CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 10 marzo 2009 n. 1417
Pres. Barbagallo, est. Contessa
Energy Service S.r.l. (Avv.ti P. Adami, S. Bozzi e V. Lardo) c.
Consip S.p.A. (Avv. A. Clarizia) |
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1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta anomala – Verifica – Criteri
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2. Contratti della P.A. – Gara –Esclusione per anomalia – Motivi – Mancata integrazione delle giustificazioni – Illegittimità
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3. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione- Anomalia –Assenza previsione di gara-Incongruità del prezzo – Giustificazioni – Assorbimento nell’utile d’impresa – Ammissibilità - Condizioni
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4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Esclusione per anomalia – Motivi – Contestazione specifica nel procedimento – Necessità - Conseguenze
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1. L’attendibilità dell’offerta, ai fini della verifica del carattere di anomalia, deve essere valutata nel suo complesso, con tendenziale irrilevanza di fattori e circostanze comunque inidonee ad alterare in modo significativo la serietà ed attendibilità dell’offerta nel suo complesso. Ne consegue che l’esclusione dalla gara può essere legittimamente disposta solo laddove le voci di costo rivelatesi incongrue assumano rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione dell’appalto.
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2. In assenza di una previsione della lex specialis che preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata ottemperanza alla richiesta di fornire integrazioni istruttorie e documentali utili per il vaglio circa il carattere di anomalia dell’offerta, la stessa non può essere introdotta motu proprio dalla Commissione. L’esclusione dell’offerta può infatti essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilità.
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3. Il principio secondo il quale l’impresa chiamata a giustificare l’anomalia della propria offerta non può giovarsi di argomenti che postulino l’integrale azzeramento dell’utile di impresa, ovvero una sua pressoché totale riduzione, deve essere contemperato con la logica della valutazione dell’anomalia dell’offerta intesa in senso globale, con la conseguenza che, in presenza di un utile assolutamente cospicuo e di per sé idoneo ad assorbire i profili di inattendibilità relativi ad aspetti comunque non preponderanti dell’offerta, il giudizio di inattendibilità non potrà correttamente essere fondato sul solo dato riferito alla rilevata incongruità di un unico aspetto dell’offerta.
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4. E’ illegittima l’esclusione del concorrente per anomalia dell’offerta fondata su aspetti sui quali non vi è stata, nel corso del subprocedimento, specifica e puntuale contestazione e quindi l’impresa interessata non aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie giustificazioni.
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N.1417/2009
Reg.Dec.
N. 3059 Reg.Ric.
ANNO 2008
Disp.vo 9/2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 3059/2008, proposto dalla
soc. Energy Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Pietro Adami, Silvio Bozzi e Valentino Lardo ed elettivamente domiciliata in Roma, al Corso Trieste, 88 presso lo studio legale Recchia & Associati
contro
la soc. Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, e con lui elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Principessa Clotilde, n. 2
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, n. 69 del 2008 (reg. dispositivi; n. 3180 del 2008, reg. sentenze), depositata in data 15 aprile 2008, con cui è stato respinto il ricorso iscritto al n. 10085 del 2007;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della società appellata;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del giorno 9 gennaio 2009 relatore il Consigliere Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Adami, Bozzi e Clarizia;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La soc. Energy Service s.r.l. riferisce di aver partecipato alla gara di appalto indetta dalla Consip S.p.A. avente ad oggetto la stipula di una convenzione per la fornitura del servizio di energia e dei servizi connessi in favore delle Pubbliche Amministrazioni, anche ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412.
Riferisce, in particolare, di aver presentato offerte in relazione ai lotti numm. 1, 2, 3, 4, 7 ed 8 e che tutte le offerte presentate sono risultate essere quelle economicamente più vantaggiose.
Tuttavia, con nota in data 27 ottobre 2006, la Commissione di gara rilevava il carattere anormalmente basso delle offerte presentate dall’odierna appellante (comma 4 dell’art. 19, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358) e chiedeva puntuali giustificazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta economica.
In particolare, la Commissione chiedeva alla soc. Energy Service di produrre giustificazioni (e la relativa documentazione a supporto, ivi compresi i contratti con i propri fornitori) in relazione ai costi di approvvigionamento del gasolio tradizionale e del gasolio ecologico.
L’odierna appellante provvedeva, quindi, ad un primo invio di documentazione a supporto dell’attendibilità della propria offerta.
Tuttavia, con una seconda richiesta in data 12 dicembre 2006, la Commissione di gara provvedeva a chiedere nuovi ed ulteriori elementi istruttori, con particolare riguardo alle condizioni di acquisto dei combustibili da parte dei propri fornitori (in specie: da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti S.p.A., nonché da parte della soc. Trentino Energia S.r.l.).
Nell’occasione, la Consip giustificava la propria richiesta affermando (inter alia) che la congruenza del prezzo offerto, in quanto anomalo, va giustificato anche dal terzo, atteso che – in caso contrario – “la giustificazione dell’offerta si risolverebbe nel semplice trasferimento della presunzione di incongruenza, id est dell’anomalia, dal concorrente all’impresa fornitrice laddove l’onere di dimostrare la congruenza dell’offerta anomala riguarda l’offerta nel suo complesso, indipendentemente dal fatto che provenga direttamente dal concorrente o indirettamente da un suo subfornitore”.
Nell’occasione, quindi, la Commissione provvedeva a richiedere elementi di ulteriore e maggiore dettaglio in relazione alle condizioni di fornitura dei combustibili da parte delle due richiamate società.
Con successiva nota in data 21 dicembre 2006, l’odierna appellante riscontrava in modo parziale le richieste della Commissione di gara, significando – tuttavia – che un integrale riscontro alle richieste formulate esulava dalla propria disponibilità, postulando che i propri fornitori acconsentissero all’integrale divulgazione dei dati relativi alle proprie relazioni commerciali con soggetti ‘quarti’, anche sui mercati internazionali (e che le controparti contrattuali dei propri fornitori acconsentissero a propria volta a tale divulgazione).
A questo punto della vicenda, l’odierna appellante chiedeva che sul punctum dolens intervenisse un pronunciamento da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Con un primo parere reso in data 14 febbraio 2007, l’Autorità esprimeva una posizione sostanzialmente favorevole all’odierna appellante, rilevando che la richiesta formulata dalla stazione appaltante di giustificare gli elementi costitutivi dell’offerta facendo riferimento alla sfera giuridica di terzi soggetti, determinasse l’effetto di porre a carico dell’offerente un onere in concreto inesigibile, imponendogli di addurre dati e notizie tendenzialmente sottratti alla sua disponibilità.
Tuttavia, con un successivo pronunciamento (delibera del Consiglio n. 122 del 19 aprile 2007), la medesima Autorità assumeva una posizione più vicina alle tesi dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Nell’occasione, l’Autorità osservava che la disciplina applicabile al caso di specie (in particolare: art. 19 del d.lgs. 358 del 1992) imponeva che, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad offerte anomale, l’Amministrazione fosse posta in grado di formulare il proprio giudizio involgendo in modo effettivo ed a largo spettro ogni elemento dell’offerta.
In particolare, nell’esame relativo al se l’offerta formulata abbia potuto giovarsi di condizioni particolarmente favorevoli, graverebbe sul privato l’onere di fornire ogni prova al riguardo, senza tendenziali limitazioni relative alla struttura dei costi dei propri fornitori e non risultando ammissibili giustificazioni basate sull’argomento della rinuncia all’utile o su un utile estremamente esiguo.
Con nota in data 10 maggio 2007, la Commissione rivolgeva alla soc. Energy Service un’ulteriore richiesta di chiarimenti (prendendo al contempo atto della rinuncia da parte dell’odierna appellante alle offerte relative ai lotti numm. 1, 7 ed 8).
Nell’occasione, la Commissione rappresentava che gli atti e le informazioni inviate non risultassero ancora sufficienti a concludere in modo favorevole l’analisi delle giustificazioni relative all’offerta di gara e che a tal fine restava necessario acquisire i contratti di approvvigionamento conclusi dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti con i propri fornitori.
Con ulteriore nota di riscontro in data 16 maggio 2007, l’odierna appellante riferiva che il proprio fornitore non si era dichiarato disposto a trasmettere i dati relativi alle proprie fonti di approvvigionamento con fornitori esteri, in tal modo ponendo la soc. Energy Service nell’impossibilità di fornire i dati medesimi.
Nell’occasione, l’appellante sottolineava comunque che (anche a prescindere dal contenuto puntuale dei rapporti contrattuali intercorrenti fra soc. Petrolvilla & Bortolotti ed i propri fornitori), la circostanza non risultasse dirimente al fine di risolvere il dubbio circa la complessiva attendibilità economica dell’offerta.
Ed infatti, in considerazione dei rilevanti margini di utile che l’offerta formulata avrebbe garantito, l’odierna appellante sarebbe stata comunque in grado di coprire in modo più che adeguato i propri costi anche laddove i carburanti acquisiti dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti (i quali, oltretutto, non rappresentavano una quota preponderante sul totale della fornitura) fossero stati comperati a normali condizioni di mercato.
Con il provvedimento in data 26 luglio 2007 (adottato in conformità alla proposta della Commissione e fatto oggetto dell’impugnativa in primo grado) la Consip comunicava di aver ritenuto non adeguate le giustificazioni fornite dalla soc. Energy Service e di averne conseguentemente disposto l’esclusione dalla gara di che trattasi.
In particolare, la Consip riteneva dirimente ai fini della propria decisione la circostanza per cui l’odierna appellante non avesse fornito adeguate giustificazioni in ordine alle particolari condizioni di favore dei propri acquisti di carburante (con particolare riguardo agli approvvigionamenti della soc. Petrolvilla & Bortolotti nei confronti dei propri fornitori, non forniti in modo esaustivo).
Si riteneva, comunque, che in base ai (più alti) prezzi di acquisto dichiarati nella terza lettera di riscontro, l’offerta dell’odierna appellante non risultasse comunque giustificabile e non superasse il vaglio circa il carattere anomalo dell’offerta.
Fermo restando la portata dirimente di quanto appena osservato, la Consip individuava comunque (‘ad abundantiam’, come è dato leggere nel testo del provvedimento) ulteriori elementi relativi alla struttura dei costi dell’odierna appellata i quali avrebbero comunque giustificato la sua esclusione dalla gara, con particolare riguardo:
a) all’ammontare incongruo dei costi della logistica;
b) alla ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005;
c) all’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993;
d) alle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto,
e) all’utilizzo del gasolio ecologico, nonché
f) all’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa;
Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla soc. Energy Service innanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con la sentenza oggetto del presente gravame, respingeva il ricorso.
In particolare, il primo giudice riteneva che la determinazione assunta dalla Consip non avesse travalicato i limiti entro i quali può essere correttamente esercitato il giudizio relativo all’anomalia delle offerte.
Al riguardo il tribunale osservava che, nell’esercitare il proprio vaglio, sia consentito all’Amministrazione di svolgere ogni approfondimento istruttorio circa la congruità dei costi del servizio e circa l’adeguatezza delle giustificazioni rese.
A tal fine, sarebbe certamente consentito all’Amministrazione di procedere non solo ad un esame relativo ai rapporti contrattuali fra l’offerente ed i propri fornitori, ma anche (e – per così dire - più ‘a monte’) ad un esame relativo alle modalità di approvvigionamento dei fornitori sul mercato.
Secondo i primi giudici, un siffatto, penetrante vaglio non eccederebbe comunque i limiti di quanto correttamente esercitabile nell’ambito di un’attività connotata dalla spendita di discrezionalità tecnica, risultando comunque necessario ad acquisire gli elementi necessari onde scrutinare la piena affidabilità della proposta contrattuale.
La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. Energy Service, la quale ne contestava la correttezza e ne chiedeva l’integrale riforma articolando sei motivi di doglianza (1) Violazione dell’art. 97, Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta; 2) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta – Altro profilo; 3) Violazione art. 19 del d.lgs. n. 359/1992 – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria; 4) Violazione art. 97, Cost. – Contraddittorietà manifesta – Illogicità; 5) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità manifesta – Altro profilo; 6) Violazione art. 97 Cost. – Eccesso di potere per sviamento – Contraddittorietà manifesta – Violazione dei principi in tema di anomalia dell’offerta – Carenza di motivazione).
Si costituiva in giudizio la Consip S.p.A., la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2009 le Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla soc. Energy Service s.p.a. avverso la sentenza del T.A.R. Lazio con cui è stato respinto il ricorso contro la determinazione con la quale la Consip S.p.A. (all’esito del procedimento di verifica in contraddittorio) l’ha esclusa dalla gara di appalto per la fornitura del servizio di energia e dei servizi connessi nei confronti di alcune Amministrazioni pubbliche.
2. Il ricorso in appello viene affidato a sei motivi di doglianza.
Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame congiunto dei primi due motivi.
2.1. Con il primo motivo di appello (reiterativo di analogo motivo già articolato in prime cure e disatteso dal T.A.R.), la soc. Energy Service lamenta l’incongruità della sentenza gravata per la parte in cui ha avallato la legittimità del motivo di esclusione (ritenuto dirimente dalla Consip) relativo alla mancata trasmissione – da parte dell’odierna appellante – di tutti i documenti ed i contratti idonei a giustificare (inter alia) le condizioni di acquisto dei carburanti da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti nei confronti dei propri fornitori nazionali ed esteri.
Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’esclusione non era stata disposta da parte della Consip all’esito di un giudizio improntato da discrezionalità tecnica (il quale – per altro – sarebbe risultato a propria volta censurabile), quanto piuttosto in base al mero dato storico della mancata produzione dei richiamati contratti intercorrenti fra la soc. Petrolvilla & Bortolotti ed i suoi fornitori ‘quarti’.
Già sotto tale aspetto, la sentenza gravata sarebbe meritevole di riforma per non aver rilevato l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure, disposto in base ad un motivo di esclusione non previsto dalla lex specialis di gara.
Nel merito della valutazione di congruità, poi, l’appellante lamenta l’erroneità dell’atto di esclusione e della sentenza gravata per la parte in cui hanno escluso la sua offerta (non tanto per un’incongruità riferita all’offerta medesima, quanto piuttosto) per non aver fornito la dimostrazione relativa alla congruità dei prezzi che i fornitori della soc. Petrolvilla & Bortolotti praticavano nei confronti di tale società.
Sotto tale aspetto, la Consip ed il primo giudice avrebbero illegittimamente ritenuto di poter fare carico all’odierna appellante di oneri probatori del tutto esorbitanti in quanto in radice esclusi dalla propria sfera dispositiva.
Ancora, la sentenza in epigrafe risulterebbe erronea e meritevole di riforma per aver ritenuto che in capo al subfornitore sussistano oneri informativi assimilabili a quelli propri del subappaltatore, omettendo di valutare che solo la seconda figura (e non anche la prima) presenterebbe un interesse immediato e diretto nell’aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto, in tal modo potendo essere correttamente onerata di obblighi informativi altrimenti non esigibili in capo al subfornitore.
Le ragioni dell’esclusione risulterebbero, inoltre, infondate in punto di fatto, atteso che la soc. Petrolvilla & Bortolotti ha comunque fornito ogni dettaglio relativo ai propri rapporti contrattuali con i fornitori nazionali, omettendo solo di fornire quelli relativi ai rapporti con operatori esteri (in specie, con la soc. KSGN Oil Trading).
In relazione all’articolazione del primo motivo di ricorso, l’appellante chiede a questo Consiglio di Stato di sollevare una questione per rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato di Roma, chiedendo che i giudici comunitari risolvano alcune questioni relative (ai fini che qui rilevano) all’interpretazione ed all’applicazione dell’art. 55 della direttiva 2004/18/CE (in materia di aggiudicazione degli appalti nei c.d. ‘settori classici’).
In particolare, occorrerebbe chiedere alla Corte di Lussemburgo se la disciplina comunitaria in tema di offerte anomale legittimi le stazioni appaltanti ad imporre al partecipante a gara, in sede di giustificazione dell’offerta, di fornire informazioni le quali sfuggono per intero alla propria sfera dispositiva, concernendo piuttosto la sfera soggettiva ed economica di altri operatori.
2.2. Con il secondo motivo di appello (già articolato in prime cure ma non esaminato dal T.A.R., il quale ha ritenuto assorbente ai fini del decidere la reiezione del primo motivo), la soc. Energy Service osserva che, quand’anche si ammettesse la legittimità della richiesta di produzione dei contratti conclusi fra il proprio subfornitore e terzi soggetti, nondimeno la propria esclusione dalla gara resterebbe illegittima.
In particolare, anche a prescindere dal contenuto specifico dei contratti della soc. Petrolvilla & Bortolotti con i propri fornitori, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che la sua incidenza sul complessivo contenuto economico dell’offerta dell’odierna appellante risulterebbe comunque modesto ed, in ogni caso, inidoneo ad alterare in modo significativo gli equilibri economici dell’offerta.
In definitiva, il limitato impatto della fornitura oggetto di contestazione comporta che, anche in assenza delle particolari condizioni di fornitura relativa al gasolio da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti, gli equilibri dell’appalto risulterebbero modificati in modo sostanzialmente minimo.
Ed infatti, quand’anche si espungesse in toto l’offerta in questione dalla vicenda di gara e si assumesse che l’appellante acquisterà il gasolio a normali condizioni di mercato, la circostanza sarebbe integralmente ‘assorbita’ dall’ammontare più che congruo dell’utile di impresa il quale – al più - si ridurrebbe dal 26,80 per cento del valore dell’appalto (a seconda delle ipotesi) al 26,05 per cento, ovvero al 23,8 per cento, ed – in ogni caso- ad un ammontare tale da garantire in modo più che adeguato la convenienza economica e la credibilità complessiva dell’offerta.
In definitiva, la vicenda di causa andrebbe risolta in base al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere valutata in relazione all’offerta nel suo complesso, e non in relazione a singole componenti, laddove di per sé inidonee ad alterare in modo significativo l’equilibrio e la credibilità complessiva dell’appalto.
2.2.1. I due motivi in questione, che possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.
2.2.2. In primo luogo (e sotto il profilo sistematico) occorre osservare che il provvedimento di primo grado contemplava una serie di argomenti sfavorevoli alle ragioni della soc. Energy Service, ognuno dei quali idoneo ex se (per la sua autonomia logico-funzionale rispetto agli altri argomenti) a supportare il provvedimento negativo nel suo complesso.
Il primo giudice ha risolto il caso a lui sottoposto rilevando la condivisibilità di uno solo dei richiamati argomenti sfavorevoli e ritenendo, per tale ragione, assorbita l’esigenza di procedere all’esame degli ulteriori argomenti.
In sede di appello, tuttavia, la questione si presenta con risvolti affatto diversi vuoi per le ragioni sistematiche tradizionalmente ostative alla c.d. tecnica dell’‘assorbimento’, vuoi per la necessità (la quale rappresenta un corollario del principio devolutivo dell’appello) di esaminare in sede di gravame le censure sulle quali il primo giudice (ritenendo infondato uno almeno dei diversi ed autonomi argomenti a fondamento dell’impugnato provvedimento negativo) abbia omesso di pronunciarsi, lasciando impregiudicata la questione relativa alla correttezza degli ulteriori argomenti ostativi opposti dall’Amministrazione.
Pertanto, qui di seguito verranno esaminati non solo i motivi di esclusione già scrutinati dal T.A.R. (giungendo a conclusioni diverse rispetto a quelle del primo giudice), ma risulterà altresì necessario esaminare funditus la legittimità degli ulteriori ed autonomi motivi di esclusione a suo tempo opposti dall’Amministrazione nella consapevolezza che, anche in questo caso, laddove uno solo di essi resistesse alle censure articolate, il gravame nel suo complesso andrebbe respinto, dovendosi concludere (sia pure, con diversa motivazione) nel senso della conferma del provvedimento gravato innanzi al T.A.R.
2.2.3. Ancora, sotto il profilo sistematico, il Collegio osserva che la vicenda di causa possa essere risolta a prescindere dalla soluzione che si intenda dare al quesito circa il se il vaglio sull’anomalia dell’offerta da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice possa spingersi fino a scrutinare il contenuto dei rapporti contrattuali intercorrenti fra i fornitori dell’offerente e- più a monte - i fornitori dei primi.
La soluzione del quesito in parola (che comunque un orientamento giurisprudenziale ritiene di risolvere in senso affermativo – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 19 maggio 2000, n. 2908 – e che risulterebbe tanto più convincente nel caso di specie, alla luce dei rapporti di controllo esistenti fra il subfornitore e l’odierna appellante) appare comunque irrilevante ai fini della definizione del res litigiosa.
Ciò in quanto (secondo quanto qui di seguito si dirà) la richiamata questione può essere comunque risolta sulla base del consolidato principio secondo cui l’attendibilità dell’offerta, ai fini della verifica del carattere di anomalia, deve essere valutata nel suo complesso, con tendenziale irrilevanza di fattori e circostanze comunque inidonee ad alterare in modo significativo la serietà ed attendibilità dell’offerta nel suo complesso.
Per le medesime ragioni, il Collegio non ritiene che sussistano nella specie i presupposti per sollevare una questione per rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ex art. 234 del TCE.
Ciò in quanto il giudice nazionale di ultima istanza è tenuto a sollevare una siffatta questione insorta in corso di causa solo “qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto” (art. 234, cit., secondo comma) ed in quanto la tradizionale giurisprudenza del Giudice della nomofilachia comunitaria intende la richiamata previsione come ostativa al rinvio pregiudiziale quante volte esso verta su questioni comunque non rilevanti ai fini della definizione del giudizio a quo (in tal senso: C.G.C.E., sent. 19 aprile 1968 in causa C-13/68 (Salgoil); sent. 16 giugno 1981 in causa C-126/80 (Salonia)).
2.2.4. Venendo alle ragioni poste dalla Consip a fondamento dell’esclusione dalla gara, il Collegio osserva in primo luogo che non possa in alcun modo condividersi il provvedimento impugnato in prime cure, laddove esso afferma (pag. 3) che “l’omessa produzione dei contratti è suscettibile di esclusione, in quanto l’espressa richiesta era stata formulata dall’assegnazione con assegnazione di un termine perentorio, pena in difetto, l’espressa sanzione dell’esclusione”.
Ed infatti, in assenza di una previsione della lex specialis la quale espressamente preveda una siffatta ipotesi di esclusione, essa non può essere introdotta motu proprio dalla Commissione, in tal modo annettendo un rilievo para-sanzionatorio alla mancata ottemperanza alla richiesta di fornire integrazioni istruttorie e documentali utili per il vaglio circa il carattere di anomalia dell’offerta.
2.2.5. Per ragioni in parte analoghe a quelle appena evidenziate, il provvedimento in questione non può altresì essere condiviso laddove afferma che, a causa della mancata produzione dei contratti fra la soc. Petrolvilla & Bortolotti S.p.A.e i suoi fornitori, “l’offerta deve ritenersi incongrua e non giustificata”.
Ed infatti, mentre l’affermazione dinanzi esaminata sub 2.2.4. determinava l’esclusione dalla gara quale effetto pressoché automatico (e sostanzialmente sanzionatorio) conseguente al mancato invio dei contratti di che trattasi, al contrario l’affermazione riportata al capoverso precedente determinerebbe una sorta di praesumptio juris et de jure relativa alla non attendibilità dell’offerta quale mero effetto della mancata trasmissione dei documenti a qualunque titolo utili a giustificare alcune componenti dell’offerta di gara.
Ad avviso del Collegio, tuttavia, una tale sorta di presunzione non può in alcun modo essere condivisa, atteso che la radicale esclusione dell’offerta sospetta di anomalia potrà essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilità.
Si intende con ciò dire che, quand’anche l’offerta dell’odierna appellante fosse stata ritenuta inattendibile per ciò che riguarda le voci di costo relative al servizio su impianti a gasolio da riscaldamento (ad. es.: per essere state respinte tutte le giustificazioni al riguardo addotte e per essere stato assunta quale indizio in tal senso la mancata produzione dei richiamati contratti di fornitura), nondimeno l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere correttamente disposta solo laddove si fosse potuto ritenere che le voci di costo rivelatesi incongrue assumevano un rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione.
In assenza di una siffatta, specifica dimostrazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disporre la radicale esclusione dell’offerta dalla gara
Come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, nell’ambito del procedimento volto alla verifica delle giustificazioni addotte a fronte di un’offerta anomala, l’ attendibilità dell’ offerta stessa va comunque valutata nella sua globalità, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dall’ incidenza che potrebbero avere nell' offerta economica nel suo insieme (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 ottobre 2008, n. 4847; id., Sez. IV, sent. 20 maggio 2008, n. 2348; id, Sez. V, sent. 24 agosto 2006, n. 4969).
Riconducendo il principio in questione alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che il provvedimento impugnato in primo grado risulta analiticamente finalizzato a confutare la correttezza dei dati forniti dalla soc. Energy Service in relazione al prezzo di acquisto del gasolio tradizionale e del gasolio ecologico sia nella prospettazione fornita in sede di domanda di partecipazione, sia nella c.d. ‘ipotesi aggiuntiva’ formulata in via subordinata con la nota in data 16 maggio 2007.
Al contrario, il medesimo provvedimento non indica in alcun modo le ragioni tecniche o l’iter logico seguendo il quale si è ritenuto che la ravvisata incongruità nell’indicazione del prezzo di acquisto di uno dei fattori della produzione avrebbe compromesso l’equilibrio dell’offerta nel suo complesso, minandone in radice la complessiva attendibilità sotto il profilo economico-finanziario.
L’esplicazione di tali ragioni sarebbe risultata nel caso di specie tanto più necessaria in quanto:
- con la richiamata nota in data 16 maggio 2007, l’odierna appellante aveva fondato le valutazioni di sostenibilità economica della propria offerta anche sul presupposto (difficilmente confutabile, sotto il profilo sistematico) che il gasolio venisse acquistato alle normali condizioni al tempo praticate sul mercato nazionale;
- la stessa Consip aveva rideterminato il prezzo medio ponderato del gasolio di riscaldamento, come proposto dall’appellante, correggendone i calcoli e giungendo a rideterminare il valore finale di acquisto in euro 0,71184. In tal modo operando, l’Amministrazione si era dotata di una base di calcolo attendibile (in quanto basata su valori di mercato) sulla quale ben avrebbe potuto apprezzare la complessiva attendibilità dell’offerta intesa nella sua globalità;
- l’odierna appellante aveva rappresentato in sede di contraddittorio con la Commissione di gara che, anche laddove si fosse radicalmente superato il presupposto dell’acquisto di gasolio a condizioni particolarmente vantaggiose (presupposto su cui si erano incentrate le critiche di merito e di metodo da parte della Commissione), nondimeno l’offerta nel suo complesso avrebbe presentato una più che sufficiente convenienza economica, atteso che un eventuale aumento dei costi per l’acquisizione delle materie prime avrebbe potuto essere assorbita in modo più che adeguato dal cospicuo utile di impresa previsto in proprio favore (nell’offerta iniziale, l’utile di impresa era stimato nel 26,80 per cento del valore della commessa, per un valore di circa 16,85 milioni di euro).
Per quanto concerne l’ultimo dei profili richiamati, il Collegio non ritiene nella specie di confutare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, tendenzialmente, l’impresa chiamata a giustificare l’anomalia della propria offerta non può giovarsi di argomenti che postulino l’integrale azzeramento dell’utile di impresa, ovvero una sua pressoché totale riduzione.
Si ritiene, tuttavia, che anche tale condivisibile principio debba essere contemperato con la logica della valutazione dell’anomalia dell’offerta intesa in senso globale, con la conseguenza che, in presenza di un utile assolutamente cospicuo e di per sé idoneo ad assorbire i profili di inattendibilità relativi ad aspetti comunque non preponderanti dell’offerta (come nel caso di specie), il giudizio di inattendibilità non potrà correttamente essere fondato sul solo dato – per così dire – ‘monadologico’ riferito alla rilevata incongruità di un unico aspetto dell’offerta.
Questo essendo il corretto quadro logico-sistematico entro il quale inscrivere l’esame della vicenda di causa, il Collegio osserva che il giudizio negativo formulato dalla Consip risulti effettivamente viziato dai lamentati profili di incongruità, laddove si è ritenuto che la ravvisata inattendibilità di una parte dell’offerta (quella relativa al servizio su impianti a gasolio da riscaldamento) fosse in grado di inficiare in toto la credibilità dell’offerta medesima, senza fornire alcun elemento per ricostruire l’iter logico secondo cui dall’inattendibilità di una parte dell’offerta si era inferita l’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso.
Al riguardo il Collegio ritiene che un siffatto giudizio riferito all’offerta nella sua globalità sarebbe risultato tanto più necessario alla luce delle deduzioni svolte dalla soc. Energy Service nel corso del procedimento, laddove si era evidenziato:
- che il servizio su impianti a gasolio da riscaldamento costituisce solo un quinto circa (in termini economici) della complessiva offerta proposta dall’odierna appellante;
- che il prezzo del servizio su impianti alimentati a gasolio influisce a propria volta sul punteggio finale dell’offerta solo nella misura del 21 per cento;
- che la ‘forbice’ fra il valore dichiarato dall’odierna appellante in relazione a tale (non preponderante) voce e quanto ritenuto dalla Consip si attestava comunque su ammontari ridotti (ed infatti: i) per quanto concerne il gasolio ecologico, lo scostamento fra il prezzo di acquisto dichiarato dall’appellante – euro 0,603/lt – e quello di mercato relativo al periodo in parola – euro 0,650/lt – si attestava nell’ordine del 7,24 per cento, mentre ii) per quanto concerne il gasolio tradizionale , lo scostamento fra il prezzo di acquisto dichiarato dall’appellante – euro 0,772/lt – e quello di mercato relativo al medesimo periodo si attestava al 6,88 per cento);
- che nel corso del contraddittorio procedimentale l’odierna appellante aveva affermato (con attestazione suffragata da evidenze contabili non contestate dalla Commissione e dalla Consip) che, anche assumendo il prezzo di acquisto del gasolio al valore meno favorevole fra quelli in concreto prospettabili, l’ammontare assoluto e relativo dell’utile di impresa previsto (rispettivamente: 16,85 milioni di euro, pari al 26,80 per cento del valore della commessa) sarebbe stato comunque idoneo ad assorbire in modo più che adeguato l’eventuale incremento del costo di acquisizione del singolo fattore, garantendo comunque la remuneratività dell’operazione (secondo i dati forniti dall’appellante nel corso del procedimento, infatti, l’utile in questione avrebbe potuto semmai ridursi, a seconda delle ipotesi, al 26,7 ovvero al 23,8 per cento).
Al riguardo si osserva che l’affermazione rinvenibile nel provvedimento impugnato secondo cui “le voci di prezzo ritenute incongrue riguardano una parte più che significativa, rectius preponderante, della fornitura, tale da incidere sull’offerta nel suo complesso determinandone un giudizio globale di inattendibilità, non remuneratività ed inaffidabilità” ridonda in una mera dichiarazione di principio, non suffragata da concreti riscontri nell’ambito del procedimento di verifica e del conseguente provvedimento di esclusione.
2.2.6. In definitiva, i primi due motivi di ricorso sono fondati e meritevoli di accoglimento per la parte in cui hanno censurato l’incongruità delle valutazioni sottese al provvedimento espulsivo, in quanto limitate alla sola verifica di attendibilità riferita ad una singola voce di costo, omettendo di apprezzare l’incidenza che tale voce – una volta rideterminata – avrebbe potuto sortire sulla congruità ed attendibilità dell’offerta di gara intesa nella sua globalità.
2.3. A questo punto, il Collegio ritiene di esaminare le ulteriori ed autonome ragioni di esclusione individuate (‘ad abundantiam’) con il provvedimento impugnato in prime cure e sulla cui legittimità il T.A.R. non ha ritenuto di soffermarsi, ritenendo assorbente il rigetto del ricorso in relazione alla sola questione del costo di acquisizione del gasolio.
Come anticipato in parte motiva, la Consip ha individuato tali ulteriori motivi di espulsione:
a) nell’ammontare incongruo dei costi della logistica;
b) nella ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005;
c) nell’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993;
d) nelle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto,
e) nell’utilizzo del gasolio ecologico, nonché
f) nell’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa;
2.3.1. Con un primo argomento di doglianza, l’appellante lamenta che la Consip abbia individuato per la prima volta alcune delle richiamate ragioni espulsive proprio in sede di adozione del provvedimento impugnato (ossia, in assenza di un valido contraddittorio fra le parti – ci si riferisce ai motivi individuati sub b), c) e d) -).
Con un secondo argomento, poi (relativo ai motivi espulsivi richiamati sub a) ed f)), l’appellante lamenta che in sede di adozione del provvedimento impugnato, la Consip abbia svolto nuove contestazioni rispetto a quelle svolte ed esaminate nel contraddittorio procedimentale.
Già sotto tali profili, quindi, secondo l’appellante la sentenza impugnata risulterebbe meritevole di riforma per non aver esaminato (ed accolto) i richiamati motivi di doglianza.
Inoltre, l’appellante contesta la correttezza delle richiamate ragioni espulsive, censurandone l’attendibilità anche per ciò che riguarda il merito tecnico-giuridico.
2.3.2. Il motivo dinanzi esposto sub 2.3.1. è fondato in relazione alle ragioni espulsive indicate sub b) (‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005), c) (in relazione ai c.d. ‘gradi-giorno’) e d) in relazione alle ore di riscaldamento necessarie per eseguire l’appalto.
In tal modo operando, infatti, la Consip ha violato il generale principio del contraddittorio in materia di giustificazioni per l’anomalia delle offerte, procedendo all’esclusione dell’offerta della soc. Energy Service in relazione ad alcuni profili sui quali non vi era stata specifica e puntuale contestazione ed in relazione ai quali, quindi, l’impresa interessata non aveva potuto approntare in modo pertinente le proprie giustificazioni.
Ed infatti, dagli atti di causa emerge che, nell’ambito delle tre successive richieste effettuate dalla Commissione nel corso del sub-procedimento di verifica in contraddittorio, il seggio di gara non avesse in alcun caso proceduto a contestare specificamente l’incongruità dell’offerta sotto i richiamati profili.
Ciò, in quanto:
- con la prima richiesta di integrazioni (9 novembre 2006) la Commissione aveva formulato un’amplissima istanza estesa sostanzialmente ad ogni profilo dell’offerta concernente l’economia del processo di erogazione della fornitura e senza articolare censure puntuali in relazione ai richiamati aspetti;
- con la seconda richiesta (12 dicembre 2006) la Commissione si era incentrata sulla questione dell’acquisizione del gasolio (anche in relazione ai rispettivi costi di logistica);
- con la terza richiesta, infine (10 maggio 2007) la Commissione si era limitata a richiedere i contratti riferiti alla soc. Petrolvilla e Bortolotti, al fine di chiarire la determinazione del costo dal gasolio
Al riguardo, il Collegio osserva che le stesse espressioni utilizzate dalla Commissione di gara in occasione della seconda richiesta di integrazioni (“all’esito dell’analisi delle giustificazioni prodotte si ritiene che le stesse non siano ancora sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta”) fossero di tenore tale da indurre nell’interlocutore (secondo il generale principio di buona fede) il convincimento per cui le giustificazioni diverse da quelle relative al costo del gasolio fossero state ritenute congrue dalla Commissione, non abbisognando ulteriori approfondimenti istruttori.
2.3.3. Con il quarto motivo di ricorso la soc. Energy Service lamenta l’incongruità e contraddittorietà dell’operato della Commissione (fatto salvo dalla pronuncia del T.A.R.), laddove ha ritenuto che le indicazioni fornite dalla soc. Energy Service in relazione al quantum di utilizzo di gasolio ecologico nell’esecuzione della commessa (stimata nella misura dell’80 per cento) sarebbe stata “strumentalmente finalizzata a giustificare il prezzo particolarmente basso offerto per il gasolio, in quanto la percentuale dell’80% di gasolio ecologico è puramente apodittica e non confortata da alcuna dimostrazione oggettiva attestante che le Amministrazioni utenti vogliano approvvigionarsi di tale prodotto in tale considerevole percentuale, tenendo anche conto che il (…) Capitolato Tecnico vieta l’esecuzione di modifiche nell’impianto termico senza esplicita autorizzazione scritta dell’Amministrazione”.
L’appellante (la quale reitera al riguardo gli argomenti già articolati in primo grado) obietta che la propria offerta, in relazione all’utilizzo di gasolio ecologico, fosse pienamente conforme alla lex specialis di gara, la quale chiedeva ai concorrenti di realizzare specifici interventi di risparmio energetico e che, comunque, l’utilizzo di tale tipo di combustibile non richiedesse modifiche nell’impianto termico, ma solo nelle cisterne di stoccaggio.
La difesa della Consip obietta che il motivo di esclusione di cui si discute non fosse rivolto avverso il contenuto tecnico delle soluzioni proposte dalla soc. Energy Service, quanto piuttosto avverso la congruità del prezzo del gasolio ecologico indicato in sede di offerta.
2.3.4. Il motivo in questione risulta fondato con la conseguenza che la determinazione espulsiva non possa dirsi correttamente fondata neppure sul richiamato profilo relativo all’utilizzo del gasolio ecologico.
A ben vedere, la questione può essere riguardata sotto un duplice profilo.
Se, infatti, si ritiene (con la difesa della Consip) che il motivo esplicitato nell’ambito del provvedimento impugnato fosse relativo alla congruità del prezzo del gasolio ecologico indicato in sede di offerta (e non al merito tecnico dell’offerta stessa), allora il motivo di appello risulterebbe fondato per le medesime ragioni già evidenziate retro, sub 2.2.5.
Anche in questo caso, infatti, l’Amministrazione non avrebbe potuto limitarsi a rilevare l’incongruità dell’offerta in relazione ad una singola componente, ma avrebbe dovuto indicare gli elementi in base ai quali la ritenuta incongruità fosse tale da riverberarsi sull’offerta nella sua globalità, privandola in radice del requisito dell’attendibilità.
Se, invece, si ritiene che il motivo di esclusione fosse relativo al dato tecnico-quantitativo relativo all’ammontare di gasolio ecologico utilizzato in sede di esecuzione della commessa, il motivo di ricorso risulterebbe del pari fondato e meritevole di accoglimento.
Ed infatti, se per un verso è vero che una previsione di utilizzo di gasolio ecologico pari all’80 per cento fosse notevolmente alta, d’altra parte non emerge alcun dato concreto idoneo a far ritenere che tale stima fosse del tutto inattendibile o tecnicamente impercorribile.
Del resto, risulta agli atti che la stessa lex specialis di gara avesse sotto vari profili incentivato e promosso il massimo utilizzo di combustibili ecologici, anche collegando l’attribuzione del punteggio all’impegno all’ottenimento di specifici e quantificabili risparmi energetici.
Risulta, ancora, agli atti che l’odierna appellante avesse, appunto, assunto l’impegno a realizzare specifici progetti di risparmio energetico nella misura massima consentita dalla lex specialis (ossia, cinque tonnellate di petrolio – o equivalente – per ogni dieci milioni di euro di valore del contratto).
Né può ritenersi che il richiamato obiettivo in termini di utilizzo di gasolio ecologico fosse tecnicamente inattendibile per la ragione ostativa rappresentata dalla necessità di una preventiva autorizzazione da parte delle Amministrazioni interessate.
Sotto tale aspetto, sembra cogliere nel segno l’argomento a contrario fornito dall’odierna appellante, la quale obietta che una siffatta autorizzazione non fosse nella specie necessaria atteso che l’utilizzo del gasolio ecologico non impone l’esecuzione di modifiche nell’impianto termico (come, pure, ritenuto dalla Consip), bensì soltanto alcuni interventi alla sola cisterna di stoccaggio.
Si tratta di osservazioni dal carattere dirimente a fronte delle quali la società appellata non ha fornito a propria volta argomenti a contrario.
2.3.5. Con il quinto motivo di appello, la soc. Energy Service contesta il provvedimento impugnato in prime cure (e la sentenza del T.A.R. che ne ha confermato gli assunti) in relazione ai motivi di esclusione individuati ad abundantiam dalla Consip (come si è detto in precedenza, tali ulteriori motivi erano individuati: a) nell’ammontare incongruo dei costi della logistica; b) nella ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005; c) nell’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993; d) nelle complessive ‘ore di riscaldamento’ necessarie per eseguire l’appalto, e) nell’utilizzo del gasolio ecologico, nonché f) nell’adeguatezza dei costi del personale necessario per svolgere correttamente la commessa.
2.3.6. Il motivo in questione è fondato.
Per quanto concerne le ragioni espulsive dinanzi indicate sub b), c) e d), esse sono state già esaminate retro, sub 2.3.2. ed il motivo di appello è stato ritenuto fondato per le ragioni ivi espresse (violazione del principio del contraddittorio nell’ambito del sub-procedimento finalizzato alla verifica di congruità delle offerte).
Per quanto riguarda la ragione espulsiva dinanzi indicata sub e) (utilizzo del gasolio ecologico), essa è stata esaminata retro, sub 2.3.4. ed il relativo motivo di appello è stato del pari ritenuto fondato per le ragioni ivi espresse.
Per quanto concerne la ragione espulsiva individuata dalla Consip nella determinazione dei costi della logistica (dinanzi indicata sub a)), il motivo di appello appare fondato per la parte in cui censura l’operato della Commissione la quale ha ritenuto l’incongruità di tale voce di costo in relazione all’operatività (non già della società offerente bensì) di un soggetto giuridico da essa distinto (ci si riferisce alla soc. Petrolvilla & Bortolotti).
Al riguardo (rinviandosi a quanto già espresso retro, sub 2.2.3.), anche a prescindere dal quesito circa il se il vaglio sull’anomalia dell’offerta da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice possa spingersi fino al contenuto dei rapporti contrattuali intercorrenti fra i fornitori dell’offerente ed i fornitori di questi, appare dirimente osservare che nel corso del contraddittorio procedimentale la Commissione non avesse contestato la struttura dei costi di logistica della società fornitrice Petrolvilla & Bortolotti, ma si fosse limitata a chiedere elementi aggiuntivi in ordine ai costi di logistica dell’odierna appellante.
Anche in questo caso, quindi, l’operato dell’Amministrazione risulta illegittimo per violazione dei principi generali in tema di rispetto del contraddittorio nell’ambito del sub-procedimento finalizzato a verificare la congruità delle giustificazioni fornite in relazione all’anomalia delle offerte.
Per quanto riguarda, infine, la ragione espulsiva richiamata retro, sub f) (circa le unità di personale necessarie per gestire la commessa), il motivo di ricorso articolato risulta del pari fondato.
Al riguardo, giova premettere alcune considerazioni circa la ragione espulsiva richiamata nel provvedimento impugnato.
Al riguardo, la Consip ha, in primo luogo, contestato il criterio seguito dall’appellante al fine di individuare il numero di immobili gestibili tramite la gara (il quale, secondo l’Amministrazione appellata, dovrebbe essere determinato dividendo il massimale a gara attualizzato per la media ponderata dei ricavi dichiarati).
In secondo luogo, la Consip ha assunto il numero totale di ore che ciascuna unità di personale lavora nel corso dell’anno (determinandolo in n. 1971 ore/anno), tenendo altresì in considerazione il fatto che “normalmente la manutenzione ordinaria e la diagnosi energetica vengono effettuate durane la stagione di riscaldamento – 183 giorni al massimo ovvero 1045 ore/anno”.
Da ultimo, mettendo in relazione il numero degli immobili in tal modo determinato con il numero di ore annue lavorate da ciascun dipendente, la Consip ha determinato il numero di immobili che ciascuna unità di personale dovrebbe gestire (il risultato finale è di circa cinquanta immobili per addetto, ossia un dato estremamente alto e difficilmente sostenibile nella pratica).
Il Collegio rileva che, come condivisibilmente osservato dalla difesa dell’appellata, l’iter logico ed i calcoli posti a fondamento delle richiamate conclusioni risultano effettivamente viziati da alcuni errores i quali inficiano la correttezza delle operazioni logiche svolte e ne infirmano i risultati.
In particolare, si ritiene che i calcoli ed il complessivo iter logico seguito dalla Consip prestino il fianco ad almeno tre critiche, che ne palesano la complessiva inattendibilità:
a) in primo luogo (per quanto concerne la corretta individuazione del numero di immobili oggetto della commessa), la Consip ha proposto una propria metodica per la determinazione di tale numero alternativa a quella proposta dall’appellante, senza in alcun modo esplicitare le ragioni per cui si riteneva non considerare adeguata la metodologia seguita dalla soc. Energy Service (si tratta di un articolato metodo di calcolo il quale muoveva dal valore complessivo della convenzione, dividendolo per la relativa tariffa, le ore di erogazione ed i gradi giorni. Il risultato in tal modo ottenuto veniva, quindi, ‘pesato’ in relazione alle diverse fasce di volume al fine di ottenere il volume riscaldato globale. Tale volume, diviso per il volume standard assunto per le specifiche fasce di volume, determinava il numero indotto degli edifici in gestione);
b) In secondo luogo risulta meritevole di accoglimento l’osservazione dell’appellante, secondo cui la Consip avrebbe assunto a fondamento dei propri calcoli un numero di ore lavorate annue pro capite (determinato in 1971 ore/anno) non attendibile, in quanto il pertinente C.C.N.L. fissa tale ammontare nel diverso numero di 1760 ore/anno;
c) In terzo luogo, non appare attendibile l’affermazione della Consip secondo cui i propri calcoli sarebbero meramente cautelativi “in quanto normalmente la manutenzione ordinaria e la diagnosi energetica vengono effettuate durante la stagione di riscaldamento – 183 giorni al massimo, ovvero 1045 ore/anno. Di conseguenza, usando il numero di ore della stagione di riscaldamento il personale raddoppierebbe”. Al riguardo sembra cogliere nel segno l’osservazione della soc. Energy Service la quale obietta l’erroneità del presupposto logico-fattuale di quanto appena esposto, atteso che nella pratica operativa del settore, le operazioni di manutenzione vengono effettuate nel c.d. periodo di c.d. ‘messa a riposo’ (maggio-luglio) e nella fase della c.d. ‘prova di avviamento’ (che avviene solitamente nei mesi di settembre-ottobre).
In definitiva, anche sotto tale aspetto il provvedimento impugnato in prime cure appare meritevole di censura per essere stato fondato su dati e valutazioni rivelatisi nel complesso non attendibili.
2.3.7. Con il sesto motivo di appello, la soc. Energy Service lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure il quale, in assenza di un effettivo contraddittorio fra le parti, non avrebbe consentito di accertare esattamente la misura in cui le presunte irregolarità contestate avrebbero inciso sulla complessiva attendibilità economica dell’offerta.
Il motivo in questione presenta numerosi quanto evidenti aspetti di contiguità sistematica con il primo motivo di doglianza e deve conseguentemente essere accolto per le ragioni in fatto ed in diritto già evidenziate retro, sub 2.2.2.
3. Da ultimo, il Collegio ritiene di esaminare la domanda risarcitoria, avanzata in sede di appello attraverso una formula estremamente generica (“la ricorrente chiede, altresì, che le vengano risarciti tutti i danni patiti e patendi in conseguenza dell’illegittimo operato dell’Amministrazione, come saranno meglio specificati in corso di causa”).
Nel corso di causa (ed, in particolare, con l’atto per motivi aggiunti in data 8 luglio 2008), la soc. Energy Service ha ribadito la propria istanza risarcitoria osservando in primo luogo che una siffatta istanza valesse in primis a confermare la sussistenza di un interesse concreto ad agire in giudizio, nonostante la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore di altri soggetti.
Per quanto concerne l’esatta quantificazione del danno risarcibile, poi, l’appellante si limita a rinviare ad una serie di massime giurisprudenziali relative a pronunce sia di primo grado che di appello (motivi aggiunti, cit., pag. 17 e seg.).
Il Collegio osserva tuttavia che, allo stato, l’istanza risarcitoria non risulti suffragata da sufficienti allegazioni, con la conseguenza che non possa nella presente sede trovare accoglimento.
In particolare, anche a voler ritenere che la determinazione del danno asseritamente patito, laddove sussistente in concreto, possa essere disposta facendo ricorso alla tecnica liquidatoria di cui al comma 2 dell’art. 35, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nondimeno l’odierna appellante ha omesso di allegare elementi e circostanze sufficientemente certe al fine di fissare i criteri per il ricorso alla richiamata tecnica liquidatoria.
In primo luogo (ed in relazione alla sussistenza in se di un danno risarcibile), l’odierna appellante non fornisce indicazioni di dettaglio circa il fatto che, in difetto dell’esclusione qui censurata, la sua offerta sarebbe risultata quella economicamente più vantaggiosa, con conseguente aggiudicazione dell’appalto (ricorso in appello, pag. 2).
In secondo luogo, l’odierna appellante non ha fornito dati certi ed univoci in relazione all’utile di impresa che sarebbe verosimilmente derivato dall’aggiudicazione della commessa, atteso che tale quantificazione (anche nelle produzioni di parte appellante) risulta variabile in relazione alle diverse ipotesi relative alla struttura dei costi di acquisizione delle materie prime (in tal senso, il richiamato atto per motivi aggiunti, pag. 34 e segg.).
Conseguentemente, la domanda risarcitoria deve essere allo stato dichiarata inammissibile.
4. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo in favore della società appellante.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati in primo grado.
Dichiara, allo stato, inammissibile la domanda risarcitoria.
Condanna la società appellata alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 20.000 (ventimila), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 9 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Claudio Contessa Consigliere, Relatore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il...10/03/2009
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