REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2307/07 Reg. Gen., proposto dalla BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DEL POLESINE – ROVIGO soc. coop., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ri Gianluigi Ceruti e Alessio Petretti, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via degli Scipioni n. 268/a; CONTRO il Comune di TAGLIO DI PO, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio; la CASSA DI RISPARMIO DI PADOVA E ROVIGO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Confalonieri n. 5; per la riforma della sentenza 5 febbraio 2007 n. 270 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, resa tra le parti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cassa appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti A. Petretti, A. Manzi, per delega dell’Avv. L. Manzi, e V. Domenichelli; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con atto notificato il 2 ed il 13 marzo 2007 e depositato il 17 ed il 21 seguenti la Banca di Credito Cooperativo del Polesine – Rovigo (BCC Polesine), aggiudicataria della gara ufficiosa preceduta da avviso indetta dal Comune di Taglio di Po per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale nel quinquennio dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2011, ha appellato la sentenza in forma semplificata 5 febbraio 2007 n. 270 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, con la quale è stato accolto, oltre al ricorso incidentale da lei proposto, il ricorso con successivi motivi aggiunti della concorrente esclusa Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo (Cariparo) e sono stati annullati l’esclusione della medesima, l’aggiudicazione in suo favore e la sua stessa ammissione alla gara. A sostegno dell’appello ha dedotto: A.- Sull’accoglimento del ricorso principale: Assoluta illogicità e contraddittorietà della sentenza del TAR. Con l’indicazione “Euribor/3 mesi” la ricorrente non ha assolto alle prescrizioni di gara richiedenti la specificazione delle modalità di calcolo del tasso. Nella terminologia finanziaria tale indicazione fa infatti riferimento ad un parametro di indicizzazione a rilevazione puntuale (ossia per ogni giorno dell’anno, quindi sempre diverso), mentre quello “a rilevazione media mensile” riguarda la media aritmetica semplice del parametro di indicizzazione calcolata sui valori di un intero mese. Si tratta cioè di tassi interbancari e parametri di indicizzazione completamente diversi, il primo dei quali maggiormente incerto, peggiorativo per i Comuni e vantaggioso per l’Istituto di credito. In ogni caso, l’indicazione è idonea a creare oggettiva incertezza sull’esatta volontà negoziale del concorrente. Dunque l’esclusione è legittima, anche alla luce dell’espressa previsione nella lettera d’invito dell’esclusione delle “offerte … espresse in modo indeterminato”. Pertanto, il TAR ha errato nel ritenere esaustiva l’indicazione. B.- Sull’accoglimento dei motivi aggiunti: 1.- inammissibilità dei motivi aggiunti per mancanza di interesse (in presenza dell’accoglimento del ricorso incidentale). L’ammissibilità di tali motivi era subordinata alla reiezione del ricorso incidentale, diversamente non ravvisandosi alcun interesse 2.- Infondatezza nel merito dei motivi aggiunti – assoluta illogicità della sentenza del TAR. La decisione sul punto, contraddittoria rispetto alla valutazione delle censure come affette da “eccessivo formalismo”, è estremamente laconica ed evanescente – come le censure stesse, a fronte della ben più consistente doglianza svolta nel ricorso incidentale -, nonché errata, poiché le indicazioni dell’offerta sono inequivocabilmente ed incondizionatamente positive, e contraddittoria rispetto quanto ritenuto circa l’offerta della BCC Polesine. Se mai, l’assunta incompletezza dell’offerta avrebbe dovuto indurre la Commissione all’attribuzione di un punteggio inferiore e non all’esclusione della concorrente. La Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo si è costituita in giudizio, poi con atto notificato il 30 marzo, 3 e 13 aprile 2007 e depositato il 3 aprile 2007 ha proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza concernente l’accoglimento del ricorso incidentale dell’attuale appellante principale (con cui si lamentava la mancata esclusione della Cariparo per un ulteriore motivo non rilevato dalla Commissione, relativo all’offerta per la voce “spesa per bonifici a carico dei beneficiari”, stante l’omessa indicazione in lettere del costo per bonifici su altri istituti in contrasto con la prescrizione della lettera d’invito e dell’art. 13 del capitolato, secondo cui saranno escluse le offerte non redatte secondo il modello allegato o le modalità di redazione e presentazione delle offerte), deducendo al riguardo erroneità, illogicità e contraddittorietà della sentenza. In particolare, ha esposto che il TAR non ha considerato come nessuna prescrizione della lex specialis sanzionasse in modo espresso e specifico con l’esclusione l’omessa indicazione in cifre ed in lettere dell’offerta, né ha tenuto conto che il profilo in questione non rispondesse ad alcun interesse pubblico della stazione appaltante, risultando chiaro ed univoco il costo di € 1 per i bonifici su altri istituti. Tanto pur avendo lo stesso TAR evidenziato l’esasperato rigorismo formale della censura esposta nel ricorso incidentale, non assimilabile alle ben più pregnanti doglianze prospettate nei motivi aggiunti. La BCC Polesine ha controdedotto all’appello incidentale con memoria del 5 maggio 2007. A sua volta, con memoria dell’11 maggio 2007 la Cariparo, premesso tra l’altro che con determinazione dirigenziale in data 11 aprile 2007 la gara è stata definitivamente riaggiudicata in suo favore all’esito del rinnovato procedimento conseguente alla deliberazione di Giunta comunale 13 febbraio 2007 n. 12, di recepimento della sentenza, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, non avendo la BCC Polesine impugnato né detta deliberazione n. 12/07, né la successiva determinazione di approvazione degli atti di gara. Nel merito, ha sostenuto l’infondatezza dell’appello principale. Infine, con memorie del 21 novembre entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste; la BCC Polesine ha altresì replicato all’eccezione di inammissibilità del proprio appello, in ordine al motivo B.1 prendendo tuttavia atto dell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria con la recente decisione n. 11 del 2008. All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione. DIRITTO 1.- Si controverte della gara ufficiosa preceduta da avviso indetta dal Comune di Taglio di Po per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale nel quinquennio dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2011, aggiudicata in favore dell’odierna appellante Banca di Credito Cooperativo del Polesine-Rovigo (BCC Polesine) ed in cui anche la Cassa di Risparmio di Padova e Rovigo (Cariparo) ha presentato offerta, ma ne è stata esclusa per mancata conformità dell’offerta stessa ai parametri indicati dal bando. In particolare, nel modello di offerta predisposto dall’Amministrazione (articolato in tre colonne, la prima indicante per ogni voce i parametri fissati dal Comune, la seconda riservata alla formulazione delle rispettive offerte e la terza ai punteggi da attribuire da parte della Commissione), nelle caselle della seconda colonna corrispondenti al “Tasso di interesse sulle giacenze di cassa (collegato all’Euribor 365 a 3 mesi calcolato prendendo come riferimento la media dell’Euribor del mese precedente l’inizio di ciascun trimestre solare) con liquidazione trimestrale” ed al “Tasso di interesse sull’anticipazione di cassa (collegato all’Euribor 365 a 3 mesi calcolato prendendo come riferimento la media dell’Euribor del mese precedente l’inizio di ciascun trimestre solare) con liquidazione trimestrale”, Cariparo ha indicato “pari all’Euribor 365/3 mesi” (mentre BCC Polesine ha riportato la stessa dizione dell’Amministrazione). Avverso la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore di BCC Polesine è insorta Cariparo deducendo, con l’atto introduttivo del giudizio, l’illegittimità della propria esclusione stante la sufficienza della propria indicazione, tenuto conto che il parametro era prestabilito dall’Amministrazione e non avrebbe potuto essere modificato dal concorrente; e, con motivi aggiunti, l’illegittimità della stessa ammissione a gara di BCC Polesine la quale, in corrispondenza dei parametri “Compenso per la gestione del servizio e la tenuta del conto, compresa la disponibilità dell’invio telematico dell’F24” e “Collegamento Internet Banking informativo e dispositivo gratuito”, ha indicato “nessun compenso” e, rispettivamente, “si entro il 31/03/2007 informativo e dispositivo”, senza nulla precisare in ordine alla richiesta di disponibilità all’invio telematico dell’F24 ed alla gratuità del servizio di collegamento internet banking, sicché l’offerta era da intendersi incompleta ed indeterminata, quindi da escludersi ai sensi del punto 8, lett. c), per paragrafo “Avvertenze – casi di esclusione” della lettera d’invito [secondo cui “non sono ammesse a gara (…) le offerte (…) espresse in modo indeterminato ..”]. A sua volta BCC Polesine ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che Cariparo dovesse essere esclusa anche per un’ulteriore ragione di contrasto della sua offerta con la lex specialis di gara [cit. punto punto 8, lett. c), per paragrafo “Avvertenze – casi di esclusione” della lettera d’invito, nella parte in cui dispone la non ammissione a gara delle offerte “comunque non redatte secondo il modello qui allegato”, nonché art. 13 del capitolato, secondo cui “sarà causa di esclusione il mancato rispetto delle prescrizioni relative alle modalità di redazione e presentazione delle offerte”], non rilevato dalla Commissione, ossia per aver indicato in sole cifre (“Euro 1,00”) e non anche in lettere il costo dei bonifici su altri istituti di credito in corrispondenza del parametro “Spesa per bonifici a carico dei beneficiari”. 2.- Con l’appellata sentenza in forma semplificata il TAR Veneto ha condiviso la doglianza dedotta col ricorso principale. Al riguardo, osservato che, avendo il Comune predisposto in modo esaustivo il parametro a cui commisurare l’offerta economica, in caso di accettazione incondizionata l’offerente ben poteva limitarsi a richiamare sinteticamente il parametro, mentre una più analitica descrizione sarebbe stata necessaria solo in caso di scostamento (in più o in meno) rispetto al medesimo parametro, ha ritenuto che all’individuazione di “Euribor 365/3 mesi” fatta da Cariparo doveva attribuirsi appunto il significato di accettazione del parametro prestabilito dall’Amministrazione. Ha altresì ritenuto fondate, ancorché “caratterizzate da esasperato formalismo”, le censure dedotte con i motivi aggiunti e col ricorso incidentale, ma non ne ha esposto le ragioni. 3.- Premesso quanto sopra, va innanzitutto superata l’eccezione di inammissibilità (o, meglio, improcedibilità) dell’appello principale, avanzata dall’appellata ed appellante incidentale Cariparo in relazione all’intervento della deliberazione di Giunta comunale 13 febbraio 2007 n. 12, di recepimento della sentenza qui appellata, e della determinazione dirigenziale in data 11 aprile 2007, di riaggiudicazione definitiva della gara in suo favore all’esito del rinnovato procedimento, entrambe non impugnate da BCC Polesine. Al riguardo, basta rilevare come la deliberazione e la conseguente determinazione dirigenziale anzidette siano state adottate in doverosa esecuzione della sentenza in parola (avente carattere immediatamente esecutivo e non sospesa in appello) e proprio per questo non incidano sull’interesse all’appello principale, essendo destinate, quali atti meramente esecutivi, a venir meno nell’ipotesi di riforma della stessa sentenza (cfr., in tal senso, Cons. St., Ad. plen., 4 ottobre 2005 n. 4 e la recente 25 agosto 2008 n. 4064 di questa Sez. V). 4.- Nel merito, è fondato il medesimo appello principale, con il cui primo profilo del primo motivo (in narrativa sub A) si contesta la conformità alle regole di gara della ripetuta indicazione di “pari all’Euribor 365/3 mesi” da parte di Cariparo, in quanto fonte di oggettiva incertezza sull’esatta volontà negoziale dell’offerente perché coincidente con la terminologia, in uso nel settore finanziario, relativa al tasso di indicizzazione puntuale rilevabile giorno per giorno, quindi variabile parimenti di giorno in giorno e dunque peggiorativo rispetto a quello riferito alla media mensile. Al riguardo, non può essere seguita l’appellata laddove sostiene che, stante la definizione da parte dell’Ente appaltante del tipo di tasso e delle relative modalità di calcolo, sicché l’unica variante introducibile con l’offerta sarebbe consistita nella misura (in più o in meno) del saggio, la propria indicazione non avrebbe potuto essere interpretata che come offerta di un tasso pari a quello, appunto, già compiutamente stabilito. Sta di fatto, invero, che il descritto modo con cui Cariparo ha manifestato attraverso l’offerta la propria volontà negoziale risulta quanto meno equivoco, se non totalmente difforme dal parametro prefissato dal Comune. Ciò dal momento che essa ha fatto uso di una formula con cui nel settore bancario si indica precisamente un determinato tasso interbancario, applicato dalle principali banche europee dell’area U.E.M. ed utilizzato soprattutto come parametro di indicizzazione nei mercati finanziari e per la stipula di finanziamenti bancari, basato su una diversa modalità di calcolo, cioè riferito alle variazioni giornaliere di tre mesi prima e non, come richiesto nella specie, alla rispettiva media mensile. Pertanto, l’offerta Cariparo era da considerare in pieno contrasto col parametro comunale o, quanto meno, equivoca, dunque in ogni caso ricadente nella comminatoria di esclusione delle offerte espresse in modo indeterminato, non potendosi ravvisare nell’espressione per la quale è questione elementi di oggettiva certezza per desumerne che la concorrente avesse inteso aderire in toto al medesimo parametro. 5.- Anche le suaccennate censure contenute nei successivi motivi aggiunti non possono essere ritenute fondate. Come sostenuto dall’appellante principale nell’ambito del secondo motivo d’appello (in narrativa sub 2), e diversamente dalla indicazione contenuta nell’offerta Cariparo di cui si è discusso appena sopra, le espressioni utilizzate da BCC Polesine per formulare la propria offerta in relazione ai due parametri comunali riportati innanzi rendono palese che ella ha voluto sicuramente impegnarsi a praticare senza alcun compenso la “gestione del servizio e tenuta del conto, compresa la disponibilità all’invio telematico dell’F24”, nonché non solo a fornire il collegamento internet banking, ma pure a fornirlo gratuitamente (avendo precisato “si”), ancorché entro il 31 marzo 2007. 6.- Per le considerazioni sin qui svolte, la sentenza appellata va riformata nel senso che il ricorso principale di primo grado di Cariparo meritava reiezione sia quanto alle censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio, relative all’esclusione pronunciata nei suoi confronti dalla commissione di gara, che nei motivi aggiunti, relative a pretese cause di esclusione dalla procedura della controinteressata, con conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale di BCC Polesine, in quanto mirante a far valere una causa di esclusione di Cariparo in aggiunta a quella già ritenuta legittima e dunque valida a consolidarne l’estromissione dalla gara. Tanto, da un lato, in accoglimento – come preannunciato - dell’appello principale di BCC Polesine, con assorbimento di ogni altra doglianza non trattata; e, dall’altro lato, in reiezione per le ragioni esposte al precedente paragrafo dell’appello incidentale di Cariparo, così come diretto alla riforma della statuizione della sentenza appellata in ordine all’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado. 7.- Quanto alle spese di entrambi i gradi, nella peculiarità della vicenda si ravvisano ragioni affinché possa esserne disposta la compensazione tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale in epigrafe, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso principale di primo grado e dichiara improcedibile il ricorso incidentale di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2008 con l’intervento dei magistrati: Raffaele Iannotta - Presidente Vito Poli - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere Giancarlo Giambartolomei - Consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola - Consigliere, estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA 26/03/09 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)