CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 13 febbraio 2009 n. 817 Pres. La Medica, Est. Russo. Stie s.p.a. (Avv.ti A. Celotto, R. D’Innella) c/ Provincia di Milano (Avv.ti L. Manzi, M. Sica), Inps ( Avv.ti A. Coretti, A. Sgroi, L. Maritato, L. Caliulo), Cal - Consorzio Autoservizi Lombardi (Avv.ti D. Vaiano, G. Tanzarella), Sila s.p.a.  (Avv.ti L. Losa, M. Sanino).

Giurisdizione e competenza - Contratti della p.a. - Gara - Requisito di partecipazione - Attestato della p.a. - Giurisdizione esclusiva g.a. - Sussiste - Ragione.

Nell’ambito della giurisdizione esclusiva sulle procedure volte all’affidamento di lavori, servizi e forniture, stabilita dall’art. 244, co.1, d.lgs. 163/2006 (già art. 6, co. 1, l. 205/00), il g.a. può spingersi ad accertare la sussistenza o meno di requisiti di partecipazione attestati da un provvedimento della p.a., come avviene per il d.u.r.c., posto che, opinando diversamente si limiterebbe irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento, anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso. (Nella specie, peraltro, la giurisdizione del g.a. si giustifica a fortiori stante l’impugnazione dell’atto di annullamento in autotutela dei d.u.r.c. negativi, a partire dal quale è stata predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione).

N. 817/09 REG.DEC. N 5117 REG.RIC. ANNO 2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 5117/2008 del 24/06/2008, proposto dalla società STIE SPA IN P. E Q. CPPO ATI e ATI ATINOM SPA, rappresentate e difese dagli avv.ti. ALFONSO CELOTTO e RAFFAELE D'INNELLA con domicilio eletto in Roma, VIA COLA DI RIENZO N. 44, pressola sig.ra MARIA ILDA BIONDO; contro PROVINCIA DI MILANO, rappresentato e difeso dagli avv.ti. LUIGI MANZI e MARCO SICA con domicilio eletto in Roma, VIA FEDERICO CONFALONIERI, 5 presso lo studio del primo; INPS, rappresentato e difeso dagli avv.ti ANTONIETTA CORETTI, ANTONINO SGROI, LELIO MARITATO,.LUIGI CALIULO con domicilio eletto in Roma, VIA DELLA FREZZA 17, presso SEDE INPS; BALUCANI GIUSEPPE Q DIR. SEDE SUB PROV. INPS MILANO FIORI, non costituitosi; CAL-CONSORZIO AUTOSERVIZI LOMBARDI, rappresentato e difeso dagli avv.ti DIEGO VAIANO e GIANCARLO TANZARELLA con domicilio eletto in Roma, LUNGOTEVERE MARZIO N. 3, presso lo studio del primo; AUTOVIE SUD MILANO SOC. ITALIANA LINEE e AUTOMOBILISTICHE SPA, non costituitosi; e nei confronti di SILA S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti LIBERTO LOSA e MARIO SANINO con domicilio eletto in Roma, VIALE PARIOLI N.180 presso lo studio del secondo; per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - MILANO :Sezione I n.1415/2008 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO TRASPORTO PUBBLICO LOCALE ; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della PROVINCIA DI MILANO, INPS, CAL-CONSORZIO AUTOSERVIZI LOMBARDI e SILA S.P.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 16 Dicembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati D’inella, Manzi, Sannino, Losa, Trotto per delega di Sica, Retti e Izzo per delega di Vaiano; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Stie s.p.a. (anche quale capogruppo e mandataria dell’a.t.i. con Atinom s.p.a.) impugnava davanti al TAR Lombardia il provvedimento della Provincia di Milano recante l’aggiudicazione definitiva (preceduta da rinegoziazione dell’oggetto) del servizio di trasporto locale, lotto 5. L’impugnazione muoveva dalla mancanza, in capo all’aggiudicatario, del requisito della regolarità contributiva e risultava argomentata a partire dalla supposta illegittimità del provvedimento n. 44425 del 6 luglio 2007 col quale il Direttore dell’Ufficio Subprovinciale INPS di Milano Fiori, in dichiarato esercizio del potere di autotutela, pendente la procedura concorsuale, aveva annullato una serie di DURC negativi rilasciati con riferimento a Sila s.p.a. (già Sila Pavia s.r.l.), facente parte dell’aggiudicatario Consorzio Autoservizi Lombardi. A sostegno dell’impugnazione, Stie s.p.a., premessa la mancata attivazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati in relazione al procedimento di autotutela, rilevava che gli atti organizzativi richiamati dal provvedimento INPS non concernono la fattispecie considerata ma il distinto ambito delle prestazioni previdenziali (il che avrebbe impedito di far luogo ad autotutela) e censurava poi l’opposta presa di posizione dell’INPS con riferimento alla stessa fattispecie: il mutamento di opinione circa la regolarità contributiva non sarebbe stato accompagnato da una congrua motivazione e sarebbe stato adottato a presupposti immutati. Sul punto rilevava, in particolare, che l’esposizione di euro 3.359.715,49 (relativa a Sgea s.p.a., società acquisita da Sila s.p.a.), già posta a base degli annullati DURC negativi concernenti la cessionaria Sila s.p.a., non era venuta meno e risultava anzi confermata dal rilascio di garanzia fideiussoria da parte della stessa Sila s.p.a. Hanno resistito le Amministrazioni intimate (INPS e Provincia di Milano). Si sono costituiti sia il Consorzio aggiudicatario sia la Sila s.p.a. (Autovia Sud Milano Società Linee Automobilistiche s.p.a.). Parti resistenti e contro interessati hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Con sentenza n. 1415 dell’8 maggio 2008, il TAR Lombardia ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. Ritenuta pacifica la devoluzione al giudice ordinario di ogni questione concernente il D.U.R.C., il TAR ha concluso che ad identica conclusione deve pervenirsi nel caso di rettifica (o di autotutela) di tale documento perché anche in tal caso non muta la natura del potere, il quale impinge sempre su una situazione soggettiva avente consistenza di diritto soggettivo. La sentenza è stata ritualmente impugnata dall’originario ricorrente. L’INPS e la Provincia di Milano si sono costituiti in giudizio per resistere alla pretesa. Identica posizione hanno assunto gli appellati Consorzio Autoservizi Lombardi e Sila s.p.a. Tutte le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 dicembre 2008. DIRITTO L’appello è fondato. Come è risaputo, con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti). Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso. Dunque, allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse stata riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a. Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara” (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819). Si deve solo aggiungere che il ragionamento sin qui svolto è a fortiori destinato a valere con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali). Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perché un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale, per definizione, non si giustappone una posizione paritetica del privato. Conclusivamente, l’appello va accolto con riferimento alla questione di giurisdizione e, per l’effetto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971. Le spese della presente fase, vista la particolarità della materia, possono essere compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971. Spese della presente fase compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Dicembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: Domenico La Medica Presidente Gabriele Carlotti Consigliere Adolfo Metro Consigliere Giancarlo Giambartolomei Consigliere Nicola Russo Cons. Consigliere est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/02/09