CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 2 marzo 2009 n. 1157 Pres. Iannotta, Est. Metro. Mestrinaro spa (Avv.ti A. Manzi, M. Malvestio) c/ Provincia Autonoma di Trento (Avv. F. Lorenzoni), Oberosler Cav. Pietro spa (n.c.), Misconel srl (n.c.).

Accesso agli atti amministrativi - Gara - Concorrente escluso - Documenti altro concorrente - Diniego di accesso - Illegittimità - Sussiste - Ragione.

È illegittimo il diniego di accesso, opposto all’impresa esclusa da una gara d’appalto a seguito di condanna penale addebitata al suo rappresentante legale, alla motivazione con la quale altro concorrente, poi risultato vincitore, sia stato viceversa ammesso, pur in presenza di una condanna definitiva riportata dal suo rappresentante legale, in ragione della presunta non concretezza e attualità della sua pretesa, venendo in rilievo reati inassimilabili, in quanto di natura rispettivamente dolosa e colposa. Difatti, premesso che la valutazione della p.a. in ordine all’incidenza di un reato sull’affidabilità professionale di un’impresa va compiuta caso per caso e non si esaurisce nella dolosità o meno del reato addebitato, la non comparabilità dei reati sotto il profilo psicologico non può essere posta a fondamento del diniego di accesso, potendo venire in rilievo, ai fini della legittimità dell’azione amministrativa, anche vizi ulteriori.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1157/09 REG.DEC. N. 5592 REG.RIC. ANNO 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 5592/2008 del 08/07/2008, proposto da

MESTRINARO SPA IN in proprio e quale mand.ria ATI, ATI AGRU LINING SRL, ATI LAGO ROSSO SOC. COOP. rappresentato e difeso dagli avv.ti. ANDREA MANZI e. MASSIMO MALVESTIO con domicilio eletto in Roma, VIA F. CONFALONIERI, 5 presso avv.to ANDREA MANZI

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO rappresentata e difesa dall’avv. FABIO LORENZONI con domicilio eletto in Roma, VIA DEL VIMINALE N.43 presso avv.to FABIO LORENZONI;

OBEROSLER CAV. PIETRO SPA, non costituitasi;

MISCONEL SRL, non costituitasi;

per la riforma della sentenza del T.R.G.A. DELLA PROVINCIA DI TRENTO n.114/2008 .

Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla camera di Consiglio del 05 Agosto 2008 , relatore il Cons. Adolfo Metro ed uditi, altresì, gli avvocati Manzi e Meloni, quest’ultimo, per delega di Lorenzoni; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società appellante è stata esclusa dalla partecipazione ad una gara d'appalto avente ad oggetto l'esecuzione di lavori di bonifica e messa in sicurezza di una discarica per rifiuti perché, nei confronti del legale rappresentante e direttore tecnico della società era stata pronunciata sentenza di condanna, divenuta irrevocabile, per il reato di cui all'art. 53 bis del D.Lgs. n. 22/97 (“ attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti”) e avendo ritenuto che tale precedente incidesse negativamente sulla condotta professionale dell'impresa e sul rapporto fiduciario con l'amministrazione. Nello stesso procedimento di gara la Commissione non ha, invece, escluso un’altra società partecipante che aveva dichiarato, nei confronti di un soggetto dell'impresa capogruppo, l'esistenza una sentenza definitiva di condanna, motivando con rinvio “per relationem” alle valutazioni di non esclusione già espresse nei confronti della stessa società, in una diversa procedure di gara. A seguito di domanda di accesso, l'amministrazione ha fornito la documentazione richiesta, dalla quale si evince il tipo di reato addebitato al soggetto di tale altra impresa, che risultava condannato per “ lesioni personali colpose di cui all'art. 590 c.p.”, ma si è rifiutata di rilasciare copia delle valutazioni compiute dalla Commissione di tale diversa gara, al fine di giustificare la non incidenza del richiamato reato sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa stessa, affermando che la richiesta violerebbe “ i principi di concretezza e attualità richiesti dall'art. 32, co. 1, della L.P. n. 23/92”. Avverso tale diniego di accesso e la sentenza di primo grado, che ha respinto il gravame, ha proposto appello la soc. Mestrinaro. L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

La Provincia autonoma di Trento aveva comunicato all'appellante soc. Mestrinaro, con nota del 16 gennaio 2008, l'avvio del procedimento di esclusione dalla procedura di gara in quanto, nei confronti del legale rappresentante e direttore tecnico dell'impresa, era stata emanata sentenza di condanna definitiva per un reato che, seppure non rientrante tra quelli codificati come incidenti sulla moralità professionale dalle determinazioni dell'Autorità di vigilanza n. 56/00 e dalla Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 182/400/93 del 1° marzo 2000, non faceva venir meno il potere dell'Autorità amministrativa “di procedere ad una valutazione caso per caso”. Con riferimento alla successiva domanda di accesso della soc. Mestrinaro, volta a conoscere la motivazione con cui un altro partecipante alla gara, poi risultato vincitore, pur avendo una condanna definitiva per un diverso reato, era stato, invece, ammesso alla gara, l'amministrazione ha sostenuto la non accoglibilità della stessa per violazione dei principi di “concretezza e attualità”. Il Tar ha condiviso tale motivazione in quanto, pur essendo la pretesa “astrattamente fondata”, non lo sarebbe stata in concreto, in quanto, il diverso tipo di reato (“lesioni personali colpose”) di cui era responsabile il rappresentante legale della ditta poi vincitrice della gara, doveva ritenersi del tutto inassimilabile al reato compiuto dal rappresentante legale della società appellante, e quindi, inidoneo a sostenere un eventuale interesse giuridicamente rilevante volto a sostenere la contraddittorietà del comportamento dell'amministrazione, trattandosi, in un caso, di reato colposo, e nell'altro, di reato doloso. Tale motivazione non appare sostenibile. La stessa Amministrazione, nel procedimento di avvio volto all’esclusione della soc. appellante, ha affermato che il tipo di reato di cui risulti condanna definitiva non fa venir meno il potere dell’autorità amministrativa “di procedere ad una valutazione caso per caso” e, in effetti, non esistono reati che automaticamente sono considerati incidenti sulla moralità professionale, né criteri rigidi sulla base dei quali l'amministrazione appaltante può automaticamente ricavare tale incidenza; né la valutazione dell'amministrazione appaltante può esaurirsi nella dolosità o meno del reato, avendo rilevanza, invece, la legittimità dei criteri adottati, rispetto ai quali il tipo di reato costituisce uno degli indici di cui l'amministrazione si avvale, al fine di valutare la gravità del fatto in relazione all’oggetto della gara. La sola non comparabilità dei reati sotto il profilo psicologico non può, quindi, essere posta a fondamento delle diniego di accesso, potendo avere rilievo, ai fini della legittimità dell’azione amministrativa, anche vizi ulteriori, comunque connessi. Da ciò l’illegittimità del diniego di accesso in esame, basato su una presunta non concretezza e attualità della pretesa fatta valere dall’appellante. L’appello, pertanto, deve essere accolto, con conseguente diritto dell’appellante ad accedere alla motivazione “per relationem” posta a fondamento dell’ammissione alla gara della controinteressata. Le spese di entrambi i gradi del giudizio sono poste a carico dell’Amministrazione e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5592/08, meglio specificato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza di primo grado. Pone le spese dei due gradi del giudizio, per complessivi € 2.000,00 (duemila/00) a carico dell’Amministrazione soccombente. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 agosto 2008, alla presenza dei seguenti magistrati: Raffaele Iannotta Presidente Cesare Lamberti Consigliere Adolfo Metro Consigliere Rel. Est. Giancarlo Giambartolomei Consigliere Roberto Capuzzi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 02/03/09 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)