REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 2554 del 2008, proposto dal sig. Giannino Vestri, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Brunori ed Arturo Antonucci, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, corso Trieste n. 87; CONTRO il Comune di Torrita di Siena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Piochi e Stefano Cipriani, domiciliato presso l’avv. Daniela Jouvernal Long in Roma, p.za di Pietra n. 26; per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 14 novembre 2006, n. 6678; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti l’avv. Brunori e l’avv. Piochi, come indicato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. Con la decisione specificata in rubrica, questa sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tar della Toscana 8 gennaio 2004 n. 3, ha annullato le delibere del 17.11.1989 e n. 1 del 4.1.1990 con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena, con decorrenza dal 9.12.1989, aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica l’autista netturbino, sig. Giannino Vestri. L’accoglimento del ricorso è motivato con la fondatezza della censura di mancato rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3. Infatti :” la USL “Valdichiana” Zona 31, nel convocare il ricorrente alla visita collegiale del 31 ottobre 1989, lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, ma non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo, così come, d’altronde, non risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente. “ 2. Passata in giudicato la decisione in questione, il ricorrente ha chiesto all’amministrazione comunale di dare esecuzione alla pronuncia giurisdizionale, “ricostruendo la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con ogni conseguenza retributiva e contributiva”. In risposta, il Comune di Torrita di Siena ha comunicato al sig. Vestri, in data 30 gennaio 2008, l’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” E’ seguito un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.” 3. Oggetto del ricorso è la domanda con cui il sig. Giannino Vestri, ritenuto l’atteggiamento dell’amministrazione elusivo del giudicato, chiede che venga disposta l’ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, ordinando al Comune di Torrita di Siena di ricostruire la sua carriera dal punto di vista giuridico ed economico, a partire dalla data della illegittima dispensa fino a quella in cui egli ha maturato l’età pensionabile, con riconoscimento di tutte le spettanze retributive e contributive, oltre agli effetti sul trattamento di fine servizio; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria. Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente. 4. E’ costituito in giudizio il Comune di Torrita di Siena, che controbatte le tesi avversarie, affermando in particolare che il procedimento è stato rinnovato, emendandolo dai vizi accertati nella sentenza, e si è concluso con un nuovo provvedimento, in data 27 marzo 2008, di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, dal 9 dicembre 1989. Inoltre, la domanda proposta in questa sede dal ricorrente appare sostanzialmente di natura risarcitoria e, quindi, nuova rispetto alle statuizioni contenute nella decisione di merito. Conclude, pertanto, per l’inammissibilità o, in subordine, per il rigetto del ricorso. Replica la difesa del sig. Giannino Vestri, il quale rileva come il nuovo provvedimento non ha affatto emendato il procedimento dal vizio di legittimità accertato dalla decisione passata in giudicato, ma si è limitato ad una più estesa motivazione senza però lo svolgimento di quegli atti istruttori ( visita medica collegiale) che erano stati annullati dalla decisione medesima, per il mancato rispetto delle garanzie procedimentali. DIRITTO 1. Secondo il ricorrente, sig. Giannino Vestri, l’Amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione al giudicato formatosi sulla decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, con la quale sono stati annullati i provvedimenti con cui la Giunta Comunale del Comune di Torrita di Siena lo aveva dispensato dal servizio per inidoneità fisica con decorrenza dal 9.12.1989. Nella ricostruzione della fattispecie operata dal giudice amministrativo, l’annullamento è posto in relazione alla circostanza che l’amministrazione, nel convocare l’interessato alla visita collegiale, seppur lo informò del fatto che poteva essere accompagnato da un medico di fiducia, “ non lo informò che la visita avrebbe potuto determinare, in caso di accertata inidoneità, il suo collocamento a riposo”. La mancata comunicazione dello scopo dell’accertamento, a cui va aggiunto il fatto che il sig. Vestri non fu accompagnato alla visita collegiale da un medico di fiducia e che neppure “risulta che, una volta giunti alla proposta di dispensa dal servizio, l’amministrazione abbia mai assegnato all’interessato un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente“, hanno fatto sì che il procedimento risultasse viziato, fin dalla convocazione alla visita medico collegiale, per il mancato rispetto, da parte dell’amministrazione comunale, delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3. 2. Ora, l’amministrazione ha cercato ex post di porre rimedio al difetto originario del procedimento, inviando all’interessato la comunicazione, in data 30 gennaio 2008, dell’avvio del “procedimento teso all’adozione, con efficacia e, dunque, con esecutività, dal 17 novembre 1989, di un nuovo provvedimento di collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Giannino Vestri, con decorrenza, tale collocamento a riposo, al 9 dicembre 1989.” Alla comunicazione è poi seguita l’adozione di un nuovo provvedimento, n. 3948 del 27 marzo 2008, con il quale l’amministrazione comunale “ha disposto ( nuovamente e con decorrenza dal 9/12/1989) il collocamento a riposo per inabilità fisica del sig. Vestri.” Occorre a tal proposito rilevare che il provvedimento sopravvenuto è stato adottato dall’amministrazione, senza la rinnovazione dell’istruttoria amministrativa e in particolare, senza una nuova visita medico collegiale con la presenza di un medico di fiducia dell’interessato. Secondo l’amministrazione, infatti, la rinnovazione dell’accertamento tecnico sanitario era divenuta impossibile a causa del lungo tempo trascorso, con la maturazione da parte dell’interessato dell’età pensionabile, e dell’inevitabile modificazione del quadro clinico del medesimo. Per cui, l’amministrazione, non potendo ripetere l’accertamento, previa comunicazione all’interessato dell’avviso di procedimento, si è basato esclusivamente su di una ricostruzione storico-documentale, basando così il provvedimento conclusivo sugli atti della prima istruttoria e su quelli postumi prodotti dall’interessato nel tentativo di evitare comunque la cessazione del rapporto di impiego. 3. L’assunto dell’amministrazione, ribadito con dovizia di argomenti negli scritti difensivi, non può essere condiviso. Innanzitutto, occorre ribadire come, nella specie, come ricordato nella decisione di merito, il percorso procedimentale “non è inutilmente fine a se stesso, ma è concepito quale presidio di una duplice esigenza di responsabilizzazione non solo della p.a., affinché l'esercizio della potestà di estinguere un rapporto non travalichi i ristretti limiti funzionali fissati dalle norme che la prevedono, ma anche del destinatario dell'atto finale, in modo da renderlo edotto della rilevante portata negativa delle conseguenze giuridiche del provvedimento di futura adozione; pertanto, è illegittima la dispensa dal servizio per inidoneità fisica disposta senza l'osservanza degli atti procedimentali prescritti dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3). ( Consiglio Stato, sez. V, 03 agosto 2004 , n. 5410). ” Quindi, non si tratta, come ritenuto dall’amministrazione, di un vizio meramente formale ma della violazione di norme procedurali ispirate al criterio del giusto procedimento, secondo le quali il provvedimento autoritativo intanto può produrre l’effetto estintivo del rapporto, particolarmente gravoso nei confronti del destinatario, in quanto quest’ultimo sia posto in grado, in piena consapevolezza, di partecipare al procedimento, facendosi assistere da persona qualificata ed esponendo preventivamente le proprie ragioni. Ne consegue che gli atti istruttori dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, perché formati senza il rispetto di dette garanzie, così come non hanno potuto sorreggere la legittimità del provvedimento annullato, non possono ora essere utilizzati in sede di rinnovazione. Il fatto poi che tali accertamenti, come affermato dall’amministrazione, non siano oggi più ripetibili non può in alcun modo ricadere sul diritto all’impiego del ricorrente, perché l’autore di una condotta antigiuridica, come nel caso di specie è stato accertato con sentenza passata in giudicato, non può far ricadere le conseguenze negative sulla parte lesa dalla condotta medesima. D’altronde, la giurisprudenza, ampiamente richiamata dall’amministrazione resistente, ammette sì la possibilità che il procedimento rinnovato si concluda con un provvedimento di contenuto analogo a quello del provvedimento originario annullato, ma solo se in sede di rinnovazione il procedimento stesso venga emendato dagli originari vizi di legittimità. Così non è stato, perché il Comune di Torrita di Siena non ha ripreso il procedimento adottando un nuovo avviso di convocazione dell’interessato alla visita collegiale, con la specifica indicazione che questa era stata disposta ai fini della sua dispensa dal servizio e che egli avrebbe potuto essere accompagnato da un medico di fiducia. Cui avrebbe dovuto seguire un nuovo accertamento tecnico sanitario e l’assegnazione all’interessato di un termine per presentare le proprie osservazioni e chiedere di essere sentito personalmente. Il provvedimento sopravvenuto, quindi, si pone in palese contrasto con l'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire, consistente nella rinnovazione del procedimento e formazione di una nuova istruttoria nel rispetto delle garanzie procedimentali previste dagli art. 129 e 130 t.u. imp. civ. St. (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3) . Per cui, l’atto è nullo ai sensi dell’art. 21 septies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall'art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15. 4. Quanto alle misure per assicurare l’ottemperanza alla decisione di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, il ricorrente, premesso di aver ormai maturato l’età massima per il trattenimento in servizio e che quindi non è più possibile la sua riassunzione, chiede che la ricostruzione della carriera avvenga mediante il riconoscimento di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge. Secondo la difesa dell’amministrazione comunale, la pretesa avendo natura risarcitoria verrebbe a costituire una domanda nuova ed ulteriore rispetto alla domanda che ha formato oggetto del giudizio di merito. Pertanto, la domanda sarebbe inammissibile in sede di giudizio di ottemperanza. L’eccezione, in quanto infondata giuridicamente, va respinta. L’obbligo della ricostruzione , sia pur economica, della carriera non ha, infatti, natura risarcitoria ma discende in via immediata dall’effetto ripristinatorio della situazione giuridica antecedente al provvedimento estintivo del rapporto d’impiego annullato dalla decisione giurisdizionale passata in giudicato. Effetto che, come è pacifico in giurisprudenza “comporta la cancellazione delle modificazioni della realtà -giuridica e di fatto -, intervenute per effetto dell’atto annullato, e rientra a pieno titolo nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. a seguito della pronuncia di annullamento” (Consiglio di Stato, sez. VI ,16 ottobre 2007 n. 5409). L’amministrazione, pertanto, in esecuzione della decisione in epigrafe, è obbligata, come preteso dal ricorrente, a procedere alla liquidazione “di tutte le sue spettanze contributive e retributive, a partire dalla data della dispensa dal servizio fino a quella della maturazione dell’età pensionabile, nonché delle sue maggiori spettanze agli effetti dell’indennità di fine rapporto e del trattamento di quiescenza; il tutto con interessi e rivalutazione monetaria come per legge.” Quanto ai criteri di liquidazione, si rinvia alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha già avuto modo di affermare come “al dipendente, la cui decadenza dall'impiego è stata annullata con sentenza del giudice amministrativo, spettano, oltre all'eventuale ricostruzione della carriera e/o della progressione economica, anche gli emolumenti non erogati nel periodo in cui non ha prestato attività lavorativa maggiorati degli interessi e della rivalutazione monetaria (calcolati separatamente sull'importo nominale del credito, mentre sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi legali né la rivalutazione ulteriore), previa detrazione dei compensi percepiti dalla dipendente stessa nel medesimo periodo per effetto di comprovate attività lavorative a qualunque titolo espletate.” (Consiglio Stato , sez. V, 17 luglio 2008 , n. 3568) Ed in tema di crediti accessori che “ la rivalutazione monetaria va separatamente conteggiata sull'originario importo nominale del credito rispetto agli interessi legali maturati per il ritardo nella restituzione delle somme, stante la diversa funzione che detti corrispettivi accessori sono chiamati ad assolvere, nel primo, caso risarcitoria del danno da svalutazione; nel secondo, compensativa della perdita subita da chi riceve tardivamente una somma di denaro fruttifera per definizione. Sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali in base ad una progressiva e frazionata valutazione del danno da svalutazione nel periodo afferente al ritardato pagamento. A partire dalla data del 1° gennaio 1995, ai sensi dell'art. 22 comma 36, l. 23 dicembre 1994 n. 724, recante disposizioni sul cumulo fra credito per interessi e rivalutazione monetaria, l'importo dovuto per interessi va portato in detrazione della somma spettante a ristoro del danno sofferto per svalutazione monetaria.” (Consiglio Stato , sez. VI, 29 luglio 2008 , n. 3785). 5. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, assegnare all’amministrazione comunale di Torrita di Siena il termine di sessanta giorni per eseguire la decisione di questa Sezione 14 novembre 2006, n. 6678, nei termini sopraindicati, e, per nel caso in cui questa non provveda, nominare fin d’ora un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Siena, o di un funzionario di Prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi entro i successivi sessanta giorni. Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000 (duemila), è posto a carico dell’Amministrazione resistente. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità in cui questa non adempi, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva. Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 5.000 (cinquemila), oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta, determinato in € 2.000 (duemila). Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori: Cesare Lamberti - Presidente Aldo Fera - Consigliere estensore Aniello Cerreto - Consigliere Nicola Russo - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..................18/02/09.................... (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)