REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 9972 del 2007 proposto dalla ITALCOGIM RETI S.P.A., costituitasi in persona del Direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, via di Ripetta, n. 142; contro il COMUNE DI MAFALDA, non costituitosi in giudizio; e nei confronti della MELFI S.R.L., costituitasi in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il difensore in Roma, via Vincenzo Picardi, n. 4/B; nonché della CONSCOOP – CONSORZIO FRA COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO, non costituitosi in giudizio; per la revocazione della decisione della Sezione n. 5649 del 31 ottobre 2007; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Melfi S.r.l.; Vista l’ordinanza n. 34 dell’8 gennaio 2008, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della decisione impugnata con la seguente motivazione: “(r)itenuto che le deduzioni svolte … non evidenziano la ricorrenza di un vizio suscettibile di valutazione in sede revocatoria”; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti; Uditi alla pubblica udienza del 9 gennaio 2009 l’avv. G.F. Ferrari, per la Italcogim Reti S.p.A. e l’avv. V. Caputi Jambrenghi per la Melfi S.r.l.; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. – La Italcogim Reti S.p.A. (d’ora innanzi “Italcogim”) impugna per revocazione la decisione di estremi specificati in epigrafe. 2. – Si è costituita la controinteressata Melfi S.r.l. (nel prosieguo “Melfi”). 3. – Respinta l’istanza cautelare formulata dalla Italcogim, il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 9 gennaio 2009. 4. – Giova alla migliore esposizione delle ragioni del decidere dedicare brevi cenni alla ricostruzione della controversia definita con la pronuncia gravata. 5. - La società Melfi, avendo partecipato al pubblico incanto indetto dal Comune di Mafalda (CB) per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano ed essendosi classificata terza, impugnò dinanzi al T.a.r. per il Molise i seguenti atti: a) il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Italcogim della concessione per la ristrutturazione e gestione dell’impianto di metanizzazione comunale, nonché di approvazione delle risultanze della gara; b) le determinazioni assunte dalla commissione giudicatrice contenute nei verbali del 9, 13 e 23 maggio 2005, di ammissione alla procedura delle concorrenti Itacogim e Conscoop, di attribuzione dei punteggi alle due concorrenti, della loro collocazione, rispettivamente al primo e al secondo posto della graduatoria finale e della aggiudicazione provvisoria in favore dell’Italcogim. 5.1. - Con sentenza del 9 marzo 2006 il T.a.r. del Molise respinse il ricorso della Melfi, ma la società interpose appello (allibrato a r.g. con il n. 5607/2006) avverso la pronuncia, riproponendo sostanzialmente le censure già dedotte in primo grado e rinnovando la richiesta di risarcimento dei danni. 5.2. – Con la decisione, ora impugnata per revocazione, la Sezione, ribaltando il giudizio reso dal primo Giudice, accolse l’appello proposto dalla Melfi. In particolare, la Sezione reputò fondato il motivo incentrato sulla illegittima ammissione alla gara delle altre due partecipanti che ebbero a precederla nella graduatoria, non avendo le stesse presentato “piano di investimento per l’ammodernamento, la ristrutturazione, il potenziamento, il rinnovamento, l’adeguamento tecnologico e lo sviluppo della rete e degli impianti” e avente, siccome prescritto dal disciplinare di gara, il carattere di “progetto esecutivo” ai sensi della L. n. 109/1994; la Sezione rilevò invero che il documento (facente parte dell’offerta tecnica e per il quale le predette concorrenti avevano ricevuto un punteggio notevolmente superiore all’appellante) difettava delle preventive verifiche di sicurezza delle tubazioni in zona sismica di cui al D.M. 12 dicembre 1985. Sul punto la Sezione, andando di contrario avviso rispetto alla pronuncia del T.a.r. (che aveva qualificato l’oggetto della gara come concessione di servizio pubblico), ritenne che nella fattispecie venisse in considerazione un appalto e che pertanto dovesse farsi riferimento alla relativa normativa di settore e verificarne l’osservanza. Osservò poi la Sezione che il bando di gara prevedeva, tra l’altro, quale oggetto dell’appalto la seguente prestazione: “sviluppo, rinnovamento ed adeguamento tecnologico della rete di distribuzione” e che, a tal riguardo, il disciplinare prescriveva che nell’ambito dell’offerta tecnica dovesse essere presentato un “piano di investimento per l’ammodernamento, la ristrutturazione, il potenziamento, il rinnovamento, l’adeguamento tecnologico e lo sviluppo della rete e degli impianti”, precisando altresì che “I progetti dovranno essere esecutivi ai sensi della Legge109/1994 e s.m.i.”. Secondo la Sezione la portata di quest’ultima prescrizione era chiaramente da interpretarsi nei sensi precisati dalla suddetta L. n. 109/1994, posto che una delle finalità principali di detto provvedimento normativo era stata, per l’appunto, quella di definire con rigore e precisione quali dovessero essere le caratteristiche del progetto esecutivo (v. l’art. 16, comma 5, della legge succitata e dell’art. 35 del regolamento di esecuzione della legge, adottato con D.P.R. n. 554/1999) Muovendo da questo univoco quadro giuridico la Sezione approdò dunque alla conclusione che il riferimento al progetto esecutivo di cui alla L. n. 109/1994, contenuto nella normativa di gara, non potesse avere un significato diverso da quello esattamente ricavabile dai richiamati dati normativi; soggiunse, d’altronde, che tale esegesi trovava conforto logico nell’esigenza che l’amministrazione, in relazione alla parte dell’appalto concernente i lavori, potesse far rinvio alla disciplina di settore, così da ricevere un’offerta ben definita e in modo da consentire ai concorrenti di poter offrire una prestazione sulla base di parametri certi. 5.3. - Calati i suddetti criteri ermeneutici alla fattispecie concreta devoluta in appello, la Sezione diede poi atto dell’incontestata circostanza che i due concorrenti che precedevano in graduatoria la società appellante non avevano prodotto tutti gli elaborati prescritti per il progetto esecutivo come sopra definito e, in particolare, che gli stessi non avevano presentato la verifica di sicurezza delle tubature da impiantarsi in zone sismiche, indispensabile per l’avvio dei lavori. 5.4. - La Sezione respinse altresì l’argomento della Italcogim, secondo cui la bassa sismicità del territorio del Comune di Mafalda avrebbe consentito di prescindere dalla predisposizione di un progetto esecutivo nei termini sopra precisati, bastando allo scopo una dichiarazione del progettista relativa alla conformità delle opere progettate rispetto alla normativa sismica vigente, anche in considerazione del fatto che l’utilizzo di materiali omologati e certificati avrebbe idoneamente garantito il rispetto della normativa predetta. 5.5. - Infine la Sezione ritenne che l’obbligo della previa redazione del progetto esecutivo non potesse reputarsi superato dal disposto dell’art. 4 dello schema di contratto di servizio, laddove si prevedeva che “in ordine alle opere di ampliamento, potenziamento e ristrutturazione dell’impianto, proposte dalla Società in sede di gara, (dovesse) presentar(si) il relativo progetto”, essendo quest’ultima previsione in netto contrasto con quanto stabilito dal disciplinare di gara, provvisto di prioritaria cogenza. 5.6. – Sulla base delle riferite premesse, la Sezione statuì che le concorrenti, Italcogim e Conscoop dovessero essere escluse dalla gara a causa della mancata produzione di determinati documenti (e, segnatamente, per l’incompletezza del progetto esecutivo), omissione che lo stesso disciplinare di gara espressamente sanzionava con la misura espulsiva. 5.7. - Il punto di arrivo della traiettoria motivazionale percorsa dalla decisione impugnata fu, quindi, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza del T.a.r., l’annullamento dell’aggiudicazione della gara all’Italcogim. 5.8. - Con riguardo poi alla domanda di risarcimento del danno, del pari giudicata fondata, la Sezione accolse sia la richiesta di reintegrazione in forma specifica sia la domanda di ristoro per equivalente in relazione ai danni subiti dalla Melfi per il ritardo nella conclusione del contratto esitato. Con particolare riferimento alla reintegrazione in forma specifica, la stessa fu accolta in quanto la Melfi, una volta esclusi gli altri due concorrenti, rimaneva l’unica partecipante alla gara che avesse formulato un’offerta valida, debitamente valutata dalla commissione giudicatrice. 5.9. - In coerenza con tali statuizioni, la Sezione pertanto ordinò al Comune di Mafalda di provvedere all’aggiudicazione della gara in parola alla Melfi e alla stipulazione con la stessa del contratto d’appalto, nonché di formulare una proposta di risarcimento del danno da ritardo, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs n. 80/1998, dettandone i criteri. 6. – Così ricostruita la vicenda processuale nei suoi termini essenziali, occorre dar conto del contenuto del ricorso per revocazione. 6.1. – Sul punto è a dirsi che l’intero impianto impugnatorio, nella sua parte rescindente, poggia sulla denuncia di due pretesi errori di natura revocatoria ex art. 395 n. 4) c.p.c. che, a dire della Italcogim, vizierebbero in radice la decisione. 6.2. – Secondo la società ricorrente, il c.d. “abbaglio dei sensi” avrebbe riguardato in entrambi i casi un’erronea percezione della normativa di gara e, segnatamente: - per un primo aspetto, la Sezione non avrebbe esattamente percepito quale fosse il reale oggetto della gara, dal momento che la procedura avrebbe avuto ad oggetto la concessione di un servizio pubblico e non un appalto di servizi e che da tale errore di percezione sarebbe derivata, in via consequenziale, l’impropria applicazione alla fattispecie della L. n. 109/1994; - per un secondo aspetto, la Sezione non avrebbe rilevato che l’art. 5 del disciplinare di gara prevedeva la facoltà, e non l’obbligo, per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione anche nell’ipotesi in cui fosse pervenuta una sola offerta, con la conseguenza che erroneamente la Sezione avrebbe condannato il Comune di Mafalda ad aggiudicare la gara alla Melfi, privando in questo modo l’ente civico della possibilità di valutare se procedere in tal senso o se, alternativamente, indire una nuova selezione. In estrema sintesi pertanto la Sezione, secondo l’Italcogim, non avrebbe colto l’esatta portata precettiva del disciplinare di gara. 7. – La manifesta inammissibilità del rimedio impugnatorio attivato assorbe ogni altra considerazione. 7.1. – E’ invero jus receptum che l'errore di fatto, idoneo a sorreggere la parte rescindente dell’impugnazione per revocazione, deve attenere ad un punto di cognizione non controverso, sul quale la sentenza non abbia espressamente pronunciato, altrimenti non si tratterebbe di errore di fatto, ma di errore di diritto (tra le numerose e convergenti decisioni sul punto, Cons. St., sez. IV, 16 settembre 2008, n. 4361). Sicuramente non configura un errore revocatorio ammissibile la circostanza che il giudicante abbia dato una lettura e un'interpretazione dei documenti di causa difforme da quella proposta da una delle parti, dal momento che tale attività esegetica rientra nell’alveo proprio dell’esercizio del potere giurisdizionale e, come tale, essa non è suscettibile di sindacato ai sensi dell'art. 395 n. 4, c.p.c.. Diversamente opinando si trasformerebbe un errore di giudizio in un errore di fatto e la revocazione in un inammissibile terzo grado di giudizio (Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2008, n. 241). 7.2. – La giurisprudenza di questo Consiglio ha poi chiarito che può considerarsi rilevante solo l’errore che, comunque connotato nei termini sopra precisati, sia anche decisivo, nel senso cioè dell’esistenza di uno stringente nesso di causalità necessaria fra l'erronea supposizione e la decisione resa tale da poter affermare, con ragionevole certezza, che la seconda si fondi unicamente sulla prima (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2005, n. 6485). 7.3. – Calati i principi sopra richiamati al caso di specie, è dirimente osservare, con riferimento al primo motivo dedotto, che la qualificazione del contratto oggetto di gara e il connesso profilo della normativa applicabile è stato uno specifico ed articolato punto di cognizione della decisione impugnata (v. §. III, pagg. 9 e ss. della motivazione). Da ciò discende che l’Italcogim ha dedotto un errore di giudizio e non una svista materiale. 7.4. – Relativamente alla censura circa il contenuto della condanna al risarcimento in forma specifica, va considerato che il preteso errore denunciato, oltre a non presentare in astratto le caratteristiche proprie della svista, nemmeno si rivela in concreto decisivo. In effetti, la pronuncia della Sezione, nella parte contestata, non ha inteso far applicazione del disciplinare di gara (laddove era prevista la facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare la gara in presenza di una sola offerta), ma unicamente dei principi forgiati dalla giurisprudenza amministrativa sul risarcimento dei danni in forma specifica nel settore dei pubblici appalti. Detto altrimenti, le pagg. 16 e 17 della motivazione della decisione impugnata non postulano la conoscenza del tenore precettivo del disciplinare di gara, siccome impropriamente ritenuto dall’Italcogim, ma sono piuttosto espressione del diritto vivente formatosi sulle regole dettate in materia dagli artt. 2043 e 2058 del Codice civile. Anche in questo caso dunque la ricorrente pretenderebbe di sostituire una propria valutazione (suggerendo la rinnovazione della gara quale idonea forma di riparazione del danno subito dalla Melfi) alla diversa opzione in concreto prescelta dal giudicante, insindacabile in questa sede (ossia la diretta aggiudicazione della gara all’appellante vittoriosa). Ancora una volta dunque l’Italcogim, lungi dall’aver denunciato un “abbaglio dei sensi”, ha indebitamente censurato il “giudizio”. 8. – In conclusione, la parte rescindente dell’impugnazione si presenta sorretta da motivazioni non in grado di superare il prioritario vaglio di ammissibilità. 9. – Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile. Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore della Melfi S.r.l. che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, con l'intervento dei magistrati: Raffaele Iannotta - Presidente Gabriele Carlotti - Consigliere estensore Angelica Dell’Utri Costagliola - Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg - Consigliere Roberto Capuzzi - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/04/2009