CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 13 febbraio 2009 n. 827 Pres. Iannotta, Est. Poli. Comune di Vicenza (Avv.ti G. Sala, L. Manzi) c/ R. Di Pace, E. Avagnina e altri (Avv.ti F. Curato, G. Romanelli).

1. Processo amministrativo - Pubblico impiego - Atto generale di organizzazione -Ricorso - Interesse dell’impiegato - Sussiste - Condizione.

2. Processo amministrativo - Pubblico impiego - Atto generale di organizzazione – Ricorso - Mancata impugnazione dell’atto applicativo davanti al g.o. - Irrilevanza.

3. Comuni e province - Organizzazione del personale - Criteri generali - Competenza - Consiglio comunale - Vincolatività per la giunta - Sussiste.

1.Sussiste l’interesse a ricorrere contro un determinato atto organizzativo avente carattere generale, da parte dell’impiegato dell’ente pubblico che lo ha adottato, tutte le volte in cui tale provvedimento sia suscettibile di incidere in maniera significativa sulla collocazione dell’impiegato stesso all’interno dell’organizzazione medesima. (Nella specie, pertanto, va riconosciuto l’interesse dei dirigenti assunti a tempo indeterminato dall’ente locale, a contestare la modificazione dei requisiti soggettivi di accesso dei dirigenti da reclutare con contratto a tempo determinato nonchè l’elevazione della percentuale di tale categoria rispetto alla dotazione organica dirigenziale complessiva).

2.In caso di ricorso del dipendente pubblico avverso atti di macroorganizzazione, la precettività del provvedimento generale assume una particolare valenza, tale che, una volta emanato l’atto gestionale attuativo di natura negoziale -nella specie il contratto di conferimento dell’incarico- e contestato nella sede propria, è indifferente, ai fini dell’interesse a ricorrere, che i soggetti che abbiano intrapreso la via dell’annullamento davanti al g.a., non abbiano personalmente instaurato anche il giudizio davanti al giudice civile.

3. A norma del combinato disposto degli artt. 42, co. 2, lett. a), e 48, co. 3, d. lgs. 267/00, la competenza a fissare i criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi comunali, ai quali deve attenersi la giunta nell’esercizio della sua potestà regolamentare, appartiene in via esclusiva al consiglio comunale. (Ne deriva, nella specie, l’illegittimità, per difetto di competenza, della delibera con la quale la giunta comunale ha fissato il tetto massimo dei dirigenti reclutabili con contratto a tempo determinato, in una percentuale differente rispetto a quella stabilita dal consiglio comunale).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso iscritto al NRG 1556\2008, proposto dal Comune di Vicenza in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Confalonieri n. 5; contro i signori: Ruggiero Di Pace, Elisa Avagnina, Giorgio Vezzaro, Fausto Zavagnin, Mauro Bellesia, Guido Cunico, Giovanna Pretto e Gianfranco Menarin , tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Curato e Guido Romanelli, domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Cosseria n. 5; Bruno Lucatello, Giulio Motterle, Gianni Bressan, Roberto Schievano Maurizio, Tirapelle, Adolfo Trevisan, Rossetto Umberto e Lavorini Lorenzo, non costituiti; e nei confronti di Carla Marcolin, non costituita; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 3784 del 30 novembre 2007. Visto il ricorso in appello; visto l'atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale di Di Pace Ruggiero, Avagnina Elisa, Vezzaro Giorgio, Zavagnin Fausto, Bellesia Mauro, Cunico Guido, Pretto Giovanna e Menarin Gianfranco; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti della causa; data per letta alla pubblica udienza del 5 dicembre 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, udito l’avvocato Andrea Manzi, su delega degli avvocati Sala e Luigi Manzi, e l’avvocato Romanelli; ritenuto e considerato quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Con delibera consiliare del comune di Vicenza 12 dicembre 1995, n. 184 è stato approvato il regolamento per la copertura dei posti di qualifica dirigenziale o di alta specializzazione, mediante contratto di diritto privato. Per quanto di interesse ai fini della presente controversia si segnala l’art. 3 del regolamento che ha individuato i requisiti generali per la nomina: «I requisiti generali professionali e culturali richiesti per l’ammissione sono dati dal diploma di laurea e da un’esperienza di servizi adeguatamente documentata di cinque anni cumulabili nella pubblica amministrazione, enti di diritto pubblico, aziende pubbliche e private, in posizioni di lavoro corrispondenti per contenuto, alle funzioni della qualifica funzionale immediatamente inferiore al posto messo a concorso, ovvero di cinque anni di comprovato esercizio professionale correlato al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione all’albo, ove necessaria». Per una migliore intelligenza della vicenda in trattazione giova precisare che successivamente alla data di approvazione del regolamento in questione, la normativa comunale in materia di conferimento di incarichi dirigenziali mediante contratti di diritto privato era completata: a) dall’art. 93, co.3, dell’allora vigente statuto comunale, che fissava un tetto massimo, pari al 5% dei posti dirigenziali previsti nella pianta organica, da coprire con contratti di diritto privato; b) dall’art. 22, dell’allora vigente regolamento consiliare sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, che rinviava per la disciplina dei contratti dirigenziali di diritto privato alla delibera n. 184 del 1995. 1.1. Modificata, a seguito dell’entrata in vigore della l. 15 maggio 1997, n. 127, la competenza del consiglio comunale e della giunta, con delibera 31 marzo 1998, n. 28, il consiglio comunale di Vicenza, in attuazione dei novellati artt. 32 e 35, co. 2 bis, dell’allora vigente l. 8 giugno 1990, n. 142, ha individuato i criteri generali vincolanti l’esercizio, da parte della giunta, del potere regolamentare in materia di ordinamento degli uffici e servizi avuto particolare riguardo alla struttura organizzativa, l’ordinamento della dirigenza, la dotazione organica; in particolare la lett. o) della delibera in questione, ha così statuito: «prevedere la possibilità di stipulare contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, previsti dall’art. 6, comma 4, della legge 15.5.1997 n. 127, in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza; al sindaco va riconosciuta ampia discrezionalità nella scelta ancorché possano ricevere l’incarico persone estranee all’amministrazione in possesso di particolare e documentata qualificazione nel campo di attività al quale si riferisce l’incarico, desunta dal corso di studi e dalle concrete esperienze di lavoro». 1.2. Con delibera 7 novembre 2003, n. 391, la giunta del comune di Vicenza, nella parte che qui interessa: a) ha sostituito l’art. 22 del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi; b) ha abrogato il regolamento approvato con delibera consiliare n. 184 del 1995; c) ha stabilito di assumere con decorrenza 10 novembre 2003, mediante contratto di lavoro individuale a tempo determinato di diritto privato, la dottoressa Carla Marcolin, in qualità di direttore del settore «personale e organizzazione». Giova fin d’ora precisare che il nuovo testo del menzionato art. 22, oltre ad allentare i più stringenti requisiti soggettivi di accesso previsti dall’art. 3, della delibera consiliare n. 184 del 1995, in relazione al reclutamento dei dirigenti mediante contratto a termine di diritto privato, ha elevato il numero massimo dei dirigenti reclutabili con tali modalità, dall’originario 5% al 25% del totale della dotazione organica dirigenziale. 2. Avverso la delibera n. 391 del 2003 sono insorti davanti al T.a.r. del Veneto gli odierni appellati, tutti dirigenti a tempo indeterminato del comune di Vicenza, articolando i seguenti motivi: a) violazione dell’art. 110, co. 1 e 2, t.u. enti locali, violazione dell’art. 94 dello statuto comunale di Vicenza; b) incompetenza della giunta ad adottare la delibera impugnata, a mente dell’art. 48, co. 3, t.u. enti locali, che affida al consiglio comunale la individuazione dei criteri generali vincolanti la potestà regolamentare della giunta in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi; c) violazione dell’art. 110, co. 1 e 2, t.u. enti locali, violazione dei principi sanciti dall’art. 19, co. 6, d.lgs. n. 165 del 2001 sul limite massimo quantitativo per il conferimento degli incarichi a contratto, eccesso di potere per difetto di motivazione; d) violazione dell’art. 19, co. 6, d.lgs. n. 165 del 2001, sotto il profilo della attenuazione dei più rigorosi requisiti richiesti per l’accesso ad incarichi dirigenziali; e) eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica in considerazione che l’unica reale ragione per la abrogazione della precedente delibera consiliare n. 184 del 1995 è ravvisabile nella necessità di conferire l’incarico dirigenziale alla dottoressa Marcolin. Si è costituito il comune deducendo: a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; b) la carenza di posizione legittimante in capo ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 100 c.p.c.; c) il difetto di interesse in relazione all’impugnativa di un regolamento; d) l’infondatezza nel merito di tutte le doglianze. Nel corso del giudizio di primo grado le sezioni unite della Corte di Cassazione, adite in sede di regolamento di giurisdizione, hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere la presente controversia (cfr. sentenza 6 novembre 2006, n. 23605). 3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Veneto, sezione seconda, n. 3784 del 30 novembre 2007 -: a) ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo; b) ha respinto la prima eccezione di difetto di interesse ad agire; c) ha accolto il secondo motivo di ricorso riconoscendo l’incompetenza della giunta; d) ha respinto nel merito i restanti motivi; e) ha compensato fra le parti le spese di lite. 4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il comune di Vicenza ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. reiterando, con i primi due mezzi, le eccezioni di difetto di legittimazione ed interesse ad agire, e con il terzo, contestando la declaratoria di incompetenza. 5. Si sono costituiti i signori Ruggiero Di Pace, Elisa Avagnina, Giorgio Vezzaro, Fausto Zavagnin, Mauro Bellesia, Guido Cunico, Giovanna Pretto e Gianfranco Menarin, da un lato, deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto, dall’altro, insistendo, mediante appello incidentale, per l’accoglimento dei motivi respinti. 6. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 5 dicembre 2008. 7. E’ riemerso in questa sede, a seguito della proposizione degli appelli principale ed incidentale, l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, depurato della questione di giurisdizione; il collegio pertanto potrà esaminare tutte le censure di prime cure e le relative eccezioni, secondo la tassonomia propria. 8. In ordine logico è prioritario l’esame dell’eccezione di carenza di legittimazione ed interesse dei ricorrenti. La tesi da cui muove la difesa comunale è che questi ultimi, in quanto tutti dirigenti assunti a tempo indeterminato e fermo restando il numero massimo complessivo dei dirigenti comunali, non avrebbero alcun interesse a contestare la modificazione dei requisiti soggettivi di accesso dei dirigenti da reclutare con contratto a tempo determinato di diritto privato e l’elevazione della percentuale di tale categoria rispetto alla dotazione organica dirigenziale complessiva. L’assunto è infondato. In linea generale deve ritenersi sussistente l’interesse a ricorrere contro un determinato atto organizzativo avente carattere generale da parte dell’ impiegato dell’ente pubblico che lo ha adottato, tutte le volte in cui tale provvedimento sia suscettibile di incidere in maniera significativa sulla collocazione dell’impiegato medesimo all’interno dell’organizzazione medesima (cfr. da ultimo Cons. St., sez. I, 8 novembre 2006, n. 2356/2006, che ha riconosciuto tale legittimazione ai dirigenti di primo livello di un ente pubblico che contestavano l’istituzione di articolazioni di livello superiore intermedio). Che è quanto accade nel caso di specie. Invero, sia attraverso l’allentamento dei requisiti soggettivi richiesti per l’accesso alla dirigenza comunale, sia soprattutto, mercé la quintuplicazione della percentuale dei dirigenti a tempo determinato sul numero massimo della dotazione organica, si incide in via immediata e diretta sulla posizione soggettiva dei dirigenti a tempo indeterminato. Questi ultimi, infatti, oltre a correre il rischio di avere colleghi meno qualificati, a cagione della ridotta mobilità vedranno direttamente diminuite le chance di accesso ad incarichi ulteriori rispetto a quelli rivestiti, con la conseguente lesione delle aspettative di arricchimento professionale ed economico. Al rigetto dell’esaminata eccezione consegue la reiezione del primo motivo dell’appello principale. 9. Parimenti infondata è l’eccezione di difetto di interesse ad agire avverso un atto regolamentare, sollevata nel presupposto della mancata impugnativa del provvedimento applicativo, nella specie il conferimento dell’incarico alla dottoressa Marcolin, davanti al giudice civile. E’ da premettere in fatto che, come riferito dalla stessa difesa appellante (pagina 2 del gravame), il conferimento dell’incarico specifico era stato contestato davanti al giudice del lavoro da un gruppo di funzionari comunali aspiranti alla qualifica dirigenziale. La regola generale in materia di impugnativa di regolamenti è che non si configuri la lesione attuale delle posizioni soggettive degli interessati se non quando le previsioni generali ed astratte di tale atto vengano attuate da specifici provvedimenti. Nel sistema della doppia tutela escogitato dal legislatore per il personale pubblico che contesti atti di macroorganizzzione, la precettività del provvedimento generale assume una particolare valenza, tale che, una volta emanato l’atto gestionale attuativo (di natura negoziale, nella specie il provvedimento giuntale ed il relativo contratto di conferimento dell’incarico), e questo sia contestato nella sede propria, diviene indifferente che i soggetti che abbiano intrapreso la via dell’annullamento davanti al giudice amministrativo non abbiano personalmente instaurato anche il giudizio davanti al giudice civile. In ogni caso, nella specie, il regolamento impugnato assumeva valenza immediatamente lesiva della posizione soggettiva dei ricorrenti, esponendoli da subito alle conseguenze negative illustrate nel precedente punto 8. Al rigetto dell’esaminata eccezione consegue la reiezione del secondo motivo dell’appello principale. 10. Riveste carattere prioritario ed assorbente, rispetto all’esame degli ulteriori motivi articolati in primo grado, il vaglio del secondo motivo dell’originario ricorso incentrato sull’accertamento della incompetenza della giunta ad addottare la delibera n. 391 del 2003. Il motivo, come esattamente riconosciuto dall’impugnata sentenza, è fondato. L’art. 42, comma, 2, lett. a) t.u. enti locali (d.lvo 18 agosto 2000 n.267) – riproduttivo in parte qua degli artt. 32 e 34, comma 2 bis, l. n. 142 del 1990 – stabilisce, tra l’altro, che: «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: a) statuti dell’ente e delle aziende speciali, regolamenti salva l’ipotesi di cui all’articolo 48, comma 3, criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi»; completa il quadro normativo la previsione recata dall’art. 48, co. 3, t.u. enti locali – riproduttivo dell’art. 35, comma 2 bis, l. n. 142 del 1990, introdotto dall’art. 5 comma 4, l.n. 127 del 1997 - secondo cui: «E’, altresì, di competenza della giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio». Dal tenore testuale delle su riferite norme emerge che la competenza a fissare i criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi comunali, cui dovrà attenersi la potestà regolamentare esercitata dalla giunta, appartiene in via esclusiva al consiglio comunale. La ratio delle norme è conforme alle linee ispiratrici delle varie riforme che si sono succedute nel tempo in ordine al riparto di competenze fra consiglio comunale e giunta. Anche quando il legislatore ha voluto incrementare la competenza regolamentare di quest’ultimo organo in materia di ordinamento del personale e degli uffici, ha salvaguardato le prerogative essenziali del consiglio affidandogli compiti di indirizzo fondamentale (cfr. da ultimo, sul principio generale, Cons. St., sez. IV, 11 dicembre 2007, n. 6358; nella specifica materia dell’ordinamento del personale e degli uffici comunali cfr. i principi espressi da Cons. St. sez. V, 22 novembre 2001, n. 5930 sia pur in relazione al sistema previgente). Orbene, nel caso di specie, è pacifico che il consiglio comunale di Vicenza con le delibere n. 184 del 1995 (letta in una all’art. 93, co. 3, dello statuto ratione temporis vigente) e n. 28 del 1998, abbia inteso espressamente fissare come criterio generale il tetto massimo (indicandolo nel 5%), rispetto alla dotazione organica complessiva, dei dirigenti reclutabili con il contratto a termine di diritto privato. Conseguentemente la giunta, nell’adozione del nuovo regolamento dei servizi e degli uffici, in alcun modo avrebbe potuto travalicare le competenze consiliari fissando direttamente un differente tetto massimo (il 25% dell’intera dotazione organica dirigenziale). Dall’accoglimento del secondo motivo dell’originario ricorso di primo grado discende l’infondatezza del terzo motivo dell’appello principale. 11. Rientra nel potere del giudice amministrativo, riveniente dal particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica, decidere l’ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell’interessato (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108; sez. VI, 5 settembre 2002, n. 4487). In tal caso, infatti, il giudice procede nell’ordine logico segnato da quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (cfr. Cons. St., sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108). Che è quanto accade avuto riguardo al vizio di incompetenza, venendo in rilievo una alterazione radicale della funzione amministrativa. Secondo un costante orientamento, tale vizio deve essere sempre scrutinato per primo, in quanto la valutazione del merito della controversia si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull’ulteriore attività amministrativa dell’organo competente cui spetta l’effettiva valutazione della vicenda e che potrebbe emanare o meno l’atto in questione o comunque provvedere con un contenuto diverso (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 6 marzo 2001, n. 1253). Diversamente opinando verrebbe leso il principio del contraddittorio rispetto all’organo competente dato che la regola di condotta giudiziale si formerebbe senza che questa abbia partecipato al giudizio; il che trova positiva conferma nell’art. 26, co. 2, primo periodo, l. n. 1034 del 1971 il quale prevede che se il T.a.r. accoglie il ricorso per motivi di incompetenza annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente. Nel caso di specie, l’accoglimento della domanda di annullamento per l’accertamento del vizio di incompetenza conduce all’assorbimento dell’esame degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado ed alla declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello incidentale con cui sono stati riproposti. 12. In conclusione l’appello principale deve essere respinto mentre quello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Nella complessità delle questioni trattate e nel particolare andamento del processo il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe: - respinge l’appello principale e per l’effetto conferma la sentenza impugnata; - dichiara improcedibile l’appello incidentale; - dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2008, con la partecipazione di: Raffaele Iannotta - Presidente Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere Giancarlo Gianbartolemei - Consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/02/09