REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso n.6612 del 2007, proposto da:

Cosepuri soc. Coop. p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Stefano Zunarelli e dall’Avv. Nicolo Adragna ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Lucullo n.3; contro Azienda U.S.L. di Bologna in persona de legale rappresentante p.t. n.c.; nei confronti di Consorzio Imola Group, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Achille Buonafede, Luigi Albisinni e Angela Labanca ed elettivamente domiciliata nello studio dei secondi in Roma, via Zanardelli n.20; Cooperativa Sociale Dolce scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Rossi e Pietro Sciubba e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via R.G. Lante n.76; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per L’Emilia- Romagna, Sede di Bologna, I Sez. n.342 del 2007.; Visto l’appello con i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione del Consorzio Imola Group; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del 17 ottobre 2008 il consigliere Roberto Capuzzi ed uditi per le parti gli avvocati Ad ragna e La banca, come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La cooperativa appellante espone quanto segue. Nel settembre del 2005 l’Azienda USL di Bologna con determina n.360 aveva indetto una licitazione privata per la assegnazione del servizio di trasporto disabili per la AUSL di Bologna da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più bassa ai sensi dell’art. 23, lett. a) del d.lgs. n.157/1995. Il capitolato speciale e la lettera di invito sancivano ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale: a)il possesso delle autorizzazioni all’esercizio di noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura, area delimitata dalla Provincia di Bologna; b)il possesso dell’abilitazione all’esercizio del servizio di trasporto su strada rilasciata ai sensi del DM 20.12.1991 n.448. Il capitolato speciale prevedeva di utilizzare conducenti provvisti di idonea patente e del relativo certificato di abilitazione professionale. In pendenza della suindicata procedura di gara la soc. Coop. Dolce, appellata nell’odierno giudizio, propose ricorso al TAR Emilia e Romagna contestando la fondatezza della prescrizione che prevedeva l’autorizzazione NCC contenuta nella lettera di invito. Il TAR respinse la domanda incidentale di sospensione. All’esito delle procedure di gara l’AUSL di Bologna scelse di non procedere all’aggiudicazione del servizio di trasporto disabili così come disposto con la gara indetta nel sett. 2005 e decise di pubblicare un nuovo bando di gara per l’affidamento del medesimo servizio oggetto dell’odierno giudizio. Nel passaggio da una procedura all’altra, tuttavia, l’amministrazione appaltante operò alcune significative modifiche della documentazione di gara espungendo tutte le prescrizioni relative al possesso di autorizzazioni per l’esercizio del trasporto di persone su strada ed al possesso delle relative abilitazioni professionali da parte dei conducenti. Il nuovo bando di gara, infatti, non contempla alcuna prescrizione relativa al possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura così come non sussiste qualsiasi riferimento relativo all’utilizzo di conducenti in possesso del certificato di abilitazione professionale per la guida di autovetture destinate al trasporto di terzi, mentre fu solo mantenuta la prescrizione relativa all’abilitazione per l’esercizio dell’attività di trasporto persone su strada di cui al d.lgs. 395/2000 relativa al trasporto di persone a mezzo autobus. Tuttavia con la successiva determina n.131 l’AUSL procedette a rettificare il bando di gara eliminando anche tale onere di presentazione della dichiarazione circa il possesso dell’abilitazione di cui al d.lgs 395/2000. Furono quindi approvati sia la lettera di invito sia il capitolato d’oneri nei quali non fu richiesto ai fini della partecipazione alla procedura, nè il possesso dell’autorizzazione per l’esercizio del noleggio con conducente, nè il possesso dell’abilitazione per l’esercizio dell’attività di trasporto di persone su strada previsto dal d.lgs. n.395/2000. Alla gara partecipò la società appellante allegando, tra l’altro, la certificazione di qualità relativa ai servizi di noleggio con conducente effettuati con autovetture ed ai servizi di trasporto con conducente effettuati con minibus e pulman. Presentarono domanda di partecipazione e relativa offerta il consorzio Imola Group e la Coperativa Società Dolce che, all’esito delle operazioni di gara, risultarono rispettivamente primo e secondo classificato. La appellante presentò ricorso al TAR Emilia Romagna impugnando l’aggiudicazione a favore della controinteressata società Consorzio Imola Group deducendo: Violazione di legge ed in specie dell’art. 14-15 d.lgs 157/1995, degli artt.3 e 6 della legge n.21/1992, degli artt.82, 85, 116 d.lgs n.285/992 ed ancora la violazione del Regolamento unificato per la gestione sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovetture (taxi) e noleggio con conducente. Eccesso di potere sotto svariati profili. Il TAR respinse il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata. Ha interposto quindi appello la società Cosepuri riproponendo gli stessi motivi in diritto già respinti in primo grado riguardanti la esclusione da parte della Amministrazione, dal rinnovato bando di gara, tra i requisiti di capacità tecnica, del possesso dell’autorizzazione per l’esercizio del noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura. La appellante ha formulato anche una richiesta di risarcimento del danno per equivalente. Si è costituita in giudizio la società Consorzio Imola Group avanzando eccezioni e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato in quanto i riferimenti effettuati dalla appellante alla disciplina del noleggio con conducente sarebbero inconferenti nel caso che occupa mentre l’azione della P.A. era imperniata a favorire la massima partecipazione, avuto riguardo, nel concreto, alla natura ed alle modalità di svolgimento del servizio. All'udienza del 17 ottobre 2008 la causa è passata in decisione. DIRITTO 1. La appellante società ha impugnato la sentenza del TAR Emilia Romagna n. 342 del 2007 che ha respinto le censure formulate dalla società avverso gli atti di gara relativi all’ appalto del servizio trasporto disabili indetto dalla Azienda AUSL di Bologna nella parte in cui questa non ha previsto alcuna prescrizione in ordine al possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esperimento del servizio mediante autovettura nè in ordine all’utilizzo di conducenti in possesso del certificato di abilitazione professionale per la guida di autovetture destinate al trasporto di terzi . Nell’appello la coop. COSEPURI lamenta la violazione delle prescrizioni imposte dalla normativa in materia di appalti di pubblici servizi nella parte in cui prevede che la partecipazione alle gare indette dalla p.a. è condizionata dal possesso delle capacità tecniche adeguate e dal possesso delle autorizzazioni prescritte dalla legge per la esecuzione del servizio. La ASUL nell’indire la gara avrebbe violato le disposizioni di cui al codice della strada e quelle di cui alla legge n.21 del 1992 relative al servizio di noleggio con conducente atteso che il servizio di trasporto disabili oggetto della gara imponeva necessariamente il possesso delle autorizzazioni previste da tali norme. 2. La Sezione deve farsi carico preliminarmente della eccezione di inammissibilità sollevata dal controinteressato Consorzio Imola Group, il quale ha sostenuto che esisteva un onere della appellante di impugnazione dei provvedimenti amministrativi che avevano statuito l’annullamento di una precedente gara indetta nel 2005 e mai portata a buon fine dalla AUSL. La eccezione è infondata. Ed invero, come anche rilevato dal primo giudice, le vicende relative a tale precedente gara non rilevano per la odierna decisione, in particolare, essendo ininfluenti le differenze tra la disciplina dettata per quella gara e le regole della licitazione privata oggetto della presente controversia, posto che viene ora in rilievo unicamente la legittimità, in rapporto ai parametri normativi vigenti in materia e invocati nel ricorso, della lex specialis stabilita dall'amministrazione aggiudicatrice. Quanto alla eccezione relativa alla mancata tempestiva impugnativa del bando di gara e della lettera di invito si richiama la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in base alla quale sono immediatamente impugnabili gli atti di gara solo se contengono clausole impeditive alla partecipazione concernenti i requisiti di partecipazione dei soggetti interessati mentre ogni diversa questione riguardante la illegittimità della procedura di gara, anche in relazione al bando ed alla lettera di invito, deve essere proposta all’atto della aggiudicazione della gara o di altro provvedimento che segni comunque per il soggetto un arresto procedimentale. ( Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n.6408). 3. Nel merito l’appello è fondato nei termini che saranno precisati. 4. Il punto nodale della controversia si incentra sulla necessità o meno, per lo svolgimento del servizio di cui si tratta erogato dalla AUSL, relativo al trasporto disabili, del possesso dell'autorizzazione prevista per il servizio di noleggio con conducente di cui al regolamento unificato per la gestione su area sovracomunale degli autoservizi pubblici non di linea con autovettura adottato dalla Provincia di Bologna. In primo luogo deve sgombrarsi il campo dalla eccezione formulata dal resistente Consorzio relativa alla introduzione di un nuovo motivo di censura da parte dell’appellante non dedotto nel ricorso in primo grado. Ed invero la censura relativa alla violazione dell’articolo 116 del decreto legislativo n.285 del 30 aprile 1992 (Codice della strada) nella parte in cui si prevede che per guidare autovetture in servizio di noleggio con conducente debba conseguirsi un certificato di abilitazione professionale rilasciato dal competente ufficio della Direzione generale della M.C.T.C. era già presente nel ricorso introduttivo proposto al TAR per l’Emilia Romagna (cfr. pagg. 6 e 7 del ricorso introduttivo). Per il corretto inquadramento della fattispecie giova partire dalle disposizioni di cui agli artt. 82 e 85 del Codice della strada di cui sopra di cui parte appellante deduce la violazione. Il titolo III, capo III, sezione II del codice della strada disciplina, all’articolo 82, la destinazione e l’uso dei veicoli e distingue diverse tipologie di autovetture in base al tipo di servizio cui le stesse sono destinate stabilendo una diversa autorizzazione alla circolazione in relazione all’uso, inteso come utilizzazione del veicolo, ed alla destinazione, intesa come utilizzazione in base alle caratteristiche tecniche . L'art. 82 quindi definisce le destinazioni e gli usi dei veicoli, distinguendo al comma 3 l’uso proprio e l’uso di terzi. Il comma 4 dello stesso articolo precisa che l’uso di terzi si caratterizza per il fatto che il veicolo è utilizzato, dietro corrispettivo, nell'interesse di persone diverse dall'intestatario della carta di circolazione. Sempre l’articolo 82 elenca, al comma 5, tra gli usi di terzi, una serie di utilizzazioni, tra cui figura: "b) servizio di noleggio con conducente e servizio di piazza (taxi) per trasporto di persone". Il successivo art. 85 riguarda il servizio di noleggio con conducente per trasporto di persone, per il quale: Viene richiamata la disciplina dettata "dalle leggi specifiche che regolano la materia". Vengono indicati al comma 2 i tipi di veicoli che possono essere destinati ad effettuare il servizio in questione annoverando tra questi "gli autoveicoli..... per trasporti specifici di persone"; Viene precisato al comma 3 che: "La carta di circolazione di tali veicoli è rilasciata sulla base della licenza comunale di esercizio". Osserva la Sezione che nel caso di specie gli automezzi richiesti per l'effettuazione del servizio di trasporto disabili sono autovetture e minibus fino a 8 posti, secondo quanto previsto dall’art. 2 del capitolato speciale approvato con determinazione n. 157 del 18/5/2006. Nell'espletamento del servizio in questione tali automezzi sono certamente adibiti ad uso di terzi in quanto utilizzati "dietro corrispettivo, nell'interesse di persone diverse dall'intestatario della carta di circolazione". All’interno di tale uso infatti devono essere comprese tutte le ipotesi in cui il veicolo viene utilizzato per attività di impresa, cioè dietro corrispettivo, posto che non è ammissibile l’utilizzo di un veicolo immatricolato per uso proprio nell’esercizio dell’attività di impresa per trasporto di persone o di merci. In sostanza, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, l’uso del veicolo nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione e dietro corrispettivo puo’ avere luogo solo nelle ipotesi considerate dall’art.82 comma 5 del Codice della strada, tra cui rientra il servizio di noleggio con conducente e servizio di piazza per trasporto persone. Erronea è quindi l’affermazione del primo giudice che ha ritenuto che “l'elencazione di cui all'art. 82 comma 5 del Codice appare priva di valenza tassativa ed esaustiva". E’ vero invece il contrario in quanto la elencazione dell’articolo 82 non ha carattere esemplificativo non esistendo ipotesi di veicoli destinati ad uso di terzi diverse da quelle prese in considerazione dalle norme del codice della strada. Su tale erroneo presupposto il TAR richiama la normativa posta dalla legge 15 gennaio 1992 n. 21 (“Legge quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea”), la quale annovera, all’art. 1, il servizio di noleggio con conducente tra gli autoservizi pubblici non di linea, definendo questi ultimi come "quelli che provvedono al trasporto collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta". Le caratteristiche del servizio di noleggio con conducente, secondo il TAR, non sono riscontrabili nel servizio oggetto della gara relativo allo svolgimento del servizio di trasporto disabili affidato dall'Azienda USL di Bologna, posto che il rapporto contrattuale riguarda esclusivamente l'affidatario del servizio e l'Azienda predetta, senza che il soggetto trasportato instauri diretti rapporti con il vettore. Secondo il primo giudice la considerazione che la richiesta della prestazione non sia avanzata dall’utente beneficiario della medesima, nei termini dedotti nel contratto di appalto stipulato con la pubblica amministrazione, è sufficiente ad escludere l’applicazione della normativa sul trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea. 5. Tale conclusione del primo giudice non puo’ essere condivisa dalla Sezione. Nel caso in esame l’amministrazione appaltante assume servizi di trasporto nell’interesse di soggetti disabili che fruiscono materialmente del servizio. Non è estraneo alla fattispechie il paradigma legale previsto dall’articolo 1411 del c.c. relativo al contratto a favore di terzi . Ed infatti, se è vero che i soggetti fruitori della prestazione di trasporto e cioè i soggetti affetti da disabilità motoria non possono considerarsi parti del contratto che intercorre tra l’Amministrazione pubblica e l’impresa, è anche vero che il legislatore, nel prevedere il contratto a favore di terzo, consente alle parti contrattuali di pattuire la produzione degli effetti convenzionali nel patrimonio di altri soggetti non partecipi alla stipulazione. Con l’effetto che chiunque utilizza su strada un veicolo nell’interesse di persone diverse dall’intestatario della carta di circolazione, dietro corrispettivo, deve necessariamente essere in possesso delle autorizzazioni necessarie ed in particolare sottoporre i mezzi a cio’ adibiti ad un sistema di vigilanza e controllo più stringente di quanto non lo siano i mezzi adibiti all’uso proprio ed essere in possesso di capacità tecniche professionali che si conseguono soltanto a seguito di un percorso formativo puntualmente disciplinato dal legislatore dei trasporti. Evidente la necessità di tutela della pubblica incolumità e di ordine pubblico affinchè venga assicurata agli utenti del servizio la garanzia di essere trasportati da operatori professionali capaci con l’utilizzo di automezzi soggetti a particolari controlli e revisioni in condizioni di sicurezza. Una diversa interpretazione della normativa vigente comporterebbe il fatto che chiunque sia in possesso di un veicolo a motore, indipendentemente dalla destinazione del veicolo e dal possesso di altre autorizzazioni previste dal codice della strada potrebbe aggiudicarsi l’appalto pur diretto ad una utenza che presenta gravi deficit motori. In conclusione l’esercizio del servizio di trasporto disabili oggetto dell’appalto impone il rispetto di requisiti autorizzativi e di condizioni operative specifiche previste dalla normativa vigente ed in particolare relative al possesso di una certificazione di capacità professionale ed al rispetto delle prescrizioni imposte dai regolamenti comunali in materia di trasporto pubblico non di linea. 6. L'annullamento dell'aggiudicazione non è satisfattivo della pretesa della appellante, in quanto, il servizio in questione è in corso di esecuzione da parte della aggiudicataria e prossimo alla scadenza. Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento del danno, formulata dalla appellante sia nel ricorso introduttivo che nell’atto di appello. La stessa appellante si limita a chiedere un risarcimento del danno quantificato in via equitativa nella misura del 10% dell’importo in offerta per tutto il periodo intercorso tra l’avvio del servizio e l’effettivo affidamento. Al riguardo osserva la Sezione che in base al principio generale sancito dall'art. 2697 c.c., secondo il quale chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, la giuriprudenza si è orientata nel senso che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendo invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973). Si è anche rilevato che l'importanza dell'assolvimento dell'onere della prova è fondamentale perché il diritto entra nel processo attraverso le prove ma queste ultime devono avere ad oggetto fatti circostanziati con la conseguenza che se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, non puo’ comunque prescindersi dalla necessità di allegare circostanze di fatto precise a dimostrazione della pretesa. Ed infatti il potere del giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte interessata dall’obbligo di offrire al giudice gli elementi probatori circa la sussistenza del danno esaurendosi l’apprezzamento equitativo da parte del giudice nella necessità di colmare quelle lacune inevitabili nella determinazione del preciso ammontare del danno.( Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5098). La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha quindi ritenuto inammissibile la domanda risarcitoria formulata in maniera generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n.306) presupponendo la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito (cfr. anche decisione n. 5098 già citata). Tali conclusioni assumono particolare rilievo in materia di appalti con riferimento ai quali si è negato il risarcimento a titolo di danno emergente delle spese sostenute dall'impresa per la partecipazione alla gara in mancanza di una specifica allegazione e prova delle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3601). Per quanto poi attiene al risarcimento del lucro cessante la Sezione osserva che il sistema della responsabilità precontrattuale mal si presta ad essere utilizzato per chiedere il risarcimento dei danni che in via meramente presuntiva si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5174; sez. V, n. 7194 del 2006 cit.; sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629). E’ pur vero che l’ orientamento di questo Consiglio, richiamato dalla difesa appellante, ha frequentemente affermato che, al fine di quantificare il lucro cessante subito dall'impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto (ovvero il mancato utile che avrebbe ritratto dal contratto), sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d'asta, ai sensi dell'art. 345, l. 20 maggio 1865 n. 2248 All. F. Tuttavia la Sezione si è discostata a volte da tale orientamento rilevando che siffatto criterio, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce al risultato abnorme che il risarcimento dei danni potrebbe essere per l'imprenditore più favorevole dell'impiego del capitale con il risultato che il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno (Cons. Stato, Sez. V, 13.6.2008 n.2967, già citata). Con l’effetto che tale criterio porta il giudice a trovare correttivi che rendano meno evidenti gli ingiustificati esborsi a carico della finanza pubblica come ad esempio la decurtazione dell’utile di impresa ove non si dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze ed i propri mezzi per l'espletamento di altri servizi. In conclusione ritiene la Sezione che sia più aderente al regime di prova nel sistema della responsabilità civile l’orientamento che esige la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto; prova desumibile, in primis, dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.6.2008 n.2967, cit.; 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). Nella specie, non è stata offerta tale prova e non sono stati neppure allegati altri elementi che potessero in qualche misura quantificare l’effettivo danno subito sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante essendosi la ricorrente limitata ad invocare la sua liquidazione automatica . La richiesta di risarcimento del danno deve essere pertanto respinta. 8. In conclusione l’appello è meritevole di accoglimento e per l’effetto deve essere riformata la sentenza impugnata ed annullati i provvedimenti impugnati in primo grado. 9.Spese ed onorari dei due giudizi attesa la parziale novità delle questioni esaminate possono essere compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello e per l’effetto in riforma della sentenza in primo grado annulla i provvedimenti impugnati in primo grado. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: Pres. Raffaele Iannotta Cons. Filoreto D'Agostino Cons. Vito Poli Cons. Nicola Russo Cons. Roberto Capuzzi Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.............16/02/2009................ (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)