Consiglio di Stato Adunanza della Sezione: Seconda Vista la relazione in data 16 gennaio 2006, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiesto il parere sul ricorso straordinario in oggetto; Viste le controdeduzioni del Comune di Diano S. Pietro; Visti tutti gli atti ed udito il relatore, cons. Armando Pozzi; PREMESSO: Avverso i provvedimenti indicati in oggetto la ricorrente propone i seguenti vizi di illegittimità: 1) Violazione di legge per mancato rispetto degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990. Conseguente violazione dell’art. 97 Costituzione. L’ordinanza impugnata non è stata in alcun modo preceduta da qualsivoglia comunicazione. 2). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990. L’ordinanza per cui è ricorso, è priva di ogni avvertimento in ordine a tempo e modalità attraverso i quali la destinataria dell’atto potrebbe far valere le proprie difese. 3). Violazione di legge per mancato rispetto della legge 241/1990 sotto altro profilo. Vizio di motivazione. Il provvedimento impugnato, riferisce che le determinazioni assunte rappresenterebbero l’esecuzione di una deliberazione adottata dal Consiglio Comunale in data 24.03.2003 ed individuata col numero 9. Tale ultimo atto, mai notificato alla scrivente, non risulta neppure essere stato allegato all’ordinanza impugnata, né tanto meno resa disponibile attraverso l’indicazione dell’ufficio e delle modalità per mezzo delle quali poterlo reperire. 4). Incompetenza. Non è dato comprendere per quale ragione la questione sia stata portata all’attenzione del consiglio comunale. A maggior ragione non può essere ritenuto legittimo l’intervento del Responsabile del servizio patrimonio, eventuali interventi avrebbero dovuto essere posti in essere dalla persona del Sindaco o, a tutto concedere, dagli organi di Polizia Municipale. 5). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, contraddittorietà del comportamento della P.A.. Violazione di legge per mancato rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, così come sanciti dall’art. 97 Costituzione. L’ordinanza evita di fare riferimento alla circostanza che la struttura si trova in loco da più di vent’anni. L’Amministrazione dimentica, nonostante ne sia perfettamente a conoscenza, che il cancello de quo sia stato posizionato per sopperire ad esigenze di pubblica sicurezza. Infatti, nei pressi del vicolo ha sede la discoteca POP 2000,, che, fin dalla sua apertura, ormai risalente a più di vent’anni, ha sempre comportato, nelle serate di esercizio, gravi problemi di sicurezza e garanzia per l’incolumità del patrimonio e della quiete dei singoli cittadini, per i ripetuti episodi di vandalismo e furto. Sintomatico e risolutivo al riguardo appare il contenuto della delibera Consiglio Comunale n. 9/2003, il cui tenore conferma senza alcun dubbio le argomentazioni finora illustrate. CONSIDERATO: E’ fondato il quarto motivo, con cui, seppure concisamente, viene dedotto il vizio di incompetenza del consiglio comunale. Infatti, l’ordinanza del Responsabile del Servizio patrimonio del comune di Diano S. Pietro, anch’essa impugnata, non è il frutto di autonoma determinazione assunta dallo stesso funzionario nell’esercizio delle sue esclusive responsabilità, ma costituisce mera “esecuzione del deliberato in premessa”, cioè della delibera consiliare 24 marzo 2003, n. 9, mai notificata all’interessata e fatta oggetto anch’essa del presente gravame. L’ordinanza in parola non aggiunge nessun apporto determinativo o valutativo alla presupposta delibera costituendone al contrario pedissequa e passiva attuazione: un semplice atto amministrativo e non un provvedimento. La citata deliberazione consiliare appare assunta, dal tenore del suo contenuto complessivo e dei vario interventi registrati in seno alla discussione assembleare, nel’esercizio di poteri tesi alla repressione di abusi edilizi e di rimozione di ostacoli al pubblico passaggio. Si tratta di determinazione che esula dalle competenze consiliari. Il Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, indica all’articolo 42 quali siano le limitate ma essenziali attribuzioni dei consigli. La norma dispone che “ Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo “; esso “ ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali”, elencati dalle lettere da a) ad m) e rappresentati da atti di programmazione, di organizzazione generale, di natura ordinamentale e di indirizzo generale. L’articolo 107, comma 2, dello stesso Testo unico affida ai dirigenti ( o funzionari ad essi equiparati ) i compiti “non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”. Fra le varie attribuzioni della dirigenza comunale elencate esemplificativamente nell’articolo 107, comma 3, tale norma individua espressamente , alla lettera g) quella di adottare “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; “. Ma la stessa regola vale ove in concreto il consiglio comunale avesse inteso esercitare altri tipi di competenze, come ad esempio quelle inerenti la disciplina della circolazione pedonale ovvero la tutela di beni del demanio comunale ( sul punto del tipo di potere che si è voluto esercitare il provvedimento non è perspicuo ). Tutti gli atti di concreta gestione degli interessi rimessi all’ente territoriale sono infatti di esclusiva competenza dei dirigenti o funzionari, cioè dell’apparato burocratico, essendo rimesso all’organo di governo solo il potere determinativo di carattere normativo, generale, programmatorio, pianificatorio, di indirizzo generale. Ciò, in attuazione del generalissimo e fondamentale principio di rigida separazione tra funzioni di governo e funzioni di gestione, contenuto nella legge n. 421 del 1992, nella legge n. 59 del 1997 ed oggi riscritto negli articoli 4 e 14 del d.lgs. n. 165/2001. Tale principio trova diretta correlazione nel principio costituzionale di imparzialità di cui all’art. 97, comma 1, della Costituzione, in base al quale la gestione concreta della cosa pubblica, una volta tracciate le linee generali, programmatiche e di indirizzo generale, deve essere affidata a soggetti che, per collocazione ordinamentale, estrazione concorsuale e competenza professionale, non siano legati, né direttamente, né indirettamente, a fenomeni di rappresentanza politica da cui invece scaturiscono soggetti che per ciò solo sono naturalmente parziali, in quanto espressione di una parte dell’elettorato, cioè del corpo sociale. . Il sistema normativo testè citato ha quindi introdotto nel governo degli enti locali, il fondamentale principio ( peraltro già recepito nella L. 8 giugno 1990, n. 142, anticipatrice, per tale aspetto, dei principi di delega della legge n. 421\1992) della netta separazione tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo), individuando gli atti di competenza dei dirigenti, e riservando agli organi politici la fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l'attività di gestione, senza, peraltro, la necessità di alcuna previa approvazione di apposita disciplina statutaria e regolamentare, stante - come si è ritenuto dalla giurisprudenza ordinaria ed amministrativa - il carattere immediatamente precettivo e non programmatico della normativa in esame ( Cass., sez. II, sent. n. 23622 del 06-11-2006; Cons. St., Sez. V, sent. n. 5047 del 29-08-2006; T.A.R. Campania Napoli, Sez. 7^, 02/11/2005, n. 18229 ). Il ricordato principio di separazione funzionale tra organi di governo ed organi di gestione ha valenza generale – in ossequio all’altro correlato principi di autonomia e responsabilità esclusiva dei dirigenti, di cui agli artt. 15 e sewg. d. lgs. n. 165/2001 - stante il carattere esemplificativo dell’elencazione contenuta nell’art. 107 TUEL e quindi si applica a tutti i provvedimenti di gestione e tutela dei beni di proprietà o Nella specie non appare revocabile in dubbio che il Consiglio comunale abbia inteso sovrapporsi alle competenze esclusive dell’apaprato burocratico, avendo affrontato e risolto un problema contingente, particolare, concreto e non certo di natura programmatoria, generale e di scelta politico-amministrativa. Né a superare tale profilo di illegittimità potrebbe opporsi la circostanza che comunque un’ordinanza di ripristino è stata adottata dal funzionario responsabile del Servizio. Quell’ordinanza, infatti, non è stata assunta nell’esercizio di autonomi poteri di valutazione e determinazione, nell’esercizio di una responsabilità esclusiva, cioè non tollerante ingerenze di chicchessia ( v. art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/2001; art. 107 comma 6 TUEL ); tutt’al contrario essa è la mera esecuzione di una determinazione concreta assunta dall’organo di governo e come tale è anch’essa illegittima. D’altronde, la fondatezza della censura di incompetenza traspare anche dal fatto che sul punto la difesa comunale glissa, qualificando la censura come “ tesi puramente soggettiva e non supportata da alcuna base logico-giuridica”. Si tratta di una difesa apodittica ed immotivata, che non oppone logici e validi argomenti alle considerazioni testé svolte. Perché violativa, al di là della forma, dell’ordine delle competenze sostanziali rimesse ai dirigenti (o equiparati: v. art. 109, comma 2, TUEL) l’ordinanza impugnata ed il presupposto atto di consiglio comunale vanno pertanto annullati. P.Q.M. la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.