeno tre anni”,con analitica descrizione degli stessi ed “eventuale documentazione a comprova”. La ricorrente incidentale aveva contestato il possesso di tale requisito rilevando che i servizi indicati non erano stati effettuati dalla Capri Centro bensì dal Consorzio Centro Servizi Alberghi Capresi, costituente un consorzio del quale la Capri Centro faceva parte ma che era un soggetto giuridico diverso. Il T.A.R., con osservazione che il Collegio ritiene di condividere, correttamente ha rilevato che la disposizione del bando ha richiesto che i servizi in questione si sarebbero dovuti espletare per un triennio senza peraltro specificare gli anni di riferimento. Hanno ritenuto quindi i primi giudici che la Capri Centro avendo effettuato, oltre ai servizi svolti nell’ambito del predetto consorzio, anche un’attività in proprio nel periodo 1989-2000, per la quale aveva anche allegato le fatture relative ai servizi svolti, aveva ampiamente dato dimostrazione del possesso del requisito richiesto dal bando. 5. - Per tutte le considerazioni che precedono, gli appelli riuniti devono essere respinti, assorbite le censure proposte in primo grado dalla Società Capri Centro, non esaminate dal T.A.R. e riproposte in appello. Le spese del secondo grado del giudizio, nonostante la reiezione degli appelli riuniti, possono essere compensate integralmente fra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge. Compensa le spese del secondo grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 20 gennaio 2009, con l'intervento dei signori: Domenico La Medica Presidente Cesare Lamberti Consigliere Claudio Marchitiello Consigliere est. Aldo Scola Consigliere Nicola Russo Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 25/05/09