REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1991/2008 proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12; contro Kathleen Elizabeth Simonis, rappresentata e difesa dagli avv. ti Alessandro Pallottino, Filippo Lubrano e Giovanni Ciarrocca ed elettivamente domiciliata in Roma via Flaminia n. 79, presso lo Studio Legale Lubrano & Associati; per la riforma e/o l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sede di Roma, n. 1046/2007; visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e le memorie da essa depositate; visti gli atti tutti di causa; relatore, alla pubblica udienza dell’ 11 novembre 2008, il Consigliere Fabio Taormina; Uditi l’ Avvocato dello Stato Tidore, l’avv. Lubrano e l’avv. Pallottino; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Con il ricorso introduttivo del giudizio era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento del provvedimento 13.10.2004 n. 17931, con il quale il Ministero per i beni Culturali-Dipartimento per i beni culturali e paesaggistici: a) ha annullato, in via di autotutela, la licenza di esportazione definitiva dell’8.6.1993 n. 38 rilasciata dall’Ufficio di esportazione di Genova ed avente ad oggetto un dipinto “ Olio su tavola raffigurante Madonna con Bambino” e, di conseguenza, per illegittimità derivata, anche la licenza di temporanea importazione 23.5.1995 n. 43, la licenza di esportazione definitiva 15.5.1998 n. 3 ed il certificato di temporanea importazione 23.2.1999 n. 25; b) ha dichiarato il quadro in questione particolarmente importante ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 22.1.2004 n. 12; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ad esso comunque connesso, in particolare dell’atto di apertura del relativo procedimento di cui alla nota 16.7.2004 n. 13540. Erano state dedotte numerose censure di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni del potere amministrativo e di violazione di legge. In punto di fatto era accaduto che l’appellata aveva acquistato ad un asta (il 28.5.1990,asta battuta dalla Sotheby’s a Firenze) il quadro definito “Madonna con Bambino, imitatore di Giotto, circa 1800, olio su tavola cm. 116x69, del valore di £. 6.000.000-10.000.000”; Il quadro era stato legittimamente esportato e reimportato in Italia varie volte, anche per partecipare a mostre; a seguito di restauro si era scoperta l’attribuibilità dell’opera al maestro Giotto con conseguente esponenziale incremento di valore; era stata successivamente – conseguenzialmente – revocata la licenza d’esportazione. Detto provvedimento, già in passato annullato per violazione del disposto di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 e reiterato, si fondava sul presupposto che la tavola oggetto della licenza di esportazione definitiva oggetto di annullamento in autotutela, “pur essendo rimasta la stessa sotto il profilo del supporto materiale, è tuttavia divenuta, a seguito dell’intervento di restauro, un’altra “opera” sotto il profilo dell’identità artistica”. Detta statuizione è stata annullata dal Tar in accoglimento del ricorso dell’odierna appellata. In particolare, il Tar adito non ha ritenuto sussistente il sopradetto presupposto, ritenendo che il diverso valore storico e artistico non poteva considerarsi idoneo ex se a configurare il quadro autorizzato all’esportazione nel 1992 una “cosa” diversa da quella oggetto dei successivi provvedimenti annullati con l’impugnato provvedimento; “la cosa” (id est il quadro “Madonna con bambino”) doveva considerarsi la stessa anche successivamente agli interventi di restauro fatti eseguire dalla appellata, in quanto, pur avendo detti interventi fatto emergere una rilevanza storico-artistica, questa già esisteva, ancorché nascosta dalle ridipinture ottocentesche che l’Amministrazione non aveva saputo riconoscere. La difesa erariale ha criticato la suindicata decisione, carente in diritto ed errata in fatto, posto che non aveva posto mente alla distinzione tra supporto ligneo e pellicola pittorica. La “res” era diversa; la condotta dell’appellata era stata maliziosa, e volta ad acquisire una patente di autenticità per il dipinto attraverso la “provocazione” dell’azione giurisdizionale; essa ne rimaneva proprietaria, ed era patrimonialmente garantita, ma il dipinto in oggetto, pregiatissimo, faceva parte del patrimonio nazionale e non poteva essere esportato. L’appellata ha depositato due memorie ed ha chiesto respingersi il ricorso in appello perché palesemente infondato ed espressione della contraddittorietà dell’azione amministrativa spiegata: peraltro, successivamente alla sentenza del Tar, il dipinto era stato riesportato e si trovava a Londra. La sentenza appellata, in quanto illogica ed errata, meritava di essere annullata. All’adunanza camerale dell’8.4.2008 fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività della appellata decisione, l’istanza cautelare è stata respinta tenuto conto della circostanza che in data 23.02.2007 (dopo la pubblicazione della sentenza impugnata) era stata ritrasferita a Londra la “Tavola” oggetto della controversia; DIRITTO L’appello deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’ appellata sentenza e reiezione del ricorso di primo grado. La Sezione ritiene conducente vagliare le doglianze contenute nel ricorso in appello congiuntamente all’ esame dei motivi di censura che - già contenuti nel ricorso di primo grado, e non esaminati od assorbiti dei primi Giudici - sono stati riproposti dall’appellata ai punti 4 e segg. della memoria del 3.4.2008. Ritiene il Collegio che si possa prescindere dall’immorare sulla ricostruzione cronologica degli accadimenti fattuali, sulla quale non v’è contestazione. Ciò premesso, la pure articolata ricostruzione normativa resa dai primi Giudici non coglie nel segno, né con riferimento ai limiti dell’esercizio dell’autotutela amministrativa nè con riferimento al profilo relativo all’oggetto della tutela secondo la legge n. 1089/1939 e succ. mod. Anche se, non vi è dubbio che l’azione amministrativa si sia dipanata in modo contraddittorio e viziato. E’ sufficiente rammentare a tale proposito che dapprima si autorizzò l’esportazione di un dipinto del quale non si riconobbe l’effettivo valore, in quanto la pittura originaria era stata occultata da successive ripitture o comunque non era “percepibile”; successivamente si perseverò in tale modus operandi, anche a seguito del restauro che aveva permesso di accertare epoca e paternità dell’opera. Sulla questione della certezza della attribuibilità dell’opera stessa, occorre avvertire, v’è contestazione tra le parti (si veda pagg. 3 e 4 della memoria dell’appellata dell’aprile 2008, e l’ultima memoria da questa depositata). Anche tale aspetto, tuttavia non assume valore primario ai fini del decidere: ciò che rileva è, comunque, che l’amministrazione attribuendo all’opera un valore di gran lunga maggiore di quello di acquisto conosceva che, a seguito del restauro,si era “scoperta” una differenza di epoca ed autore rispetto a quanto in prima battuta ipotizzato. Se in occasione del primo “contatto” dell’amministrazione con l’opera ciò accadde perché non ci si avvide del pregio dell’opera, nel secondo segmento dell’azione amministrativa tale “errore di fatto” è quindi escluso. E’ possibile che ciò sia accaduto (come sostiene la difesa erariale) a cagione di un errore sulle norme di diritto che regolano l’esportazione delle opere e la reimportazione temporanea; è anche possibile – lo si afferma per mera ipotesi- che ciò sia avvenuto perché l’amministrazione avesse inizialmente ritenuto che non sussistesse alcun interesse pubblico alla definitiva fuoriuscita del bene –seppur riconosciuto di elevato valore- in questione dall’Italia. Ritiene la Sezione che tale indagine finalistica sia ininfluente. Alla base dell’esercizio dell’autotutela amministrativa, quale che ne sia la forma giuridica (revoca, auto-annullamento,ritiro, etc) v’è sempre un errore sugli originari presupposti di fatto o giuridici, ovvero un nuovo apprezzamento di elementi già sussistenti. Non per questo, però, si può escludere la legittimità dell’ esercizio del jus se poenitendi in capo all’amministrazione. Al contrario, un errore iniziale, ovvero il mutato apprezzamento di presupposti di fatto, o, addirittura, il mutato convincimento circa l’interesse pubblico sotteso al provvedimento ab origine adottato, legittima l’esercizio dell’autotutela. Il limite all’esercizio di tale potestà riposa nella non irragionevolezza dell’esercizio del potere. Non altro. Al contempo, ha scarsa utilità, ad avviso del Collegio, immorare sulla nozione di “res” oggetto della tutela, distinguere se cosa sia la tavola o la pellicola pittorica. L’aspetto da cogliere è invece il seguente. L’amministrazione ha manifestato l’intendimento di vietare l’esportazione di un’opera asseritamene ascrivibile al maestro Giotto ( o, comunque, volendo aderire per comodità espositiva alla impostazione difensiva di cui alle memorie depositata in appello, di epoca ben più risalente rispetto a quella inizialmente ipotizzata). Allorchè concesse la prima autorizzazione (non oggetto della revoca) nessuno – né, deve ritenersi, la Casa d’aste venditrice, né l’acquirente, né i funzionari che controllarono l’opera- ne conosceva l’effettiva natura. Appariva un dipinto diverso, sul quale l’amministrazione non ritenne di esercitare alcun potere limitativo. E che ciò sia stato ascrivibile a scarsa attenzione, o incompetenza, non ha rilevanza alcuna. Né è dato comprendere l’utilità di soffermarsi sulla “diversità” di tale opera da quella emersa dopo il restauro. Se il punto di partenza è che l’amministrazione intendeva vietare l’esportazione di un’opera del Giotto o comunque risalente all’epoca indicata, essa così non apparve all’amministrazione (e non appare rilevante soffermarsi sulla circostanza che già lo fosse e non appariva, o fosse una “res” diversa sol perché la “ripittura” sulla tavola ne occultava un’altra). A seguito del restauro, tuttavia, ciò emergeva (tanto che, comunque, fu attribuito all’opera un valore economico di gran lunga maggiore). Anche a seguito di tale “novum”, l’amministrazione non ritenne di imporre alcun limite alla esportazione dell’opera. Successivamente essa mutò divisamento. Il punto che occorre approfondire, è ad avviso della Sezione, assai semplice: in tale contesto, si è in presenza di un arbitrario ed ostativo esercizio del potere? Sussiste, o meno, alla luce della legislazione vincolistica, un rilevante interesse pubblico alla presenza del dipinto sul territorio italiano? La sentenza di primo grado non ha approfondito tale aspetto. Invero già in passato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è soffermata sull’istituto della esportazione dei beni di rilievo artistico verso paesi UE chiarendo che “la disciplina dell'acquisizione dei beni di interesse storico, artistico e archeologico, per i quali viene richiesta licenza di esportazione verso i paesi appartenenti alla CEE, è contenuta nell'art. 39 comma 2 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089, i quali dispongono una regolamentazione del tutto autonoma e diversa rispetto al sistema previsto dallo stesso art. 39 comma 1 legge n. 1089 cit. con riguardo alle esportazioni verso i paesi extracomunitari; pertanto, di fronte ad una richiesta di autorizzazione all'esportazione verso paesi della CEE, l'amministrazione ha le seguenti possibilità: a) concedere la licenza; b) negare l'autorizzazione, qualora l'esportazione danneggi il patrimonio storico e culturale della nazione (art. 35); c) formulare un'offerta di acquisto, che può essere accettata, dando luogo a trasferimento convenzionale, ovvero non accettata, con rinunzia all'esportazione (nel qual caso l'intero procedimento viene meno) o senza rinunzia (nel qual caso può instaurarsi un procedimento espropriativo, in cui il prezzo è stabilito obiettivamente, con determinate modalità. (Consiglio Stato a. plen., 23 settembre 1991, n. 7). A tali condivisibili principi si è in passato attenuta la Sezione (Consiglio Stato, sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 787)e da essi non v’è ragione di discostarsi. In particolare, da tali pronunce emerge che la facoltà di acquisto è soltanto una delle opzioni previste in capo all’amministrazione, che può limitarsi a vietare la fuoriuscita del bene dal territorio nazionale, ove ritenga che la fuoruscita del bene danneggi il patrimonio della nazione. Orbene: come si evince dalla motivazione della appellata decisione, i primi Giudici - sulla falsariga di quanto rappresentato nel ricorso di primo grado e riproposto in appello- hanno ritenuto di rinvenire nelle pregresse determinazioni dell’amministrazione un insormontabile ostacolo all’esercizio dell’autotutela (contraddicendo però tale argomentare al secondo capoverso di pag. 10 della sentenza). Detto assunto non può essere condiviso. Esso appare il precipitato di una visione antagonista del rapporto cittadino-amministrazione che non può trovare accoglimento, e sembra postulare che, ove per errore l’amministrazione abbia omesso di esercitare un potere (come nel caso di specie), ovvero abbia attribuito diritti non spettanti, ciò precluda alla stessa di tornare sui propri passi. Al contrario, si deve sul punto rilevare (ma soltanto a titolo esemplificativo) che: a) l’intera produzione giurisprudenziale che ha affrontato l’istituto dell’autotutela amministrativa (si ponga mente, a titolo esemplificativo, alle decisioni in materia di ripetibilità degli emolumenti non dovuti erogati dall’amministrazione e percepiti in buona fede) muove dalla premessa che l’errore non preclude che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo venga soddisfatto; b) anche in materia di riesercizio del potere a seguito di giudicato demolitorio su atto di diniego, è consentito all’amministrazione (ancorché soltanto una volta) di reiterare il provvedimento reiettivo sulla base di valutazioni diverse da quelle originariamente rese e censurate in sede giurisdizionale. Il problema è allora quello di verificare il quomodo dell’esercizio di tale potere cui non è preclusivo il pregresso errore valutativo. In proposito, la Sezione deve riportare una risalente massima che compendia in termini sintetici i limiti all’esercizio di tale potere, laddove si è affermato che “l'interesse pubblico che è alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione non si identifica nella necessità del ripristino dell'ordinamento violato, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco; pertanto, procedendo dopo sei anni ad annullare un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa era tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela. (Consiglio Stato, sez. IV, 4 agosto 1988, n. 684). Alla stregua di tale condivisibile orientamento ritiene la Sezione che il potere sia stato correttamente esercitato. Invero in data 24.3.1992, allorché l’amministrazione concesse la prima autorizzazione all’esportazione (non revocata dal decreto per cui è causa) ritenne l’opera ascrivibile ad un “imitatore di Giotto”, e risalente circa al 1800. V’è concordia di vedute, tra le parti, che tale “indicazione” non sia (o fosse già) veridica, e che comunque, per dirla in altre parole, essa sia “inattuale” (ne sia l’autore lo stesso Giotto, od altro soggetto coevo a questi). Su tale opera non v’era, non vi sarebbe, e non v’è, ragione di imporre alcun divieto di esportazione. Ma ciò che è accaduto, è che, (la si voglia definire “scoperta di ciò che v’era”, o rivalutazione di ciò che emergeva e non era stato apprezzato) oggi si può affermare serenamente che paternità ed epoca dell’ opera non corrispondono più alla indicazione originaria. L’amministrazione nel proprio provvedimento ha fornito congrua ed esaustiva motivazione (si veda il riferimento allo studio del Todini, ed a quanto affermato dagli esperti della Commissione tecnica nel 1999, allegati all’impugnato decreto autoannullatorio) delle ragioni per le quali ha delibato di procedere in autotutela; e dell’interesse pubblico sotteso a detto atto (la necessità di conservare al patrimonio artistico italiano un dipinto definito “di straordinaria fattura” e forse ascrivibile ad uno dei massimi esponenti della scuola pittorica italiana). Detto supporto motivazionale (aspetto non approfondito dai primi Giudici, che si sono arrestati al riscontro di una supposta “carenza di potere” in capo all’amministrazione) appare esaustiva manifestazione di non irragionevole discrezionalità amministrativa. Dà conto dell’interesse pubblico sotteso alla presenza del dipinto in Italia; non appare carente sotto il profilo istruttorio, sol che si ponga mente alla circostanza che fa riferimento a studi ufficiali non sindacabili sotto il profilo tecnico. Le relative doglianze riproposte dall’appellata nella propria memoria devono pertanto essere disattese. Del pari deve essere disattesa l’eccezione (quarto motivo della memoria dell’appellata) di difetto di legittimazione del Direttore Generale ad emettere la statuizione autoannullatoria, a cagione della violazione del disposto di cui all’art. 16 c.I lett. e) della legge n. 165/2001. L’eccezione muove da una lettura perlomeno parziale della disposizione in oggetto. Invero è dato leggere nella citata disposizione che (i dirigenti generali) “dirigono, coordinano e controllano l'attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia”. L’inerzia che giustifica l’esercizio del potere sostitutivo, ovviamente, non deve essere intesa in senso assoluto, ma deve essere posta in rapporto alla prescrizione secondo cui a monte v’è un potere di direzione, coordinamento, e controllo, dei dirigenti di grado inferiore anche preposti alle strutture periferiche. Nel caso di specie - come peraltro è incontestato e risulta testualmente del provvedimento impugnato in primo grado- l’Ufficio esportazione di Genova fu invitato (e ciò è manifestazione dell’esercizio del potere dirigenziale e di controllo) a rimuovere gli atti da esso emanati in precedenza; ed a ciò non provvide. Su tale disposizione, ed inerzia del provvedere, deve incentrarsi l’attenzione della Sezione: ed a tale proposito non v’è dubbio che l’inerzia giustificativa del provvedimento sostitutivo sussista. Si giustifica pienamente, pertanto, l’esercizio dell’autotutela, chè altrimenti argomentando sarebbe sufficiente che l’organo periferico manifestasse contrario avviso - soprattutto fondato, come nel caso in questione, su valutazioni tecniche smentite da esso stesso in precedenza - per rendere sempre e comunque impossibile (non soltanto l’esercizio del potere di autotutela ma anche) ogni potere di direzione e controllo, destinati altrimenti a rimanere confinati nell’ambito delle aspirazioni legislative non realizzabili. Invero già in passato il Consiglio di Stato (si veda, sotto un profilo generale Consiglio Stato, sez. V, 6 ottobre 1999, n. 1332) ha avuto modo di precisare che lo spazio per un intervento sostitutivo sussiste anche allorché vengano resi atti elusivi o dilatori. Nel caso di specie, (come lealmente rappresentato dalla difesa dell’appellata nella propria memoria, pag 26) è agevole riscontrare che l’Ufficio esportazione di Genova, ancora nel 2000, chiariva alla Direzione Generale che non aveva emesso alcuna statuizione autoannullatoria, a dispetto dell’invito rivoltole a provvedere posto che il dipinto “si presentava assai mediocre sia sul piano stilistico che compositivo”. Ma tale asserzione, oltre a collidere con la valutazione antecedente (19.2.1999) resa dalla Commissione tecnica presso l’Ufficio esportazione di Roma, collide con la valutazione in precedenza attribuita al dipinto dallo stesso Ufficio esportazione di Genova (lire 275 milioni, dapprima, e poi addirittura 700 milioni). In tale condotta può ravvisarsi l’inerzia legittimante l’esercizio del potere sostitutivo, non esclusa dal richiamato carteggio interno che si pone in termini elusivi rispetto all’atto di direzione indirizzatole. Al contempo l’atto annullatorio appare immune dal lamentato vizio di illegittimità con riferimento alla imposizione del vincolo per carenza di indicazione al competente soprintendente, riferendosi tale censura ad un incombente del tutto distinto ed autonomo rispetto al divieto di esportazione sostanzialmente introdotto con il provvedimento di autotutela impugnato in primo grado; né può affermarsi la insussistenza dei presupposti per procedere in via derivata all’annullamento delle licenze di importazione temporanea rilasciate a partire dal 1995, posto che il contrarius actus fu determinato -lo si ripete- dalla necessità di porre rimedio a distinti e collegati “errori di valutazione”all’evidenza connessi e legati tra loro, ed investenti il medesimo “reperto” di valore artistico. Dalla suindicata esposizione in tema di legittimità dell’autotutela anche in presenza di pregresso “errore”, discende la conseguenza che deve ritenersi non accoglibile la censura secondo cui il dipinto doveva ritenersi ormai “allo Stato estero” e non si sarebbero potuti emettere i provvedimenti revocatori impugnati. Conclusivamente deve essere accolto l’appello e, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado, non ostando a tale statuizione la circostanza che il reperto successivamente alla statuizione del Tar impugnata sia stato ritrasferito a Londra, costituendo tale accadimento un post-factum ininfluente ai fini della valutazione di legittimità dell’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione. Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti a cagione della complessità e della particolarità della questione devoluta alla cognizione del Collegio . P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, l’11 novembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giovanni Ruoppolo - Presidente Luciano Barra Caracciolo - Consigliere Aldo Scola - Consigliere Roberto Chieppa - Consigliere Fabio Taormina - Consigliere Rel. DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/01/2009 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)