REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 4388 del 2004, proposto dalla dr. Carmela Chiarelli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Morrone, domiciliato presso l’avv. Corrado Morrone in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 282 ; CONTRO L’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36; la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 7 di Catanzaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ezio Marincola, domiciliato presso l’avv. Enrico Falcolini in Roma, via Pentimalli n. 36; L’A.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del direttore generale p.t., non costituito in giudizio; la Gestione stralcio dell’ex U.S.L. n. 5 di Crotone, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del TAR Calabria, sede di Catanzaro, 5 maggio 2003, n. 1389; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008 il Consigliere Aldo Fera; Udito per la parte appellante l’avv. Morrone, come indicato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il TAR Calabria ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla dr. Carmela Chiarelli, per l’annullamento di due deliberazioni adottate dal Comitato di gestione dell’U.S.L. n. 15 di Mesoraca ( n. 630 del 26 gennaio 1988 e n. 445 del 29 giugno 1988), di inquadramento in ruolo quale psicologa soprannumeraria e di attribuzione del trattamento economico, nella parte in cui non viene considerata l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, e dell’atto, non meglio individuato, con il quale l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, nel definire la retribuzione individuale della ricorrente, in applicazione del C.C.N.L. del 1995, non ha computato l’anzianità di cui si è detto. Secondo il primo giudice, il ricorso, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, data limite per l’incardinazione davanti al giudice amministrativo delle controversie in materia di lavoro attinenti al periodo anteriore al 30 giugno 1998 ( art. 45, comma 17, d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80, ora confluito nell’art. 69, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), è stato depositato presso la segreteria il 14 ottobre 2000. L’appellante, nel contestare il contenuto della sentenza, sostiene : 1. che l’eccezione di decadenza dell’azione non poteva essere sollevata d’ufficio ma solo dalla controparte, ex art. 2969 cod.civ.; 2. che, comunque, l’eccezione non può essere sollevata per la prima volta in grado d’appello, ex art. 345 c.p.c.; 3. la norma non può che essere interpretata nel senso della sufficienza, ai fini dell’incardinazione della controversia, della notificazione del ricorso alla controparte, in quanto, in caso contrario la norma violerebbe i principi costituzionali che regolano la materia; 4. che, passando al merito della controversia, il ricorso è da ritenersi tempestivo, in quanto non risulta agli atti che la ricorrente avesse avuto conoscenza dei provvedimenti impugnati; 5. che l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348. Conclude quindi chiedendo, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso di primo grado. E’ costituita in giudizio l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, subentrata ex legge regionale n. 8/2003 alla Gestione liquidatoria, che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell'appello. DIRITTO 1. Secondo il primo giudice, il ricorso proposto dalla dott.sa Chiarelli, per l’annullamento di atti amministrativi adottati dall’U.S.L. n. 15 di Mesoraca e dall’A.S.L. n. 7 di Catanzaro tra il 1988 ed il 1995 in materia di riconoscimento dell’anzianità pregressa, è inammissibile per difetto di giurisdizione amministrativa in quanto, ancorché notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è stato depositato presso la segreteria del T.A.R. il 14 ottobre 2000. La tesi si fonda sull’art. 69, comma 7, D.lg. 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale “sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'articolo 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.” Come giustamente osservato dall’appellante, l’affermazione è il frutto di una impostazione errata. 2. In primo luogo, va chiarito che la scadenza del 15 settembre 2000 non pone affatto un problema di giurisdizione, in quanto si tratta di un termine di decadenza sostanziale per la proponibilità davanti al giudice amministrativo di domande giudiziali riguardanti controversie pacificamente rientranti nella giurisdizione di quest’ultimo perché relative a questioni attinenti al rapporto di lavoro anteriori al 30 giugno 1998. Data quest’ultima, che rappresenta l’effettivo momento di passaggio della giurisdizione dall’uno all’altro giudice. La questione è assolutamente pacifica ed in tal senso si sono pronunciati sia la Corte Costituzionale (26 maggio 2005 , n. 213), sia la Corte di Cassazione ( sez. un., 15 gennaio 2007 , n. 616), sia questo Consiglio di Stato, che, in particolare, ha precisato come la norma “ha stabilito il termine del 15 settembre 2000 non al fine di delimitare il rapporto tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria bensì allo scopo di fissare un limite interno alla giurisdizione amministrativa nell'ottica della previsione di una decadenza sostanziale dall'azione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 27 giugno 2005 , n. 3394). 3. Assodato, quindi, che il problema riguarda solo la possibile decadenza dell’azione proposta dalla ricorrente, va ricordato che il momento in cui la controversia debba intendersi proposta è questione non del tutto pacifica. Nel senso indicato dalla sentenza appellata vi sono, oltre a numerose pronunce di primo grado, anche due decisioni della quarta sezione del Consiglio Stato, 31 maggio 2007 n. 2796 e 16 luglio 2007 n. 4002, che muovono dall'orientamento tradizionale, secondo i quale “ nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato solo all'esito dell'adempimento dell'onere del deposito, non essendo sufficiente il completamento entro detto termine della sola procedura di notifica”. L’assunto riecheggia una ben nota teoria, formatasi intorno alla metà del secolo scorso, secondo la quale “ nel processo amministrativo, a differenza che nel processo civile, il rapporto processuale è retto dallo schema della vocatio iudicis e non da quello della vocatio in ius”. Da ciò ne dovrebbe derivare l’inapplicabilità, al giudizio amministrativo, dell’art. 39 c.p.c., il cui ultimo comma, fa decorrere la litispendenza “ dalla notificazione della citazione”. L’assunto, però, è smentito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa decisamente schierata nel senso che “ al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali per l'individuazione della giurisdizione in materia di controversie attinenti al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, deve farsi riferimento alla data di notifica dell'atto introduttivo di giudizio (e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso), in quanto il richiamo contenuto nell'art. 45 comma 17 seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell'art. 69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.” (Consiglio Stato , sez. VI, 08 agosto 2008 , n. 3909; sez. V, 21 giugno 2007, n. 3390, sez. VI, 20 febbraio 2007, n. 911, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1712, sez. VI, 27 giugno 2005, n. 3394 e sez. IV, 14 giugno 2005 , n. 3120). Ed è proprio questo secondo orientamento che è ritenuto “ diritto vivente” dal giudice delle leggi, il quale, a sua volta, ha avuto modo di precisare come “ nei giudizi "a quibus" è infatti palesemente irrilevante la previsione di un termine di decadenza, fissato nel 15 settembre 2000, per la proposizione di controversie introdotte con ricorsi notificati anteriormente a detto termine, pur se depositati in data ad esso successiva, giacché, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi "proposta" e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “ (Corte Costituzionale, 26 maggio 2005 , n. 213). Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logico-giuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. “da ricorso” la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alle stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”. Ora, se l’azione “deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito” (Cassazione civile , sez. I, 29 settembre 2006 , n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della “ vocatio in ius”, l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della “vocatio iudicis” debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso. Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato ( art. 21, comma 2 , legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo ( artt. 165. 166 e 168 c.p.c.). Se a ciò si aggiunga che anche il processo civile conosce procedimenti costruiti sul modello della “vocatio iudicis”, quale quello di ingiunzione, nei quali la pendenza della lite è sempre determinata dalla notificazione del ricorso alla controparte (art. 643 comma 3 c.p.c), ed il fatto che, nel processo amministrativo, la qualità di parte si acquista indubbiamente al momento della notificazione del ricorso, tanto è vero che, ove il ricorrente non provveda al deposito del ricorso, può farlo autonomamente il legittimato passivo, non foss’altro che per chiedere al giudice di dichiararlo inammissibile, si può agevolmente concludere nel senso che, come precisato dalla Corte Costituzionale “, per principio generale del processo, ribadito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo, la controversia deve ritenersi "proposta" e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamente al fine della sua procedibilità. “ D’altro canto, in una questione attinente ad altra fattispecie ma che può rilevare sotto il profilo dell’individuazione del momento in cui debba intendersi proposto il ricorso, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (31 maggio 2002 , n. 5), pur confermando l’indirizzo con cui, in passato, aveva “precisato la differenza tra il momento della notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo e quello del deposito del medesimo, sottolineando come il primo manifesti esclusivamente la volontà di agire in giudizio, e come il secondo, invece, realizzi concretamente la presa di contatto tra il ricorrente e l'organo giurisdizionale e generi, così, la costituzione del rapporto processuale (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 1980 n. 35)” , conclude, sia pur per altra via, affermando che il termine per il deposito del ricorso rientra tra quelli “ processuali”, dando così una lettura dell’espressione “ proposizione del ricorso” contenuta nella norma contenuta nell’art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, aggiunto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel senso dello specifico riferimento al solo ricorso notificato. Pertanto, il ricorso de quo, essendo stato notificato alla controparte il 15 settembre 2000, è ammissibile. 4. Il ricorso, però, è infondato nel merito. La ricorrente, infatti, sostiene la illegittimità dei provvedimenti con i quali l’U.S.L. n. 15 di Mesoraca, prima, e l’A.S.L. n. 7 di Catanzaro, poi, hanno determinato il suo trattamento economico, nella parte in cui non viene tenuta in alcuna considerazione l’anzianità maturata nel servizio prestato presso la Comunità montana dell’Alto Crotonese, dove la stessa aveva prestato servizio “in qualità di psicologa con funzioni psicoterapeutiche”, ai sensi della legge 1 giugno 1977, n. 285. Secondo la ricorrente l’anzianità pregressa andava riconosciuta, ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, e dell’art. 54, comma 13, del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348. Le norme citate, però, riguardano fattispecie diverse da quella oggetto del giudizio. La prima, infatti, concerne il personale assegnato alle unità sanitarie locali in applicazione delle norme transitorie della legge 23 dicembre 1978, n. 833 , ed il personale proveniente da unità sanitarie locali di altre regioni o da enti equiparati, cui vengono riconosciute “ le anzianità di servizio nel ruolo e nella posizione funzionale, maturate nell'unità sanitaria locale o ente di provenienza”. La seconda, le norme di primo inquadramento economico nei livelli stipendiali a partire dal 1° gennaio 1983 sulla base degli anni di effettivo servizio di ruolo e non di ruolo prestato alle dipendenze delle amministrazioni di provenienza fino al 31 dicembre 1982. Nessuna delle due disposizioni invocate è applicabile alla ricorrente, che, non è stata inquadrata nei ruoli del Servizio sanitario nazionale in virtù della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che ha riordinato le funzioni sanitarie in precedenza attribuite ad enti diversi, e comunque non era in servizio presso le unità sanitarie locali al 31 dicembre 1982, ma è stata inquadrata in soprannumero, in applicazione della legge 16 maggio 1984, n. 138, per la mobilità e sistemazione definitiva del personale a suo tempo assunto ai sensi della legge 1 giugno 1977 n. 285 e risultato idoneo agli esami di cui all'articolo 26 del decreto-legge 30 dicembre 1979, n. 663, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 febbraio 1980, n. 33. Si tratta, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, di una normativa particolare, che “non prevede alcun riconoscimento del periodo di servizio effettivamente prestato prima dell'immissione in ruolo ai sensi della l. 16 maggio 1984 n. 138. “ (Consiglio Stato , sez. IV, 19 aprile 2000 , n. 2346). Il ricorso di primo grado, pertanto, non doveva essere dichiarato inammissibile ma andava respinto. L’appello, pertanto, deve essere respinto, sia pur con diversa motivazione. Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione V, in riforma della sentenza appellata dichiara ammissibile il ricorso di primo grado e lo respinge nel merito. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 12 e successivamente del 17 dicembre 2008, con l’intervento dei signori: Stefano Baccarini - Presidente Cesare Lamberti - Consigliere Aldo Fera - Consigliere estensore Filoreto D’Agostino - Consigliere Claudio Marchitiello - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..................18/02/09.................... (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)