REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso iscritto al NRG 2248\2008, proposto dalla società Eurocopter, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Visco, Salvatore Lamarca, Giannalberto Mazzei e Alfonso Celotto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Macchi di Cellerre Gangemi, in Roma, via G. Cubani n. 12; contro Provincia autonoma di Trento, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daria de Pretis e Filippo Satta, domiciliata presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale G. Cesare n. 14; e nei confronti di Agusta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Pezzana, Vittorio Angiolini e Diego Vaiano, ed elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Marzio n. 3. per la riforma della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, sede di Trento, n. 161 dell’8 luglio 2008. Visto il ricorso in appello; visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia autonoma di Trento e della società Agusta; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; data per letta alla pubblica udienza del 27 gennaio 2009 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Lamarca, De Pretis, Satta, Angiolini e Pezzana; ritenuto e considerato quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Con delibera della Giunta della Provincia Autonoma di Trento n. 2431 del 17 novembre 2006 è stata nominata una apposita commissione incaricata di studiare la riorganizzazione tecnico operativa del servizio di elisoccorso alpino, allo scopo di potenziarne il funzionamento adeguandolo agli standard più elevati per le missioni HEMS (bimotore, doppi comandi sempre installati in diurno e notturno, prestazioni compatibili con la rete di piazzole, posti aggiuntivi oltre ai 5 membri dell’equipaggio, miglioramento di HOGE fino alla quota di 3.700 m.s.l.m., miglioramento della velocità, miglioramento prestazioni con un motore inoperativo – c.d. OEI – verricello omologato human cargo). Effettuata una corposa istruttoria, la commissione ha stabilito che l’unico mezzo presente sul mercato in grado di soddisfare tutti i requisiti richiesti fosse l’elicottero modello Agusta AW 139 – in prosieguo solo AW - (cfr. relazione in data 14 marzo 2007). La giunta ha recepito le indicazioni della commissione e, nel presupposto della necessità di assicurare un servizio anche notturno con due equipaggi autonomi in servizio per tutto l’anno e di procedere alla sostituzione di uno dei due mezzi in uso ritenuto obsoleto, ha deciso di acquistare due elicotteri AW (cfr. delibera n. 558 del 16 marzo 2007). 2. Avverso tale ultimo atto è insorta, davanti al Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, la società Eurocopter, operante nel settore della produzione di elicotteri, articolando i seguenti motivi: a) Violazione degli artt. 2, 28, 29, 30, 31 e 35, co. 2, direttiva CE 31 marzo 2004, n.18; violazione degli artt. 2 e 57, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; si lamenta la violazione, da parte dell’amministrazione, degli obblighi comunitari e nazionali in materia di parità di trattamento fra operatori economici e di indizione di bandi di gare concorrenziali, non ravvisandosi alcuna delle eccezionali ipotesi che legittimano il ricorso all’affidamento diretto dell’appalto di forniture, in particolare si contesta che ricorrano i presupposti di legittimazione previsti dall’art. 31, par. 1, lett. b), direttiva n. 14/2004 e della corrispondente norma nazionale sancita dall’art. 57, co. 2, lett. b), codice dei contratti; si sostiene anche la piena idoneità tecnica di altri modelli di elicotteri, fra cui, in particolare l’Eurocopter AS 332 L1 (c.d. Superpuma). b) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, irragionevolezza, sproporzionalità, errore sui presupposti di fatto, contraddittorietà; si lamenta l’incongruità fra finalità pubbliche perseguite ed individuazione dei requisiti tecnici richiesti negli elicotteri di riferimento; c) violazione degli artt. 3, l. n. 241 del 1990 e 57, d.lgs. n. 163 del 2996, eccesso di potere per carenza di motivazione, di istruttoria e violazione dei principi di buona amministrazione; si contesta l’adeguatezza della motivazione e della istruttoria svolta dall’amministrazione in relazione alla ostensione delle ragioni tecniche che rendevano assolutamente necessario il ricorso all’affidamento diretto. Nel corso del giudizio il Tribunale ha disposto una c.t.u. per la risoluzione dei seguenti quesiti: a) accertare se “le prestazioni e le dotazioni individuate come indispensabili dalla Provincia autonoma per lo svolgimento di operazioni di elisoccorso in zona alpina siano o meno adeguate ovvero esuberanti rispetto agli standard stabiliti dalla stessa Provincia”; b) accertare se “oltre all’Agusta AW 139, siano presenti sul mercato altri elicotteri per missioni HEMS, sia in configurazione standard, sia in versione adattata, che corrispondano in toto ai suddetti requisiti, con indicazione – nell’ipotesi affermativa - del modello e della società produttrice, nonché, in caso di prodotti extracomunitari, della ditta che commercializza gli apparecchi in ambito UE”. Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il consulente ha stabilito che sul mercato degli elicotteri impiegabili per missioni di elisoccorso alpino, sono presenti modelli “…sia in configurazione standard, sia in versione adattata, quali potenzialmente l’AS 332 L1 di Eurocopter, che corrispondono in toto ai requisiti posti dalla Provincia autonoma di Trento, tuttavia, meno dell’AW 139, si tratta di aeromobili di categoria superiore (peso, dimensioni, impatto logistico/ambientale), quindi decisamente esuberanti rispetto ai requisiti stessi; l’elicottero Agusta Westland AW 139 è confermato, dal punto di vista tecnico-operativo, come l’aeromobile pienamente rispondente e più adatto a soddisfare l’esigenza della Provincia…” (pagina 80). In particolare il c.t.u. ha fondato il proprio giudizio finale sul Superpuma ritenendo che quest’ultimo “….a prescindere dalle prestazioni che non si sono potute verificare a causa dell’indisponibilità del manuale di pilotaggio, era probabilmente in grado di soddisfare tutti i requisiti posti dalla Provincia……Tuttavia, come si capisce bene, trattasi di un elicottero di grandi dimensioni, di origini militari, appartenente ad una categoria molto esuberante rispetto agli obbiettivi della PAT. Al di là dei costi di approvvigionamento e di manutenzione, un elicottero di tali dimensioni e peso sarebbe difficilmente gestibile nello scenario trentino (piazzole di dimensioni limitate, elevato flusso rotore, manovrabilità in spazi ristretti)” ( pagina 76). 3. Il Tribunale ha respinto tutti i motivi di ricorso compensando le spese di lite ad eccezione di quelle di c.t.u. che ha posto a carico della società Eurocopter. Il dispositivo di sentenza n. 4/2008 è stato pubblicato in data 29 febbraio 2008. La sentenza è stata depositata in data 8 luglio 2008 e notificata alla società Eurocopter, a cura della Provincia, il successivo 9 luglio. In particolare il Tribunale, recependo le conclusioni della c.t.u., ha reputato congrue, rispetto alle esigenze precedentemente divisate dalla provincia, le specifiche tecniche richieste, ed in relazione a queste ha escluso l’esistenza di un mercato a cui sollecitare la presentazione di offerte. 4. Con ricorso notificato il 20 marzo 2008, e depositato il successivo 20 - 28 marzo, la società Eurocopter ha interposto appello avverso il dispositivo n. 4/2008. Con decreto presidenziale in data 15 aprile 2008 è stata sospesa l’efficacia della delibera n. 558 del 2007. Con ordinanza di questa sezione n. 2388 del 6 maggio 2008 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti del dispositivo n. 4/2008. 5. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 settembre 2008, e depositato il successivo 1 ottobre, Eurocopter ha interposto appello avverso l’intera sentenza. Nel complesso l’appellante reitera criticamente le censure sviluppate in prime cure, lamentando in particolare: a) la violazione dell’obbligo di indire una procedura concorrenziale nonostante dalla c.t.u. fosse emersa la presenza di almeno un altro modello utile e, dunque, di un mercato potenziale; b) l’esorbitanza e l’irrilevanza delle valutazioni espresse dal c.t.u. in merito all’esuberanza delle caratteristiche tecniche del Superpuma rispetto ai requisiti individuati dall’amministrazione ed alla maggiore rispondenza dell’AW a soddisfare le esigenze di quest’ultima; c) la contraddittorietà, e la motivazione sostanzialmente protezionistica, dell’impugnata sentenza laddove afferma: “Né può ragionevolmente sostenersi che, al fine di dimostrare che sul mercato europeo e mondiale degli elicotteri c’è una nutrita e costante concorrenza, del che non si ha ragione di dubitare, la provincia debba mettere “a tacere le proprie esigenze al potenziamento ed al perfezionamento del servizio, rinunciando ad innovare le caratteristiche tecniche della fornitura rispetto ai prodotti già in uso”, come efficacemente s’esprime la difesa di Agusta e dunque ad orientarsi all’acquisto di un prodotto nazionale, che ha la prerogativa di essere riuscito ad innovarsi …..”. 6. Si sono costituite la Provincia Autonoma di Trento e la società Agusta deducendo l’irricevibilità, l'inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto. 7. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009. 8. L’appello è fondato e deve essere accolto. 9. In ordine logico è preliminare l’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevata nel presupposto che non trovi applicazione la disciplina della sospensione feriale dei termini in considerazione della natura cautelare del ricorso in questione. La tesi non ha pregio. L’art. 23 bis, co.7, l. T.a.r. consente, in aggiunta all’appello integrale avverso la sentenza, la possibilità di impugnare il solo dispositivo con riserva dei motivi e, in un momento successivo, la motivazione. Si chiarisce che l’impugnazione del solo dispositivo va fatta esclusivamente per ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, quindi è sostanzialmente un appello in cui è essenziale la domanda cautelare. Questo era già stato evidenziato dalla giurisprudenza in relazione al previgente art. 19, d.l. 25 marzo 1997 n. 67, convertito nella l. 23 maggio 1997 n. 71, anche se tale articolo nel suo dettato testuale consentiva, sicuramente senza limiti finalistici, l’impugnativa del solo dispositivo. In particolare la giurisprudenza aveva affermato che l’impugnazione immediata del dispositivo di una sentenza sottoposta al rito accelerato avesse valenza essenzialmente cautelare inerendo all’esecutività della statuizione del giudice di primo grado, ma senza imporre alle parti di definire irreversibilmente i temi decisori di secondo grado; con la conseguenza dell’inammissibilità, nel merito, dell’appello proposto avverso il solo dispositivo senza istanza cautelare (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3842; sez. V, 23 gennaio 2000, n. 327). Riservata la proposizione di motivi aggiunti, questi ultimi vengono articolati in un secondo momento, dopo il deposito della motivazione della sentenza. Per l’appello avverso la motivazione è previsto un termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza ovvero di centoventi, questa volta, però, decorrenti non dalla pubblicazione della sentenza, come nel caso di appello avverso la sentenza completa, ma dalla comunicazione della pubblicazione; dunque nel corpo di una medesima disposizione si ha una decorrenza diversa a seconda che si impugni la sentenza completa ovvero che si impugni solo la motivazione, separatamente dal dispositivo; inoltre la previsione della decorrenza dei centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione lascia in piedi il termine lungo annuale, di carattere residuale e compatibile con la illustrata disciplina, che invece decorre dalla pubblicazione, che non sia stata seguita dalla comunicazione, indicata sopra. Dall’analisi complessiva delle disposizioni emerge che l’unica funzione cautelare si ravvisa nel procedimento avente ad oggetto la richiesta di sospensione del dispositivo. Assodata la struttura autonoma e la natura ordinaria e non cautelare del procedimento giurisdizionale che prende le mosse dalla notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso la motivazione della sentenza di primo grado, ex art. 23 bis, co. 7, cit., deve escludersi che possa trovare applicazione la disciplina legale dettata in materia di sospensione feriale dei termini (legge 7 ottobre 1969, n. 742). Tale disciplina, invero, trova integrale applicazione davanti al giudice amministrativo e pertanto si estende a tutti i termini processuali relativi alla giurisdizione amministrativa con esclusione del solo giudizio cautelare (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5795). Alla sospensione feriale si sottrae, nel processo amministrativo, solo l’incidente cautelare che, pertanto, può essere trattato anche nel periodo 1 agosto – 15 settembre (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2005, n. 856/ord.) che dichiara la tardività del ricorso cautelare in appello avverso ordinanza). Effettivamente l’art. 5, l. n. 742 del 1969 si riferisce testualmente solo al procedimento cautelare per la sospensione del provvedimento impugnato, atteso che all’epoca in cui la norma è stata dettata questo era l’unico procedimento cautelare nel processo amministrativo, ora la norma và estesa, in chiave evolutiva, a tutti i provvedimenti e procedimenti cautelari di competenza del giudice amministrativo, ma non oltre. 10. Parimenti infondata è l’eccezione di violazione del divieto dei nova in appello. Deduce in proposito la difesa della società Agusta che nel ricorso in appello avverso il dispositivo, Eurocopter avrebbe sollevato una doglianza mai sviluppata in prime cure, ovvero che sussisterebbe un altro elicottero (il Superpuma) in grado di soddisfare i rigorosi requisiti tecnici richiesta dalla provincia. Sul punto è sufficiente rinviare alla piana lettura del ricorso di primo grado (in particolare pagina 14) dove si afferma “E’ poi universalmente noto ……. che sul mercato esistono diversi altri modelli di elicotteri bimotore perfettamente idonei allo svolgimento delle missioni indicate e cioè: …..o mezzi più pesanti come l’Eurocopter AS 332 L1 ……. Tali modelli concorrono abitualmente in gare d’appalto in Europa e nel mondo …”. 11. Ugualmente insuscettibile di favorevole esame è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa di un atto presupposto asseritamene pregiudicante (la delibera giuntale n. 2431 del 2006 nella parte in cui ha deciso di potenziare il servizio di elisoccorso ed ha nominato la relativa commissione tecnica), sollevata dalla Provincia (pagine 5 e 20 della memoria conclusionale del 18 gennaio 2008). La lesione della posizione giuridica della società ricorrente discende in via immediata e diretta dall’unico atto munito di autonoma valenza provvedimentale, ovvero la delibera n. 558 del 2007 che ha fatto proprie le conclusioni cui è pervenuta la commissione tecnica; la precedente delibera giuntale e l’attività compiuta dalla commissione hanno, infatti, una natura meramente strumentale ed una funzione istruttoria limitandosi ad orientare le successive determinazioni finali della Giunta. 12. Può scendersi all’esame del merito del gravame. E’ fondato e assorbente il primo motivo. 12.1. Sia l’ordinamento comunitario che quello nazionale (art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18; art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conoscono, inter alios, una precisa eccezione, alla regola generale dell’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, che si verifica “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. La Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’interpretazione (vincolante per l’amministrazione ed il giudice nazionale) resa su analoga disposizione contenuta nelle precedenti direttive comunitarie, ha precisato che è illegittima la prassi italiana di attribuire direttamente alla società Agusta appalti per la fornitura di elicotteri a destinazione civile (cfr. sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; Grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05). 12.2. In tale contesto, la Corte ha statuito che: a) ogni deroga alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente; b) l’onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali che giustifichino una deroga grava sull’amministrazione che voglia affidare direttamente un appalto di forniture; c) la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità ovvero difficoltà tecniche di uso o di manutenzione sproporzionate. 12.3. Si badi che in tema di appalti di forniture l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386) 12.4. Alla stregua del fatto notorio deve ritenersi che il mercato mondiale dell’ elisoccorso alpino sia tale che la standardizzazione dei requisiti tecnici dei veivoli necessari a svolgere il servizio non giustifica il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non integrando l’eccezione prevista dall’art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dall’art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18. Del resto la stessa c.t.u. ha assodato che esisteva almeno un altro elicottero (il Superpuma) rispondente alle caratteristiche richieste dalla provincia. Del tutto irrilevante è che il c.t.u. abbia ritenuto maggiormente adatto alle esigenze dell’amministrazione l’elicottero AW. In primo luogo deve osservarsi che il c.t.u. ha travalicato i limiti del quesito che gli era stato affidato. In secondo luogo deve rimarcarsi che il c.t.u., giusta il puntuale disposto dell’art. 61 c.p.c., è un semplice ausiliario del giudice che assiste per il compimento di singoli atti o per tutto il processo allorquando si richiedano particolari cognizioni tecniche non giuridiche; pertanto l’oggetto dell’accertamento non può mai comportare la sostituzione delle valutazioni del medesimo c.t.u. a quelle caratteristiche del giudice e soprattutto dell’amministrazione che, in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, è l’unico soggetto in grado di apprezzare - nell’osservanza dei principi sovraordinati all’azione amministrativa - in via immediata e diretta, l’interesse pubblico rimesso alle sue cure dalla legge; non è dunque possibile affidare al giudizio del c.t.u. la valutazione di aspetti inerenti il contenuto discrezionale delle scelte effettuate dalla Provincia (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 6405 del 2004; sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004). In definitiva il Tribunale ha correttamente posto i quesiti al c.t.u. ma, di fronte al travalicamento valutativo compiuto da quest’ultimo, non ha saputo trarre le debite conseguenze. Quanto alle presunte inadeguatezze tecniche del Superpuma, evidenziate dalla difesa della Provincia e della società Agusta, la sezione osserva che le stesse, oltre a essere smentite dalla documentazione versata in atti (si pensi, a titolo di esempio, che anche a seguito dell’acquisto dell’AW, la Provincia avrebbe dovuto ampliare le piazzole di decollo e atterraggio), al più, avrebbero potuto costituire oggetto di considerazione in sede di predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte all’interno di una regolare procedura di gara; esse non sono comunque in grado di configurare quelle esorbitanti difficoltà tecniche di uso o di manutenzione che, uniche, consentono il ricorso all’affidamento diretto della fornitura. 13. In conclusione l’appello deve essere accolto. Le spese di ambedue i gradi di giudizio, incluse quelle di c.t.u., regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe: - accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la deliberazione della giunta provinciale n. 558 del 16 marzo 2007; - condanna la Provincia autonoma di Trento e la Agusta s.p.a., in solido fra loro, a rifondere in favore della società Eurocopter le spese di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009, con la partecipazione di: Raffaele Iannotta - Presidente Raffaele Carboni - Consigliere Gianpaolo Cirillo - Consigliere Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/04/09