REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello iscritto al NRG. 857 dell’anno 2008 proposto dalla società in accomandita semplice I DALL’ORTO S.A.S. di PETROLINI BRUNA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Franco Sciarretta, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via G. G. Belli, n. 39; contro COMUNE DI PARMA, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio; e nei confronti di SANDRINI ENRICO, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Cornetti, Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, v.le XXI Aprile, n. 11 (presso lo studio dell’avv. Salvatore Alberto Romano); per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, n. 471 del 25 settembre 2007; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Enrico Sandrini; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009 il consigliere Carlo Saltelli; Uditi per le parti gli avvocati Sciarretta e Cugurra; Visto il dispositivo di sentenza n. 164 del 26 febbraio 2009; Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue: F A T T O La società I Dall’Orto s.a.s., che aveva partecipato all’asta pubblica indetta dal Comune di Parma con avviso del 19 febbraio 2004 per la vendita, a corpo, di un immobile adibito ad uso negozio, sito a Traversetolo (PR), Piazza Fanfulla, n. 9, venne esclusa dalla gara sia perché il certificato della C.C.I.A.A., (Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura) prodotto a corredo dell’offerta, non conteneva l’annotazione, richiesta dall’avviso d’asta, circa l’assenza di procedure concorsuali di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, sia perché la dichiarazione concernente l’inesistenza di condanne o misure che comportino la perdita o la sospensione dalla capacità di contrarre con la pubblica amministrazione proveniva soltanto da uno dei due soci accomandatari. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, con la sentenza n. 471 del 25 settembre 2007, nella resistenza del controinteressato aggiudicatario, ha respinto il ricorso proposto dalla predetta società I Dall’Orto s.a.s. avverso il verbale di aggiudicazione n. 1 del 17 maggio 2004 e la deliberazione di avviso d’asta del 19 febbraio 2004, ritenendo corretta e legittima l’esclusione dalla gara, in quanto puntualmente applicativa delle previsioni dell’avviso d’asta. Con atto di appello notificato il 21 gennaio 2008 la società I Dall’Orto s.a.s. ha chiesto la riforma della sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo, “Error in procedendo per omessa pronuncia, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 65, 73, lett. c) e 76 R.D. 23 maggio 1924, n. 827 – Errata applicazione dell’avviso d’asta pubblica del 19 febbraio 2004 – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa – Violazione del principio del favor partecipationis – Violazione dei principi di semplificazione e non aggravamento” ed il secondo “Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dei punti 4 bis e 6 dell’avviso d’asta pubblica del 19 febbraio 2004 – Erroneità nei presupposti”. In sintesi, secondo l’appellante, la clausola di cui al punto 4 bis dell’avviso d’asta che, quanto al certificato rilasciata dalla C.C.I.A.A. richiedeva l’annotazione della assenza di procedure fallimentari, era generica ed equivoca, così che, anche a prescindere dal fatto che la certificazione effettivamente richiesta non poteva neppure essere rilasciata, l’amministrazione, tenuto conto che la rilevata asserita incompletezza della certificazione poteva significare – come nel caso di specie – proprio l’assenza di tali procedure nei confronti della società, avrebbe dovuto quanto meno chiedere chiarimenti ovvero l’integrazione della documentazione, in virtù del generale principio del favor participationis, non sussistendo alcun rischio di violazione del principio della par condicio, trattandosi di atti o fatti preesistenti alla gara; altrettanto equivoca e generica era la previsione del punto 6 dell’avviso di gara in relazione alla puntuale indicazione dei soggetti tenuti a dichiarare la inesistenza di cause di impedimento a contrare con la pubblica amministrazione, così che doveva considerarsi sufficiente la dichiarazione fatta da uno solo dei due soci accomandatari. Ha resistito all’appello il signor Enrico Mandrini, che ne ha chiesto il rigetto. All’udienza del 24 febbraio 2009 la causa è passata in decisione. D I R I T T O I.1. Quanto al primo motivo di gravame, la Sezione osserva che l’avviso d’asta pubblica indetto in data 19 febbraio 2004 dal Comune di Parma per la vendita dell’immobile ad uso negozio, sito in Traversatolo, Piazza Fanfulla, n. 9, al punto 4 bis prevedeva, nel caso che concorrente fosse un’impresa, la produzione di un “certificato, in data non anteriore a sei mesi dalla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, di iscrizione al Registro delle Imprese competente, che rechi l’indicazione della persona legittimata a rappresentare ed impegnare legalmente l’impresa, nonché la dichiarazione di assenza di procedure concorsuali di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267”, aggiungendo anche che detto certificato poteva essere sostituito da una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del DPR n. 445/2000”. Anche a voler ammettere che la formulazione di detta clausola, relativamente alla necessità che il certificato della C.C.I.A.A. riportasse espressamente l’indicazione di assenza di procedure concorsuali di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, potesse essere considerata generica o equivoca nel senso che non risultava chiaro se la predetta annotazione dovesse riferirsi alla esistenza di sentenze dichiarative di fallimento, di decreti di apertura del concordato fallimentare, di provvedimenti di ammissione alla procedura di amministrazione controllata e di provvedimento che dispongono la liquidazione coatta amministrativa (che, in quanto oggetto di comunicazione al registro delle imprese possono essere certificati dalla C.C.I.A.A.) ovvero alla sola esistenza di istanze di fallimento, di richiesta di ammissione al concordato fallimentare, all’amministrazione controllata o alla liquidazione coatta amministrativa (situazioni che possono essere certificate soltanto dalla cancelleria del tribunale fallimentare), non è revocabile in dubbio che l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla società I Dall’Orto s.a.s., come si ricava dalla lettura del verbale di aggiudicazione n. 1 del 17 marzo 2004, è stata fondata solo sulla circostanza che sul certificato della C.C.I.A.A. della predetta società mancava qualsiasi annotazione circa l’assenza delle procedure concorsuali di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267. Pertanto la censura formulata dalla società I Dall’Orto s.a.s. è infondata, in quanto l’esclusione è stata determinata esclusivamente dal fatto che la documentazione prodotta a corredo dell’offerta non corrispondeva a quella prevista dalla clausola dell’avviso d’asta, le cui previsioni, com’è noto, vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione cui non è consentito disapplicare la lex specialis (bando di gara o avviso d’asta) proprio in omaggio al principio della par condicio di tutti i concorrenti; né d’altra parte può ritenersi che l’annotazione richiesta dall’amministrazione fosse illogica o arbitraria, avendo evidentemente la finalità di evitare di contrattare con soggetti la cui posizione patrimoniale potesse esporre a rischio la stessa attività amministrativa. Secondo un indirizzo giurisprudenziale che la Sezione condivide, nel caso in cui un bando di gara impone ai partecipanti determinati oneri formali deve ritenersi che si è inteso dare prevalenza al principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio, che per l’effetto non può essere superato dall’opposto principio del favor participationis (C.d.S., sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567). Peraltro, come correttamente evidenziato dai primi giudici, la stessa clausola in questione consentiva ai concorrenti di sostituire la certificazione della C.C.I.A.A. con la ricordata indicazione con una apposita dichiarazione ai sensi del decreto del presidente della repubblica n. 445 del 2000, così che la società appellante, avvedutasi che la certificazione della C.C.I.A.A. non era conforme alla previsione dell’avviso di gara, avrebbe agevolmente potuto integrare con la predetta dichiarazione sostitutiva il dato mancante, cosa che invece inspiegabilmente non si è verificato. La decisione dei primi giudici, pertanto, in relazione al motivo di gravame in esame, non merita alcuna censura. I.2. Anche il secondo motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione. Invero, il punto 6 del ricordato avviso d’asta stabiliva che, insieme all’offerta, doveva essere prodotto anche una “dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, attestante l’inesistenza di condanne o misure che comportino la perdita o la sospensione della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”, specificando che “nel caso di società, associazioni o enti l’attestazione deve riferirsi agli amministratori muniti di rappresentanza”. Dalla certificazione della C.C.I.A.A. prodotta dalla società appellanti risultano essere soci accomandatari della stessa i signori Bruna Petrolini e Simone Dell’Orto, mentre la dichiarazione circa l’inesistenza di condanne o misure che comportino la perdita o la sospensione della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione è stata resa soltanto dalla signora Bruna Petrolini. Nella società in accomandita semplice tutti gli amministratori devono essere soci accomandatari, anche se non necessariamente tutti gli accomandatari sono amministratori, nel senso che è ammesso che l’amministrazione della società possa essere conferita o esercitata solo da taluni soci accomandatari; è stato però precisato che nelle società di persone, per un verso, quando il contratto sociale nulla dispone in ordine alla amministrazione ed alla rappresentanza della società, ciascun socio ha il potere di amministrare e quello di rappresentanza, sia sostanziale che processuale (Cass. Civ., sez. II, 21 giugno 1985, n. 3719) e, per altro verso, che l’efficacia dichiarativa che consegue all’iscrizione della nomina del socio accomandatario nel registro delle imprese (e la provenienza della richiesta di iscrizione dal legale rappresentante della società) comportano che dalla iscrizione discenda la presunzione semplice che la persona indicata come accomandataria lo sia effettivamente (Cass. Civ., sez. I, 15 luglio 2004, n. 13124). Non può pertanto ragionevolmente negarsi, in virtù delle risultanze del certificato camerale in data 3 marzo 2004 prodotto per la partecipazione all’asta pubblica, da cui non emerge alcuna limitazione o esclusione dei poteri di amministrazione del socio accomandatario signor Simone Dell’Orto, che anche quest’ultimo avesse effettivamente la carica di amministratore e rappresentante della società, quale socio accomandante, e dovesse pertanto rendere anch’egli la dichiarazione circa l’inesistenza di condanne o misure che comportino la perdita o la sospensione della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione. Al riguardo è appena il caso di evidenziare che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non si rinviene nella ricordata clausola dell’avviso d’asta alcuna equivocità o genericità di contenuti. II. In conclusione l’appello deve essere respinto. La peculiarità della controversia giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio. P. Q. M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dalla società I Dall’Orto s.a.s. di Petrolini Bruna avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede staccata di Parma, n. 471 del 25 settembre 2007, lo respinge. Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Raffaele CARBONI - Presidente Cesare LAMBERTI - Consigliere Filoreto D’AGOSTINO - Consigliere Claudio MARCHITIELLO - Consigliere Carlo SALTELLI Est. - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 27/03/2009