REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 4487/2007 R.G. proposto da Edivision s.p.a e Freeway s.r.l. in proprio e quali partecipanti al costituendo Consorzio Intermedia, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Pasquale Medina, ed elettivamente domiciliate in Roma presso lo studio del prof. Avv. Franco Gaetano Scoca, Via G. Paisiello, n. 55; CONTRO - la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, ed elettivamente domiciliata in Roma presso il dott. Alfredo Placidi, Via Cosseria, n. 2; - il Dirigente del Settore Industria della Regione Puglia, non costituito in giudizio; e nei confronti di - Consorzio “L’Orbicolare”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; - Thermocold Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l’annullamento e/o la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. II, 8 febbraio 2007, n. 360; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della Regione Puglia; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Alla pubblica udienza del 1 Aprile 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati Lorusso per delega di Medina e Paccione per delega di Clarizio; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. II, 8 febbraio 2007, n. 360 veniva rigettato il ricorso (iscritto al n. 26/2007 R.G.) proposto per l’annullamento della determinazione del Dirigente del Settore Industria n. 1448 del 16 ottobre 2006 (in B.U.R.P. n. 138/26.10.2006), recante “POR Puglia 200/2006 Programmi integrati di agevolazioni –PIT n. 3 – Area metropolitana di Bari – Approvazione delle risultanze istruttorie e pubblicazione graduatorie delle Manifestazioni d’interesse ai sensi dei bandi PIA/PIT”, nella parte in cui non si è ammesso alla successiva fase concorsuale di presentazione e valutazione del “progetto analitico” il costituendo Consorzio “Intermedia”, così escludendolo dal PIT; di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, compresi: la nota a firma del Dirigente del Settore Programmazione e Politiche Comunitarie della Regione Puglia, prot. 6935/PRG del 20.12.2006, con la quale ai sensi dell’art. 10 bis, l. 241/90 e s.m.i., si è dato preavviso dell’adozione del provvedimento di esclusione; la nota del Settore Programmazione e Politiche Comunitarie della Regione Puglia, prot. 6803/PRG del 16.10.2006, l’allegato verbale della riunione del 29.6.06 del Gruppo Tecnico di Coordinamento, ed il “prospetto riepilogativo” relativo alla attribuzione dei punteggi alle “Manifestazioni d’interesse”; le “procedure e criteri per l’istruttoria e la valutazione dei progetti presentati nell’ambito dello strumento PIA”, approvate nella seduta del Gruppo Tecnico di Coordinamento del 29.6.06 ed in particolare i criteri di selezione nn.5, 6 e 7; la determina del Dirigente del Settore Industria della Regione Puglia, prot. 1710 del 13.11.2006, recante recante “POR Puglia 200/2006 Programmi integrati di agevolazioni –PIT n.3 – Area metropolitana di Bari – Disimpegno economie di spesa Misura 4.1 – bandi PIA/PIT (BURP n.152 supp. Del 07.12.2005”. Con il ricorso in appello in epigrafe la Edivision s.p.a e la Freeway s.r.l. contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado. La Regione Puglia si è costituita in giudizio. Il Dirigente del Settore Industria della Regione Puglia, il Consorzio “L’Orbicolare” e la Thermocold Costruzioni s.r.l. non si sono costituiti per resistere al gravame. Alla pubblica udienza del 1 aprile 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione. DIRITTO L’appello è fondato. 1. In primo luogo il Collegio ritiene di dover affrontare l’eccezione con cui l’Amministrazione resistente deduce l’inammissibilità dell’appello per mera riproposizione dei vizi denunciati in primo grado, sostenendo che l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado si limiterebbe a riprodurre pedissequamente le censure articolate in primo grado senza contestare puntualmente il contenuto della sentenza. L’eccezione non merita accoglimento: ed invero, in concreto, l’odierno atto di appello reca puntuali censure al percorso argomentativo racchiuso nella sentenza di prime cure (rendendo per ciò stesso infondata l’eccezione); ma anche in astratto si deve ritenere che non era onere dell’appellante confutare puntualmente il contenuto della sentenza. Ed invero, l’eccezione proposta dalla resistente si collega al dibattito riguardante l’esatta fisionomia del giudizio derivante dal ricorso al Consiglio di Stato, la delimitazione del suo oggetto e l’individuazione dei diversi principi processuali che ne regolano l’introduzione e lo svolgimento. La giurisprudenza unanime di questo Consiglio e la dottrina dominante affermano il principio secondo cui il ricorso ha, normalmente, la natura di un vero e proprio appello a carattere rinnovatorio, in quanto l’impugnazione mira a sottoporre al giudice di secondo grado l’intera controversia già esaminata dal tribunale. L’esatta portata dell’effetto devolutivo, peraltro, risulta ancora discussa, non solo per la presenza di posizioni teoriche diverse in ordine alla classificazione dogmatica dei diversi mezzi di impugnazione, ma anche in relazione ai diversi profili di rilevanza della questione. I diversi orientamenti sono comunque concordi nel richiedere che l’atto di appello debba essere formulato in maniera tale da consentire alla controparte e al giudice l’identificazione, sul piano oggettivo, delle statuizioni di cui si vuole ottenere in sede d’impugnazione la rimozione o la riforma. Essi divergono nettamente, invece, sull’esigenza dell’esposizione di tali ragioni; si contrappongono, in particolare, due indirizzi: il primo, rigoroso e restrittivo, richiede, a pena di inammissibilità o di nullità dell’atto di appello, che questo indichi specificamente le ragioni di critica alla sentenza appellata; il secondo, invece, ammette la ritualità e la validità di un atto di appello che si limiti, anche genericamente, a sostenere l’ingiustizia della sentenza. L’orientamento definito rigoroso o restrittivo, affermatosi nella giurisprudenza della Cassazione, fa leva, precipuamente, su dati testuali, e, in particolare, sulla norma dell’art. 342 c.p.c., la quale richiede che l’atto di appello contenga l’esposizione dei fatti e i motivi specifici dell’impugnazione, e, con il richiamo all’art. 163 c.p.c., che siano indicati l’oggetto della domanda e le ragioni che la giustificano. Le sentenze, le quali, invece, si riferiscono essenzialmente all’elemento volitivo dell’atto di appello, sottolineano la pienezza di cognizione del giudice di secondo grado, in contrapposizione all’efficacia meramente rescindente del giudizio per cassazione e del procedimento di revocazione. Ne deriva la diversa funzione che adempie, in questi ultimi giudizi, l’esposizione dei motivi, il cui contenuto, in via generale, è predeterminato dalla legge, e segna anche i rigorosi limiti della cognizione del giudice. Pertanto, in espresso contrasto con l’orientamento più restrittivo, alcune decisioni della Cassazione civile hanno espresso l’indirizzo favorevole all’ammissibilità di un appello “generico” (v. in particolare Cass. N. 5322/1983), escludendo che il giudizio d’appello abbia la funzione di controllo sulla decisione di primo grado, o di “revisio prioris instantiae”. L’indirizzo più rigoroso, volto ad affermare la necessaria specificità dei motivi di appello, espresso nell’ambito dell’ordinamento processuale civile, è talvolta richiamato dalla giurisprudenza amministrativa più recente, nonostante il quadro normativo di riferimento risulti diverso e gli indirizzi a suo tempo manifestati dall’Adunanza Plenaria siano di segno opposto. Si deve considerare, in primo luogo, l’argomento letterale indicato dalla Cassazione. Nel processo amministrativo, infatti, non è riprodotta una disposizione equivalente a quella dell’articolo 342 del codice di procedura civile, secondo cui “l’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte nell’art. 163”. Ed è noto che l’indirizzo interpretativo di questo Consiglio esclude la diretta applicabilità delle norme contenute nel codice di procedura civile, a meno che esse non esprimano, indiscutibilmente, principi generali dell’ordinamento processuale o costituiscano lo strumento per colmare una lacuna della legge processuale amministrativa. Oltretutto, sembrerebbe più congeniale al modello appellatorio “puro” la possibilità di demandare al giudice di secondo grado la rivalutazione della controversia, assumendo la mera erroneità della sentenza impugnata. Si tratterebbe, in fondo, della caratteristica tipica dei rimedi impugnatori “in funzione di giustizia”, contrapposti a quelli “in funzione di legalità”. È opportuno chiarire, poi, che le disposizioni concernenti tipicamente il processo amministrativo esprimono regole testualmente e sistematicamente diverse da quelle racchiuse nell’articolo 342 del codice di procedura civile. È vero, infatti, che l’articolo 29 della legge n. 1034/1971, stabilendo che al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo innanzi al Consiglio di Stato, impone la diretta operatività di tutte le disposizioni contenute nel regolamento di procedura, di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e, segnatamente, dell’articolo 6, n. 3. Tale disposizione, però, prevede che il ricorso deve contenere, fra l’altro, “la esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione degli articoli di legge o di Regolamento che si ritengono violati e le conclusioni”. Sul piano puramente formale, la norma non compie alcun riferimento agli “specifici motivi di impugnazione” della sentenza, da aggiungere agli altri elementi indispensabili dell’atto introduttivo dell’originaria domanda (riconducibili alle prescrizioni necessarie dell’atto di citazione di cui all’articolo 163 del codice di procedura civile). Fermandosi al solo dato letterale, quindi, nulla impedisce di ritenere rispettata la prescrizione della norma anche quando il ricorrente in appello indichi, con chiarezza, i motivi articolati in primo grado e disattesi dal tribunale, senza però argomentare una critica logica alla motivazione della sentenza. Infatti, anche la mera trascrizione del ricorso di primo grado è, formalmente, “esposizione dei motivi”. In questa prospettiva, allora, l’argomento testuale, talvolta richiamato da alcune decisioni per dimostrare la necessità di una specifica articolazione di censure critiche alla sentenza del tribunale, non sembra avere carattere determinante. La questione andrebbe risolta, semmai, tenendo conto dell’oggetto dell’impugnazione proposta al Consiglio di Stato, individuata, secondo due opposte concezioni teoriche, nella sentenza del tribunale, ovvero nel provvedimento contestato dinanzi al primo giudice. Ma si è già osservato come la struttura appellatoria del giudizio indurrebbe a preferire la tesi secondo cui il Consiglio di Stato conosce direttamente la controversia e non la sentenza impugnata. La difficoltà di una soluzione chiara e univoca discende dalla circostanza che, effettivamente, il modello “puro” del giudizio appellatorio induce a ritenere che davanti al Consiglio di Stato si riapra, in modo tendenzialmente illimitato, la valutazione dei fatti e dei temi giuridici sottoposti all’esame del tribunale. In tale solco ermeneutico, perfettamente coerente con la concezione appellatoria del ricorso al Consiglio di Stato, si pone l’autorevole, ma non recente, indirizzo dell’Adunanza Plenaria, secondo cui, per l’effetto devolutivo dell’appello, è ammissibile la riproposizione dei motivi formulati in primo grado, non sussistendo alcun onere di censurare la sentenza impugnata, dato che l’allegazione della ingiustizia di tale sentenza è sostanzialmente in re ipsa nella proposizione stessa dell’atto di appello (cfr. Cons. Stato Ad. Plen., 21 ottobre 1980, n. 37). Un diverso indirizzo interpretativo, tuttavia, sostiene la necessità di una rigorosa articolazione dei motivi di appello, intesi come censure dirette a confutare, direttamente, le argomentazioni logiche espresse dalla sentenza. Uno degli argomenti centrali in tale direzione è indicato nella circostanza che il fatto storico, oltre che giuridico, costituito dalla sentenza di primo grado non potrebbe mai essere trascurato, perché proprio tale pronuncia potrebbe essere idonea a definire e accertare il contenuto del rapporto giuridico controverso. Ne deriverebbe la necessità di articolare comunque l’appello come critica alla pronuncia del tribunale. Solo attraverso tale veicolo impugnatorio e comunque nei limiti del principio dispositivo, il riesame completo della controversia risulterebbe consentito. L’indirizzo prevalente del Consiglio di Stato, nonostante le opposte indicazioni derivanti dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, è orientato nella stessa direzione. Fra le ultime pronunce aderenti all’orientamento definibile “rigoroso”, si può indicare la decisione secondo cui nell’appello al Consiglio di Stato la mera riproposizione dei motivi di ricorso di primo grado, non connessa alle ragioni che ne hanno determinato il rigetto, non è ammissibile. Infatti, in grado di appello, l’effetto devolutivo, che si produce nell’ambito del capo gravato della sentenza ovvero della frazione autonoma del contenuto imperativo di una sentenza idonea a determinare una situazione a sé stante di soccombenza, non esonera l’appellante dall’onere di specificare le ragioni per le quali ritiene non condivisibili le considerazioni contenute nella sentenza impugnata, o comunque di argomentare in maniera incompatibile con le conclusioni raggiunte nella sentenza. Pertanto, l’appellante non può limitarsi ad un mero richiamo per relationem ai motivi dedotti in primo grado, con la conseguenza che questo giudice di appello non può esaminare tali censure per mancanza del requisito della specificità (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2007, n. 1229). Non può essere sottaciuto, tuttavia, che moltissime delle decisioni ispirate al criterio più rigoroso di necessaria specificità delle censure alla sentenza di primo grado preferiscano comunque entrare nel merito dell’appello, per dichiararne l’infondatezza. È del resto evidente che le probabilità di esito vittorioso dell’appello siano largamente condizionate dall’ampiezza e profondità delle critiche rivolte alla pronuncia sfavorevole oggetto di contestazione. Una variante della impostazione ermeneutica definita più rigorosa, alla quale il Collegio ritiene di aderire, tende a distinguere in funzione del contenuto della pronuncia impugnata e della posizione assunta dall’appellante nel giudizio di primo grado, in una prospettiva certamente utile, perché evidenzia alcuni profili molto significativi del processo di appello. In particolare, si sostiene che nel caso della sentenza di rigetto occorrerebbe considerare che tale pronuncia non è idonea a modificare la realtà giuridica su cui incide il provvedimento impugnato. Ne deriva, allora, che l’atto di appello non sembra richiedere, in tali circostanze, uno specifico impegno volto alla puntualizzazione delle censure direttamente riferite alla sentenza di primo grado. Anche la semplice riedizione delle originarie censure, infatti, sembrerebbe idonea a indicare la volontà di contestare la decisione sfavorevole, insieme alle stesse ragioni giuridiche che identificano la causa petendi della domanda sottoposta alla cognizione del giudice. In questo senso, si pone un indirizzo emerso anche nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui il “thema decidendi” nel giudizio di secondo grado è delimitato dai motivi di impugnazione, la cui specifica indicazione è richiesta, ex artt. 342 e 434 c.p.c. per l’individuazione dell’oggetto della domanda d’appello e per stabilire l’ambito entro il quale deve essere effettuato il riesame della sentenza impugnata. Tuttavia, allorquando sia impugnata una sentenza di totale reiezione della domanda originaria, poiché il bene della vita richiesto non può che essere, in linea di massima, quello negato in primo grado, ovvero delimitato dagli stessi motivi di impugnazione, ove questi siano “specifici” e chiaramente rivolti contro le argomentazioni che avevano condotto il primo giudice al rigetto della domanda, va escluso che, pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione di essa, dovendosi viceversa ravvisare la riproposizione della domanda negli identici termini iniziali, con le eventuali delimitazioni evidenziate dalla specificazione dei motivi di gravame e dalla eventuale incompatibilità rispetto ad essi. Altrettanto vale nella ipotesi opposta, in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l’avversa domanda” (Sez. III, sent. n. 11372 del 16 maggio 2006). La Sezione ritiene, pertanto, che la linea interpretativa meno rigorosa debba essere senz’altro seguita nel caso, come quello oggetto del presente giudizio, di appello proposto dall’originario ricorrente totalmente soccombente in primo grado. Tale impugnazione deve ritenersi ammissibile, qualora, pur consistendo, formalmente, nella mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima, con chiarezza, la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici posti a base del ricorso di primo grado. Ed allora, l’atto di appello in oggetto risulta ammissibile (non solo in concreto, ma anche in astratto), perché esso è comunque idoneo ad indicare con sufficiente chiarezza la volontà della parte interessata di ripresentare le doglianze articolate in primo grado, contestando, in radice, le argomentazioni sviluppate dalla pronuncia impugnata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2008, n. 4971). 2. Corretta appare, invece, la statuizione racchiusa nella sentenza di primo grado secondo cui non può valutarsi tardivo il ricorso proposto avverso un provvedimento di non ammissione alla graduatoria, ove sia proposto nel termine di legge decorrente dalla data di pubblicazione della graduatoria recante la esclusione, a nulla rilevando la conoscenza anticipata del provvedimento, nel caso comunicato ai sensi e per gli effetti della partecipazione al procedimento ex l. 241/90, non potendosi attribuire a principi e norme posti a tutela del privato la funzione di limitare il diritto di tutela in via giudiziaria. 3. Venendo al merito, appare fondata la (prima) censura con la quale la parte appellante critica l’orientamento del primo Decidente in ordine alla omessa distinzione fra “requisiti di ammissione delle domande e valutazione di merito”. Ed invero, la giurisprudenza domestica ha, più volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell’offerta: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Così, in via esemplificativa, è stata censurata la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengano, invece, all’esperienza professionale acquisita dal concorrente (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualità ovvero servizi analoghi prestati in precedenza. Tali elementi, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti; l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori già realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta): cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993. La confusione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta è stata di recente stigmatizzata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1 marzo 2007 (recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”) pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 15 maggio 2007. Cfr. anche Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, deliberazione n. 209 del 27 giugno 2007, nella quale si evidenzia che in un precedente intervento dell’Autorità (deliberazione n. 30/2007) era stato precisato che la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. La commistione predetta è stata efficacemente contrastata in sede giurisprudenziale. La Commissione Europea ha, infatti, più volte segnalato al Governo italiano casi nei quali stazioni appaltanti italiane, nel redigere i bandi di gara, hanno preso in considerazione, come criteri per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, requisiti che attengono alla capacità tecnica del prestatore anziché alla qualità dell’offerta, in violazione della normativa comunitaria applicabile in materia. Orbene, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità, ovvero di “selezione dell’offerente”, e criteri di aggiudicazione e quindi di “selezione dell’offerta” è rigorosa: ed invero, l’accertamento dell’idoneità degli offerenti deve essere effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice in conformità ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica fissati in sede normativa, allo scopo di stabilire quali sono le referenze probanti o i mezzi di prova che possono prodursi per dimostrare la capacità finanziaria, economica e tecnica dei fornitori. Per quanto riguarda, invece, i criteri che possono essere utilizzati per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’art. 53 della direttiva 2004/18/CEE stabilisce che le amministrazioni aggiudicatici possono scegliere tra il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa. Quando l’aggiudicazione è a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre ed esclusivamente all’oggetto dell’appalto. La scelta, in tal caso, è limitata e può riguardare soltanto i criteri effettivamente volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa e non quelli relativi alla capacità del prestatore (cfr. Corte di Giustizia CE, 20 settembre 1988, in causa n. 31/87, Beentjes; Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2003, in causa n. C-315/01, GAT). L’offerta deve, invece, essere valutata in base a criteri che hanno una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servono a misurare il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente; per alcune recenti applicazioni cfr. Corte di Giustizia CE, sez. I, 24 gennaio 2008, in causa n. C-532/06, Emm. G. Lianakis AE e Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 912). 4. Posto che è erronea – come denunciato dalla parte appellante – l’omessa distinzione fra requisiti di ammissione delle domande e valutazione di merito, deve essere evidenziato che correttamente la parte appellante denuncia l’introduzione ad opera dell’organo istruttore di nuovi criteri rispetto a quelli previsti nel bando (invero, nella seduta del 29 giugno 2006, il Gruppo Tecnico di Coordinamento, in sede di specificazione dei criteri di selezione di cui ai numeri 5, 6 e 7 dell’art. 4 dell’avviso stabiliva la “esclusione” del programma di investimento dal PIT, per il caso di valutazione negativa della analisi complessiva in base ai criteri di selezione nn. 5, 6 e 7; cfr. la decisione verbalizzata dal Gruppo di coordinamento “il programma di investimento sarà escluso e non si procederà ad ulteriore valutazione”). Ed invero, la Corte di Giustizia Ce, con sentenza del 24 gennaio 2008 (in causa C-532/06), ha sostenuto come per il principio di parità di trattamento degli operatori economici e per l’obbligo di trasparenza, un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti. Appare dunque evidente come, secondo tale interpretazione, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, occorre che i criteri, sub – criteri e sub – punteggi che saranno utilizzati per l’aggiudicazione di una procedura di gara, siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto. Inoltre, costituisce ius receptum il principio secondo cui non possono essere introdotti in via successiva criteri di esclusione dei partecipanti dalla gara e che il difetto di chiarezza di una clausola che regola la procedura di gara impone un’interpretazione, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, nel senso dell’ammissione del maggior numero di concorrenti e, viceversa, nel senso della non legittimità dell’esclusione delle imprese (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 684). Tali principi sono stati seccamente disattesi nel caso in esame e per tali ragioni la censura in esame si rivela fondata. In definitiva il ricorso in appello è fondato e merita di essere accolto. La complessità delle questioni affrontate e la ricorrenza di ragioni equitative impongono la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello. Compensa le spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 1 aprile 2008, con l’intervento dei sigg.ri Sergio Santoro presidente, Aldo Fera consigliere, Marzio Branca consigliere, Michele Corradino consigliere estensore, Adolfo Metro consigliere,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/04/09