REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 4396 del 2008, proposto dalla AGRIARTE S.a.s. di Carichino Cristina & C., rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso il cav. Luigi Gardin; CONTRO il Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio; i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, rappresentati e difesi dall’avv. Pantaleo E. Bacile, con domicilio eletto in Roma, P.za Sallustio, 9 presso l’avv. Bartolo Spallina; nonché contro Elisabetta Carichino, non costituita; per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 28/12/2007 n. 5811; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore all’udienza del 21 novembre 2008 il Consigliere Aldo Fera; Uditi per le parti l’avv. Caggiula e l’avv. Nardelli per delega di Bacile, come indicato nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. Agriarte s.a.s. ha partecipato all'aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all'asta dal Comune di Gallipoli e, all'esito delle relative operazioni, si è collocata al secondo posto in graduatoria, dopo i sig.ri Quintana risultati i migliori offerenti. Con la decisione di cui all’epigrafe, in riforma della sentenza del Tar Puglia – Lecce - n. 2484/2007, questa sezione ha accolto il ricorso principale proposto da Agriarte s.a.s. ed ha dichiarato inammissibili il ricorso incidentale proposto dagli aggiudicatari e i ricorsi incidentali condizionati. La decisione ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale si sosteneva “che l'offerta degli aggiudicatari andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.” Contro la decisione in questione i sig.ri Quintana hanno proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sostenendo che questo Consiglio di Stato aveva “ ampliato la portata di cui all’art. 37 RD 1054/1924 stabilendo l’inefficacia del ricorso incidentale in termini più ampi rispetto al dettato normativo esorbitando così dalla propria giurisdizione e finendo per sovrapporsi alla figura del legislatore”. 2. Oggetto del ricorso è la domanda proposta da Agriarte s.a.s. con cui, ai sensi dell’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/00, chiede che venga comunque ordinato all’amministrazione di prestare ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, procedendo all’aggiudicazione in suo favore. La ricorrente, premesso di aver notificato all’Amministrazione resistente, in data 19 marzo 2008, un atto di significazione e diffida, afferma che non è stata adottata dall’Amministrazione medesima alcuna concreta misura per conformare l’azione amministrativa al vincolo derivante dalla decisione d’appello. Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’Amministrazione resistente. Sono costituiti in giudizio i sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana, che controbattono le tesi avversarie, eccependo in particolare l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza, per le seguenti ragioni: perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato; perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa; perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza. Concludono, infine, per il rigetto del ricorso. DIRITTO 1. La società ricorrente, Agriarte s.a.s., chiede l’esecuzione della decisone specificata in rubrica, sulla quale pende ricorso davanti alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione proposto dalla parte controinteressata, sigg. Sandro, Antonella e Cosimo Quintana. La decisione in parola, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto il ricorso di Agriarte, seconda classificata, ed ha quindi annullato gli atti relativi all'aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all'asta dal Comune di Gallipoli, con l’assorbente motivazione che “che l'offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.” L’azione qui proposta da Agriarte richiama l’art. 33 della legge n, 1034/71 come riformato dall’art. 10 della legge n. 205/2000. 2. Pregiudizialmente vanno esaminate le eccezioni dei sigg. Quintana, i quali sostengono che il ricorso per l’esecuzione della decisione di questa Sezione sarebbe inammissibile per una serie gradata di ragioni: perché sulla decisione in questione, contro la quale è stato proposto ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si è formato il giudicato; perché l’annullamento degli atti di gara è immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa; perché il giudice amministrativo non può stabilire il vincitore della gara, neppure in sede di giudizio di ottemperanza. Nessuna di queste eccezioni, che possono essere esaminate in modo unitario, può essere condivisa. L’assunto, infatti, si ispira alla giurisprudenza antecedente alle modifiche apportate al processo amministrativo dalla l. 21 luglio 2000 n. 205. Come già posto in luce dalla giurisprudenza della sezione, la nuova disciplina legislativa “nell'estendere all'esecuzione delle misure cautelari (art. 1) "i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all'art. 27, primo comma, numero 4) del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato", e nell'accordare analoghi poteri, per l'esecuzione delle sentenze di primo grado, non sospese dal Consiglio di Stato, in capo ai tribunali amministrativi regionali (art. 10) ha, da un lato, conferito concretezza alla nozione di esecutività delle pronunce giurisdizionali del giudice amministrativo (anche indipendentemente dal passaggio in giudicato), e ha, dall'altro, mutato la connotazione originaria della giurisdizione speciale di merito, attribuita al Consiglio di Stato dall'art. 27 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, accostando, all'obbligo dell'Amministrazione di conformarsi al giudicato quello, più generale, di dare esecuzione alle pronunce giurisdizionali dal giudice amministrativo e, in funzione di ciò, accentuando la natura "esecutiva" del processo ex art. 27, comma 1, n. 4 del testo unico delle legge sul Consiglio di Stato, che, resa esplicita nelle disposizioni contenute nell'art. 21, commi 14 e 15, del testo innovato dell'art. 21 l. n. 1034 del 1971 e nell'art. 33, comma 4 della stessa legge, non può non riconoscersi anche nel caso di decisione d'appello, nel senso che poteri analoghi spettano al giudice amministrativo anche ove si tratti di dare esecuzione alla sentenza di appello, senza che sia necessario (per promuoverne l'esercizio dei poteri ex art. 27 t.u. del 1924) che siano decorsi i termini per la proposizione del giudizio per cassazione; pertanto, in assenza di una espressa previsione in tal senso, e in vigenza di un generale rinvio alle norme del codice di procedura civile, deve farsi applicazione della regola fissata dall'art. 373 c.p.c., che, al comma 1, espressamente esclude che il ricorso per cassazione sospenda l'esecuzione della sentenza, attribuendo, eventualmente, allo stesso giudice che l'ha pronunciata, la possibilità di disporre, con ordinanza non impugnabile, "che l'esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione". (Consiglio Stato , sez. V, 19 maggio 2007 , n. 2463). Ne consegue, in primo luogo, che le decisioni del Consiglio di Stato, anche qualora siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, sono certamente esecutive e - come si desume indirettamente anche dall'art. 33 comma 4, l. Tar - per l'esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi dell'art. 27 n. 4, r.d. n. 1054 del 1924. In secondo luogo, che l’esecuzione della sentenza d’appello, ancorché disposta in via anticipatoria rispetto all’esito del ricorso davanti alla Corte di Cassazione, non si limita al solo effetto caducatorio ma si estende anche al conseguente effetto conformativo sull'ulteriore attività dell'amministrazione in sede di riesercizio del potere, poiché, in caso contrario non si comprenderebbe affatto la statuizione che attribuisce al giudice amministrativo il potere di esercitare in tale circostanza “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all'articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni”. In terzo luogo, che, proprio il richiamo a quest’ultima norma fa sì che “il giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera « esecuzione », ma « attuazione » in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva.” (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008 , n. 796). 3. Venendo, ora, alla questione introdotta con il ricorso per l’esecuzione, Agriarte sostiene che l’amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione alla decisione, con la quale questa Sezione ha annullato gli atti relativi all'aggiudicazione della porzione di un fondo agricolo messo all'asta dal Comune di Gallipoli, motivata con la considerazione che “che l'offerta degli aggiudicatari( i sigg. Quintana) andava esclusa dalla gara per esser questa stata presentata senza il rispetto delle necessarie misure garantistiche in materia di chiusura.” Ed invero, concluso il giudizio, l’amministrazione soccombente è rimasta inerte anche dopo la notificazione, in data 19 marzo 2008, di un apposito atto di significazione e diffida. Non v’è dubbio che, in esecuzione della decisione 28 dicembre 2007, n. 5811, l’amministrazione avrebbe dovuto rinnovare le operazioni di gara, riprendendo il procedimento dal momento in cui l’offerta presentata dai sigg. Quintana era stata illegittimamente ammessa e concluderlo, senza più considerare tale offerta, con aggiudicazione all’offerente che risulti aver presentato la migliore offerta valida. 4. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, per l’ipotesi del perdurare dell’inerzia dell’Amministrazione resistente, nominare un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Lecce o di un funzionario di prefettura da lui designato, il quale provvederà, in conformità ai criteri medesimi Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2.000,00 (duemila) , è posto a carico dell’Amministrazione resistente. Appare equo compensare tra le parti le spese del giudizio, salvo quelle relative al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 60 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare completa ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità dell’inerzia dell’Amministrazione, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva nei successivi sessanta giorni. Compensa fra le parti le spese del presente giudizio, salvo quelle eventualmente spettanti a titolo di compenso al Commissario ad acta, che determina in € 2.000,00 (duemila) , ed è posto a carico dell’Amministrazione resistente.. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 novembre 2001, con l’intervento dei signori: Cesare Lamberti - Presidente Aldo Fera - Consigliere estensore Aniello Cerreto - Consigliere Nicola Russo - Consigliere Gabriele Carlotti - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..................18/02/09.................... (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)