CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 3 marzo 2009 n. 1206 Pres. Salvatore, Est. Mele. A.N.A.S. s.p.a. (Avv.dello Stato) c/ Consorzio Triveneto Rocciatori s.c.a.rl. (Avv. R. Barberis), Safital s.r.l. (n.c.).

1. Responsabilità e risarcimento - Gara d’appalto - Mancata aggiudicazione – Danno - Quantificazione - Criterio ex art. 134, d.lgs. 163/2006 - Inapplicabilità.

2. Responsabilità e risarcimento - Gara d’appalto - Mancata aggiudicazione – Danno - Quantificazione - Criteri.

1. Il danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, non può essere quantificato nel 10% dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134, d.lgs. 163/2006. Tale disposizione, difatti, si riferisce alla sola ipotesi di recesso unilaterale della p.a. da un contratto in corso, e, come tale, non può costituire parametro di riferimento utile, in via generale, ai fini della quantificazione del danno da illegittima aggiudicazione del contratto per vizio procedimentale, essendo del tutto diversa la ratio che alla stessa è collegata.

2. Il danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto, tenuto conto che il fatto di essere liberi da prestazioni contrattuali dà all’impresa la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando altre commesse che possono integralmente colmare il danno da mancato utile. Pertanto, diversamente, occorre procedere ad un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, calcolato facendo riferimento alla somma posta a base di gara, al netto del ribasso percentuale offerto. Sulla somma così calcolata deve procedersi al calcolo dell’utile presunto del 10% e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività.

N.1206/2009 Reg. Dec. N. 1267 Reg. Ric. Anno 2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1267 del 2008, proposto da A.N.A.S. S.p.A., in persona del suo rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e presso la medesima domiciliata “ex lege”, in Roma, via dei Portoghesi, 12; contro CONSORZIO TRIVENETO ROCCIATORI S.C.A.R.L, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Barberis e presso lo stesso elettivamente domiciliato, in Roma, via del Pollaiolo, 3; e nei confronti di SAFITAL s.r.l., in persona del suo rappresentante legale, non costituitasi in giudizio; PER L’ANNULLAMENTO “in parte qua” della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III, n. 10227 del 22 ottobre 2007, resa “inter partes”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio appellato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008, il Consigliere Eugenio Mele; Uditi l’avv. dello Stato Palatiello per l’ANAS appellante e l’avv. Barberis per il consorzio appellato ; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Il Consorzio Triveneto Rocciatori - soc. cooperativa a r.l., con ricorso al TAR Lazio, esponeva di avere partecipato alla gara indetta dall’ANAS per l’affidamento dell’appalto dei lavori di consolidamento delle pendici a monte della SS 51 Alemagna in località Croce del Lago, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della SAFITAL s.r.l.. Aggiungeva che tale esito era dipeso dall’illegittima ammissione alla gara della SO.CO.GEN S.p.A., che, invece, andava esclusa per non avere inserito nella propria offerta la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000 con cui il concorrente o un suo procuratore, assumendone la responsabilità, attestava l’osservanza all’interno della propria azienda degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa (art..1 punto 3. lett i), richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara (pag. 6). Con unico articolato motivo deduceva la violazione del bando di gara e del disciplinare di gara punto 1 e punto 3 lett.1); la violazione della lex specialis in ordine alle regole di ammissione alla gara dei concorrenti; la violazione e falsa applicazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica nonché eccesso di potere per mancata valutazione dei requisiti e delle dichiarazioni di ammissione, assumendo che, ove la Socogen fosse stata esclusa dalla partecipazione, sarebbe risultata aggiudicataria della gara., posto che la sua offerta, a seguito della rinnovata formulazione della media, era la migliore. Concludeva chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la condanna dell’ANAS al risarcimento del danno. Al ricorso resistevano sia l’ANAS sia la Safital, replicando alle argomentazioni poste a base dell’impugnativa e chiedendo il rigetto del gravame. Il TAR accoglieva il ricorso annullando il provvedimento impugnato e parzialmente anche la domanda di risarcimento del danno. Contro la sentenza ha proposto appello l’ANAS, la quale si limita a contestare il criterio utilizzato dal primo giudice per la quantificazione del danno. condannava Ad avviso dell’appellante, la sentenza sarebbe errata, in quanto il risarcimento del danno quantificato nel dieci per cento dei quattro quinti del prezzo contrattuale, in applicazione dell’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti), non costituisce, come ritenuto dal primo giudice, un criterio da utilizzare in ogni caso di pregiudizio conseguente alla mancata aggiudicazione del contratto. La disposizione invocata dal TAR, si riferirebbe solo all’ipotesi di recesso unilaterale dell’Amministrazione, mentre nella specie si tratta di responsabilità pre-contrattuale, per la quale il risarcimento andrebbe limitato ai soli interessi negativi. L’appellato si è costituito in questo grado del giudizio, replicando alle argomentazioni dell’ANAS anche in ordine alla sussistenza della responsabilità extra contrattuale e chiedendo la reiezione dell’appello. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2008. DIRITTO 1. L’ANAS non ha proposto alcun motivo di censura contro la illegittimità dell’aggiudicazione, con la conseguenza che su questo capo della sentenza di primo grado, non espressamente impugnata in questa sede, si è formato il giudicato. Resta, quindi, soltanto il capo della sentenza che accolto, sia pure parzialmente, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario. 2. Al riguardo, va rilevato che il TAR ha individuato il danno nell’utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione, quantificandolo nella misura del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, in applicazione dell’art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 in tema di recesso unilaterale dell’amministrazione. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006. Secondo il primo giudice la norma da ultimo citata individua un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione, così come lo era stato in precedenza l'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F., stabilendo una forma di forfettizzazione del danno, comprensiva di tutti pregiudizi economici conseguenti alla mancata aggiudicazione del contratto. 3. La tesi del TAR non può essere condivisa. Come esattamente osserva l’amministrazione appellante, l’art. 134 del decreto legislativo n. 163 del 2006, è norma che disciplina una specifica fattispecie, e cioè quella relativa al diritto potestativo dell’Amministrazione di sciogliersi da un contratto in corso, fattispecie che non ha nulla a che vedere con la vicenda oggetto della presente controversia, che non ha dato luogo ad un recesso unilaterale dell’Amministrazione, ma semplicemente ad un vizio procedimentale, per cui si è provveduto ad un’aggiudicazione che è risultata poi essere illegittima. Così stando le cose, è fuori discussione che tale norma, neppure come parametro di riferimento, può essere presa in considerazione, essendo completamente diversa la “ratio” che è alla stessa collegata rispetto all’evenienza che qui soccorre. Quanto alla natura della responsabilità, la Sezione ritiene che non si tratta di responsabilità pre-contrattuale, in quanto non si è verificata la specifica fattispecie dell’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, ma di vera e propria responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile. Per quel che concerne la quantificazione del danno, va osservato che esso non può essere individuato, puramente e semplicemente, nel mancato guadagno relativo all’appalto. A prescindere dal fatto che questo guadagno (utile) non è dimostrabile in via preventiva, se non in modo approssimativo, vi è da considerare che il fatto di essere liberi dalle prestazioni contrattuali ha dato al soggetto appellato la possibilità di rendersi disponibile sul mercato, cercando ed eventualmente trovando altre commesse, che possono aver integralmente colmato il danno derivante dal mancato utile. Non resta, quindi, altra strada che quella di un risarcimento presuntivo, in forma equitativa, che va calcolato facendo riferimento alla somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale presentata dall’offerente; sulla somma così calcolata dovrà procedersi al calcolo dell’utile presunto del dieci per cento e ad una successiva riduzione del 50% del totale, a titolo di equità, per la liberazione delle forze dell’impresa che hanno potuto essere destinate ad altre attività Il risarcimento consiste, quindi, nella metà del dieci per cento della somma posta a base di gara, meno il ribasso percentuale offerto: in termini concreti se la somma posta base d’asta è 100 e 10 è il ribasso d’asta, il dieci per cento va calcolato su 90, e cioè 9, e questa somma, utile presunto, va ulteriormente ridotta del 50%, avendosi 4,5, risarcimento effettivo. L’appello va, quindi, accolto entro questi limiti. Le spese di giudizio del doppio grado possono essere integralmente compensate fra le parti in lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, accoglie la domanda di risarcimento del danno nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie, con diversa motivazione, il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 19 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori: Costantino SALVATORE - Presidente f.f. Anna LEONI - Consigliere Bruno MOLLICA - Consigliere Salvatore CACACE - Consigliere Eugenio MELE - Consigliere est. L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F. Eugenio Mele Costantino Salvatore