REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 8310 del 2007 proposto dal CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI S.C.A.R.L., costituitosi in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria, n. 2, presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi; contro la S.E.P.S.A. S.P.A.-SOCIETA’ CONCESSIONARIA DI PUBBLICI SERVIZI FERROVIARI E AUTOMOBILISTICI, costituitasi in persona dell’Amministratore delegato e legale prappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Del Vecchio, elettivamente domiciliata in Roma, viale dei Parioli, n. 76, presso l’avv. Alfredo Del Vecchio (studio Liberati e D’Amore); e nei confronti della FLORIDA 2000 S.R.L., costituitasi in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via degli Avignonesi, n. 5; nonché nei confronti della COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO TRIENNALE DI PULIZIA E SANIFICAZIONE e della REGIONE CAMPANIA, non costituitesi in giudizio; per la riforma della sentenza n. 4738 del 21 febbraio e 21 marzo 2007/4 maggio 2007, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sez. I; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.E.P.S.A. S.p.A. (d’ora innanzi “Sepsa”) e della Florida 2000 S.r.l. (nel prosieguo “Florida”’); Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti; Uditi alla pubblica udienza dell’11 novembre 2008 l’avv. Lentini per la società appellante, l'avv. N. Carbone, per delega dell'avv. Del Vecchio, per la Sepsa e l'avv. Soprano per la Florida; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. – Viene in decisione l’appello interposto dal Consorzio Nazionale Servizi S.c.a.r.l. (di seguito “CNS” o “Consorzio”) avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Campania ha accolto il ricorso incidentale promosso dalla Florida e respinto quello incidentale del CNS e, per l’effetto, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti proposti dal CNS. 2. – Al centro del contendere è la procedura ristretta, bandita dalla Sepsa ai sensi del D.Lgs. n. 158/1995, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio triennale di pulizia e sanificazione del materiale rotabile ferroviario e automobilistico, delle stazioni e degli impianti fissi aziendali. 3. – Il CNS, superata la fase di prequalificazione, fu invitato a formulare un’offerta economica e, in esito alle valutazioni della commissione di gara, si collocò in seconda posizione nella graduatoria finale, dopo la Florida. Il contratto tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria fu poi stipulato il 30 gennaio 2006. Il CNS contestò l’aggiudicazione, provvisoria e definitiva, della gara alla Florida, proponendo impugnativa avanti al T.a.r. della Campania. Il Consorzio dedusse contro gli atti gravati quattro censure inerenti vari profili di pretesa illegittimità della procedura; sostenne, in particolare, che la commissione di gara, nello specificare i criteri attributivi dei punteggi, aveva stravolto il peso e la natura degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica stabiliti dal bando, in relazione all’elemento del fatturato per servizi analoghi, al numero del personale addetto ai cantieri ed alle caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche del servizio e, in via subordinata, denunciò la commistione, ritenuta illegittima, tra i criteri soggettivi di qualificazione soggettiva dei concorrenti e i parametri oggettivi di valutazione dell’offerta, con specifico riferimento al fatturato per servizi identici, asseritamente attinente ai criteri di qualificazione e nondimeno considerato anche ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 4. – La Florida propose a sua volta ricorso incidentale contro l’ammissione alla gara del CNS, deducendo, tra l’altro, la mancata presentazione da parte dell’odierno appellante della dichiarazione prevista, a pena di esclusione della procedura, dal combinato disposto dei punti III.2.1.1., lett. u), e III.2.1.4., lett. b), del bando, con conseguente violazione dell’obbligo, posto dalla normativa di gara a carico dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ai sensi della L. n. 422/1909, di indicare, all’atto della richiesta di partecipazione, le imprese consorziate per le quali i consorzi intendessero concorrere, nonché dell'ulteriore obbligo di produrre, per ciascuna di dette imprese, una dichiarazione relativa alle parti del servizio dalle stesse eseguite. 5. – Anche il CNS propose un separato ricorso incidentale condizionato (all’eventuale accoglimento di quello della Florida), gravando la clausola del bando evocata dalla controinteressata e lamentandone l’illegittimità, qualora da intendersi nel senso di estendere anche ai consorzi ex lege n. 422/1909 l’obbligo di rendere la descritta dichiarazione. 6. – Il primo Giudice decise nel senso sopra riferito (v. sub §. 1), avendo ravvisato la fondatezza del ricorso incidentale della Florida. In dettaglio, il T.a.r. ritenne che la previsione contestata fosse legittima e chiaramente applicabile anche ai consorzi di cui alla L. n. 422/1909. Il Tribunale, inoltre, statuì nel senso dell'idoneità del ricorso incidentale accolto a paralizzare sia l’interesse del Consorzio ad ottenere l’aggiudicazione del servizio sia di quello, strumentale, alla rinnovazione della gara. 7. – Avverso la sentenza, dei cui contenuti essenziali si è dato succintamente conto, il CNS ha dedotto in appello le seguenti censure: I) violazione di legge: degli artt. 1362 e ss. c.c. e del principio del favor admissionis in relazione a clausole equivoche del bando di gara; II) violazione dei principi in materia di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.; III) fondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti non esaminati in primo grado. 8. – Si sono costituite, per resistere all’impugnazione, la Florida e la Sepsa, contestando tutto quanto dedotto ex adeverso e concludendo per il rigetto del gravame. 9. – All’udienza dell’11 novembre 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 10. – Si è detto, nella precedente narrativa, che il Tribunale campano ha accolto il ricorso incidentale della Florida in ordine alla mancata esclusione dalla gara del CNS per non avere l’appellante, quale consorzio di cooperative di produzione e lavoro, indicato nei termini precisati dal bando le parti del servizio da eseguirsi da parte di ciascuna delle imprese consorziate concorrenti. Il CNS lamenta l’erroneità di tale approdo esegetico per violazione dei principi che governano l’interpretazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica e, segnatamente, del canone ermeneutico del favor partecipationis in presenza di normative di gara oscure. 11. – Con il primo mezzo di gravame il CNS mira a dimostrare, con argomenti di carattere insieme letterale e teleologico, la non chiara formulazione della clausola III.2.1.4., lett. b), del bando, nella parte in cui essa richiama per relationem il contenuto della precedente clausola III.2.1.1., lett. u). Per comprendere il senso della doglianza occorre riportare testualmente il tenore di quest’ultima previsione: “Alla domanda di partecipazione dovrà essere allegata, a pena di esclusione: Dichiarazione del legale rappresentante … attestante: … u) (eventuale in caso di riunione temporanea di impresa): le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna Impresa raggruppata e l’impegno a conferire, prima della presentazione dell’offerta, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprimerà l’offerta in nome e per conto proprio e della/e mandante/i;”. Orbene, nonostante il successivo punto III.2.1.4.), lett. b), rechi l’esplicito richiamo all’osservanza, anche per i consorzi di cui alla L. n. 422/1909, dell’obbligo di rendere la dichiarazione di cui alla suddetta lett. u) del bando, il CNS dubita della legittimità di detto rinvio e patrocina la sua tesi valorizzando a fini esegetici la parziale incompatibilità della previsione con la fisionomia e la natura giuridica dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro. Denuncia in particolare l'appellante l'impossibilità di applicare ai suddetti consorzi l’obbligo di impegnarsi a conferire il mandato collettivo speciale con rappresentanza, trattandosi di norma esclusivamente riferibile alla diversa figura soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese; tale obiezione sorregge l’argomento della radicale erroneità in parte qua della normativa di gara o, comunque, stante la necessità di un suo non facile adattamento al caso dei consorzi di cui alla L. n. 422/1909, dell’equivoca formulazione della relatio. Secondo il CNS, l'oscurità della normativa e il dubbio circa il reale significato della prescrizione avrebbero dovuto condurre il primo Giudice a respingere il ricorso incidentale della Florida, in accordo al criterio esegetico del favor partecipationis, posto a tutela dell’incolpevole tutela dell’affidamento dei concorrenti. Di qui la conclusione dell’illegittimità del bando di gara per aver rinviato ad una clausola parzialmente inapplicabile ai consorzi di cooperative, in violazione dell’obbligo di clare loqui. Il CNS nega, infine, che le dichiarazioni di cui al citato punto III.2.1.4., lett. b), fossero abbinate ad un’espressa clausola di esclusione. 12. – Il motivo è infondato. 12.1. - Occorre prendere le mosse dall’ultimo argomento speso dal CNS, relativamente alla pretesa assenza di una misura espulsiva a fronte della omessa dichiarazione, della quale si controverte. L’assunto è testualmente smentito dal tenore del bando di gara. Al punto III.2.1.1. si stabiliva esplicitamente che, alla domanda di partecipazione, dovesse essere allegata a pena di esclusione una dichiarazione del legale rappresentante, attestante, tra l’altro, nel caso dei RTI, anche le parti del servizio eseguite da ciascuna impresa raggruppata. Il contenuto della domanda di partecipazione e delle relative dichiarazioni allegate, per i consorzi tra società cooperative, era indicato nel successivo punto III.2.1.4., lett. b), attraverso il rinvio - parziale, ma includente la dichiarazione richiesta ai RTI – a quanto prescritto in via generale dal predetto punto III.2.1.1.. La tesi sostenuta dal CNS poggia sulla circostanza che il ridetto punto III.2.1.4., lett. b), non riproduce la clausola espulsiva. L’argomentare non ha pregio: in disparte la considerazione che il richiamo delle norme valevoli per tutti i concorrenti implica logicamente anche il rinvio alle sanzioni endoprocedimentali a tutela del rispetto degli obblighi dichiarativi, è peraltro dirimente osservare che l’effetto concreto dell’interpretazione suggerita dall’appellante sarebbe stato, portando l’assunto in esame alle sue estreme conseguenze applicative, la radicale impossibilità, per la stazione appaltante, di espellere dalla procedura i concorrenti ipoteticamente inottemperanti all’obbligo di dichiarare il possesso di molteplici requisiti di partecipazione, laddove costituiti in consorzio (o RTI o GEIE). Siffatti risvolti applicativi platealmente collidono con le norme di settore, con il canone della parità di trattamento tra i partecipanti a procedure di evidenza pubblica e con le regole del buon andamento amministrativo ed è dunque superfluo soffermarsi ulteriormente a dimostrare la patente infondatezza dell'argomento difensivo. 12.2. – Nemmeno sussiste la denunciata oscurità del bando di gara. Ed invero, attesa l’indiscutibile evidenza “formale” del richiamo da parte del successivo punto III.2.1.4., lett. b) al contenuto della lett. u) del punto III.2.1.1., non si ravvisa la pretesa difficoltà di adattare ai consorzi di cooperative le relative prescrizioni della normativa di gara. Invero, ancorché la ridetta lett. u), riferita direttamente ai RTI, recasse un contenuto misto, nondimeno essa non offriva adito a perplessità di sorta, di guisa che lo sforzo ermeneutico richiesto ai partecipanti ai fini della sua corretta applicazione risultava estremamente contenuto e non tale da rendere opaco il senso precettivo della disposizione. Innanzitutto, milita contro l'accoglimento del motivo di appello la netta distinzione esistente tra gli atti linguistici di tipo performativo (quale è un impegno, ossia un atto dal contenuto negoziale o prenegoziale) e quelli di natura meramente locutoria (come una dichiarazione di scienza), giacché il punto III.2.1.4., lett. b), richiama espressamente soltanto le dichiarazioni (e non anche l'impegno) prescritte nelle precedenti parti della normativa di gara. In aggiunta al dirimente rilievo di carattere linguistico, il Collegio osserva che l’obbligo di esternare, prima della presentazione dell’offerta, l’impegno a conferire un mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo si presentava funzionalmente autonomo e logicamente scindibile dall’altro, contestualmente indicato nella lett. u), di attestare le parti del servizio eseguite da ciascuna impresa raggruppata o consorziata. Sebbene l’impegno fosse obiettivamente inconciliabile con la connaturata stabilità soggettiva dei consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, non altrettanto è a dirsi per l’altra dichiarazione, giustificata, per entrambe le figure associative di imprese prese in specifica considerazione, dalla evidente finalità di consentire alla stazione appaltante di venire a conoscenza e, se necessario, di verificare il possesso, da parte dei singoli esecutori indicati nominatim dai RTI e dai consorzi, dei requisiti, generali e speciali, di partecipazione. Vale qui rilevare, del resto, la piena legittimità di una clausola siffatta posto che l'obbligo, stabilito per i RTI, di individuare preventivamente le parti del servizio svolte dalle singole imprese associate, è giuridicamente compatibile anche con la struttura soggettivamente composita dei consorzi e, quindi, la stazione appaltante ben poteva inserire nella normativa di gara la previsione contestata. Che, d'altronde, quella anzidetta fosse l’unica possibile interpretazione del bando è comprovato anche dalla percezione avutane dallo stesso CNS il quale, nella domanda di partecipazione, ha dichiarato che “in caso di aggiudicazione dell’appalto … provvederà ad affidare l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto alle seguenti proprie associate: …”, omettendo tuttavia di integrare l'indicazione nominativa delle consorziate esecutrici con la specificazione delle parti del servizio da esse rispettivamente eseguite, nell'eventualità di un'aggiudicazione. L’incompletezza della dichiarazione, attinendo ad un profilo “sostanziale” (ossia ad un aspetto volontaristico), nemmeno poteva essere rettificata ex post attraverso un subprocedimento di regolarizzazione. Né, infine, ha pregio obiettare che il CNS ha barrato, nel modulo “fac-simile” concretamente utilizzato per la stesura della domanda di partecipazione, la lett. b), corrispondente alla lett. u) del bando e che esso ha invece utilizzato, con alcuni adattamenti la lett. c), riproducente la lett. v) dello stesso bando relativa ai consorzi ordinari. Questo argomento “topografico” non solo è contraddetto, ad avviso del Collegio, dalla stessa apparenza formale della domanda di partecipazione del CNS (dal momento che risultano barrati entrambi gli spazi corrispondenti alle lett. b) e c) del modulo, tra i quali è stata inserita la dizione, manoscritta, “vedere dichiarazione 'scopo statutario e natura giuridica di CNS-Consorzio nazionale servizi' allegata”), ma soprattutto è falsificato dalla circostanza che anche la citata lett. v) imponeva ai consorzi partecipanti alla gara, in termini sostanzialmente identici a quanto disposto dalla lett. u), l’obbligo di indicare le “consorziate alle quali il consorzio intende affidare le varie parti del servizio”. Nonostante il chiaro tenore anche di tale ulteriore previsione (ossia della lett. c) del fac-simile riproduttiva della lett. v) del bando), il Consorzio appellante ha comunque reso una dichiarazione incompleta, omettendo di indicare le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole consorziate (come puntualmente richiesto sia dalla lett. b) sia dalla lett. c) del modulo in discorso). Non si è trattato, quindi, di un lapsus cognitivo, siccome dedotto, ma di una vera e propria incompletezza, meritevole di sanzione espulsiva. 13. – Con il secondo motivo il CNS contesta la sentenza nel punto in cui il T.a.r. ha attribuito all’accoglimento del ricorso incidentale della Florida l’effetto di estinguere, oltre l’interesse principale del Consorzio all’aggiudicazione, anche quello strumentale alla rinnovazione della gara. Lamenta al riguardo l’appellante l’erroneità della statuizione dal momento che la virtuale esclusione non avrebbe comunque privato il CNS della legittimazione e dell’interesse a far valere le doglianze dirette a censurare la stessa procedura seguita. 14. – Di tale secondo mezzo di gravame non è condivisibile la presupposta ricostruzione dell’iter decisorio asseritamente percorso dal primo Giudice. Ed invero, il T.a.r. non ha affatto affermato – come erroneamente sostenuto dal CNS - che i concorrenti esclusi nella fase di prequalificazione non conservino alcun interesse ad impugnare gli atti di gara, qualora le loro lagnanze si dirigano, non contro il concreto svolgimento della procedura, ma, più in generale, contro la disciplina e, ancor prima, avverso la stessa indizione della gara. E' utile infatti riportare l’esatto passaggio in cui il T.a.r. ha affrontato la specifica questione: “3.1. … Non giova invocare un interesse strumentale al rinnovo della gara, in relazione alla dedotta illegittimità della clausola del bando che, consentendo la valutazione ai fini del punteggio del fatturato per servizi analoghi nel triennio precedente (criterio soggettivo di qualificazione), opererebbe una illegittima commistione tra requisiti di capacità tecnica e parametri oggettivi di valutazione del progetto tecnico. Si tratta, difatti, di una contestazione che, al pari di tutte le altre concernenti il quomodo della gara, è riservata a coloro che alla gara abbiano legittimamente partecipato, restando preclusa alle imprese che, pur operando nel settore, sono restate o divenute estranee alla procedura e che perciò dalle sue regole non ricevono pregiudizio alcuno diretto e immediato (cfr. C.d.S., Ad. Plen., 29 marzo 2003, n. 1, secondo cui è la partecipazione alla gara che, nell'evidenziare l'interesse concreto all'impugnazione, rende il soggetto un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando). Da ciò la portata integralmente paralizzante del ricorso incidentale della Florida 2000, il cui accoglimento determinerebbe la improcedibilità dell’intero gravame principale.”. Dallo stralcio motivazionale testé riferito emerge con chiarezza che il Tribunale ha unicamente statuito che la dedotta illegittimità di un criterio di valutazione dell’offerta, per asserita contaminazione con un analogo requisito soggettivo di partecipazione, non era sufficiente a giustificare la sopravvivenza, dopo la virtuale esclusione dalla procedura, di un interesse strumentale del CNS alla rinnovazione della gara. In disparte la doverosa precisazione, il Collegio ritiene di fare proprie, nel merito, le considerazioni del T.a.r.. Ed invero, fatta eccezione per la peculiare ipotesi in cui soltanto due imprese abbiano partecipato ad una procedura di evidenza pubblica (caso che non ricorre nella fattispecie), va osservato che i soggetti rimasti estranei alla procedura perché esclusi, anche in via postuma, dopo l’ammissione, rimangono titolari di un interesse strumentale all’impugnativa degli atti della gara successivi alla loro estromissione soltanto se le doglianze dagli stessi dedotte, qualora miranti alla rinnovazione dell'intera procedura, si orientino contro l’individuazione di requisiti o di oneri di partecipazione oppure di criteri di valutazione delle offerte congegnati in modo da impedire, rispettivamente, la loro partecipazione alla procedura fin dall’inizio o la formulazione di offerta economicamente conveniente su di un piano di parità con gli altri partecipanti. L'impugnativa promossa dal CNS non è tuttavia inquadrabile in alcuna di tali ipotesi, posto che essa si è indirizzata contro le scelte compiute dalla commissione di gara in sede di individuazione e di ponderazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche, relativi all'elemento “servizi specializzati”, di cui al punto IV 2 – n. 4 del bando. Tale attività, però, è stata posta in essere dopo la verifica preselettiva della regolarità delle domande di partecipazione e, quindi, attiene ad una fase del procedimento di gara successiva all'ideale esclusione del CNS (v. il verbale di gara n. 12 del 16 gennaio 2006). Non ricorrendo dunque, nel caso in disamina, il presupposto per riconoscere la sopravvivenza della legittimazione del CNS all’impugnativa delle fasi di gara posteriori alla sua fuoriuscita dalla procedura, il Collegio ritiene di non doversi discostare dai precedenti, anche della Sezione, secondo cui il soggetto che sia stato regolarmente escluso da una procedura concorsuale non mantiene alcun interesse a impugnare l'aggiudicazione in favore di altri, in quanto dall'annullamento dell'aggiudicazione non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio, nemmeno in via strumentale. Per l'aspirante espulso, l'esclusione segna difatti la fine del procedimento di gara e la sua posizione, rispetto al bene della vita su cui verte la procedura, non assume altra configurazione che quella di un interesse di mero fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica (in tal senso, Cons. St., sez. V, 29 marzo 2006, n. 1589). 15. – La conferma della fondatezza del ricorso incidentale promosso in prime cure dalla Florida rende superfluo l’esame, anche in appello, delle doglianze di merito non esaminate dal T.a.r. della Campania. 16. – In conclusione, la sentenza impugnata è immune dai vizi denunciati e merita integrale conferma, mercé il rigetto dell’appello contro di essa interposto. 17. – Il regolamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello. Condanna l'appellante alla rifusione, in favore di ciascuna controparte costituita, delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate in euro 2.000 (duemila), per complessivi euro 4.000 (quattromila). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’11 novembre 2008, con l'intervento dei magistrati: Domenico La Medica - Presidente Filoreto D’Agostino - Consigliere Aniello Cerreto - Consigliere Vito Poli - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.............16/02/2009................ (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)