REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente DECISIONE PARZIALE e contestuale ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA sui ricorsi riuniti in appello: 1) n. 5141 del 2008, proposto dalla s.r.l. MEZZOGIORNO, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Cosseria n. 2, presso lo studio del dottor Giuseppe Placidi; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5163, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 7731 del 2007; 2) n. 5190 del 2008, proposto dalla s.p.a. IPERION, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Gianluca M. Esposito, con cui sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Alessandro III n. 6, presso lo studio Laudadio Scotto; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5161, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 6999 del 2007; 3) n. 5191 del 2008, proposto dalla s.r.l. MIDA 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio e Lorenzo Lentini, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Alessandro III n. 6, presso lo studio dell’avvocato Felice Laudadio, per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5163, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 103 del 2008; 4) n. 5474 del 2008, proposto dalla s.r.l. WILD BEAR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario P. Chiti e Pasquale Iannuccilli, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via C. Mirabello n. 26; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 21 aprile 2008, n. 5160, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 7001 del 2007; 5) n. 5543 del 2008, proposto dalla s.r.l. MODA IN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Celotto e Giuseppe Posillipo, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via della Scrofa n. 57, presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Posillipo; per la riforma della sentenza del TAR per la Campania, Sez. VIII, 21 aprile 2008, n. 5160, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 6997 del 2007; tutti contro il COMUNE DI CASERTA, in persona del presidente pro tempore della giunta provinciale, rappresentato e difeso dall’avvocato Armando Ciappa, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Grazioli Lante n. 76, presso lo studio dell’avvocato Stefania Jasonna; e nei confronti - quanto all’appello n. 5141 del 2008, della s.p.a. IPERION, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio; - quanto agli appelli n. 5190 e 5191 del 2008, del COMITATO DI QUARTIERE PARCO CERASOLE-CENTURANO e PARCO DEGLI ARANCI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via dell’Orso n. 74, presso lo studio dell’avvocato Paolo Di Martino; Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati; Viste le memorie depositate dalle appellanti (dalla s.r.l. Mezzogiorno e dalla s.r.l. Wild Bear in data 14 novembre 2008; dalla s.r.l. Moda IN in data 13 novembre 2008); Viste le memorie di costituzione nei giudizi del Comune di Caserta, di data 17 luglio 2008, integrate con memorie depositate in data 17 ottobre 2008; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 25 novembre 2008; Uditi gli avvocati Lorenzo Lentini, Felice Laudadio, Gianluca Esposito, Mario Chiti, Pasquale Iannuccilli per le società appellanti, l’avvocato Luigi Adinolfi, su delega dell’avv. Armando Ciappa per il Comune di Caserta, e in proprio per il Comitato di quartiere Cerasole - Centurano e Parco degli aranci; Considerato in fatto e in diritto quanto segue: 1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità dei provvedimenti con cui il Comune di Caserta ha respinto le istanze di condono formulate dalle società appellanti, riguardanti la realizzazione del centro commerciale integrato ‘Iperion’ (della volumetria complessiva di 60932 mc., di cui 14080 fuori terra, con superficie di 24.620 mq., per la realizzazione di circa quaranta esercizi commerciali, un supermercato e un parcheggio). 1.1. Il centro commerciale è stato realizzato a seguito del rilascio alla s.p.a. Iperion della concessione edilizia 30 agosto 2000, n. 162, della convenzione stipulata il 17 agosto 2000 e della concessione in variante 28 marzo 2001, n. 71. Con la sentenza n. 7606 del 2003, il TAR per la Campania: - ha ravvisato la legittimazione degli allora ricorrenti alla impugnazione degli atti che hanno consentito la realizzazione del centro commerciale; - ha annullato i medesimi atti, perché il piano regolatore generale ha destinato l’area a “verde pubblico attrezzato (zona F3)”, definita come “territorio destinato a uso pubblico; è ammessa la realizzazione delle attrezzature pubbliche e di uso pubblico espressamente individuate nelle tavole di zonizzazione e rete viaria allegate, comprendenti attrezzature sportive, per lo svago, la cultura e il tempo libero, attrezzature commerciali compatibili con l'uso pubblico, con esclusione degli impianti rumorosi o comunque nocivi all'igiene fisica”. Con la decisione n. 4790 del 2004, questa Sezione ha riunito i tre appelli proposti contro la sentenza del TAR e li ha respinti. Con la sentenza n. 7324 del 2005 (confermata da questa Sezione con la decisione n. 638 del 2007), il TAR per la Campania ha annullato anche l’autorizzazione commerciale nel frattempo rilasciata, rilevando che il suo rilascio era precluso dalla difformità urbanistica. 1.2. Con istanze del 7 e 26 luglio 2004, la s.p.a. Iperion ha chiesto il rilascio di provvedimenti di condono edilizio, in applicazione della legge n. 326 del 2003. Il dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico: - con l’atto n. 1824 del 25 ottobre 2007, ha rilevato la non accoglibilità dell’istanza di condono ed ha disposto la trasmissione della comunicazione delle relative ragioni ostative al rilascio del provvedimento richiesto, per “evitare il prodursi del silenzio assenso”; - con l’atto n. 112035 del 22 novembre 2007, ha comunicato le ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di condono, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990; - con l’atto n. 48 del 17 gennaio 2008, ha respinto le istanze di condono. 1.3. Con i ricorsi di primo grado, la società che ha formulato l’istanza di condono e le quattro società appellanti (che esercitano nel centro l’attività commerciale) hanno impugnato i provvedimenti del 25 ottobre e del 22 novembre 2007, lamentandone l’illegittimità per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Con motivi aggiunti, esse hanno impugnato anche il provvedimento di diniego del 17 gennaio 2008. Nel corso di alcuni dei giudizi di primo grado, è intervenuto un Comitato di quartiere, chiedendo il rigetto dei ricorsi. Con le sentenze indicate in epigrafe, il TAR ha respinto i ricorsi ed i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese e gli onorari dei giudizi. 1.4. Con i gravami in esame, le società originarie ricorrenti hanno appellato le sentenze del TAR, chiedendo che, in loro riforma, siano accolti i ricorsi di primo grado e siano annullati gli atti ivi impugnati. Il Comune di Caserta si è costituito nei giudizi, chiedendo la reiezione dei gravami. Il Comitato di quartiere, interventore in primo grado, si è costituito in fase d’appello, concludendo per la conferma delle sentenze del TAR. Nel corso dei giudizi, le parti hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni. 2. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto alla presente fase dei giudizi, ritiene la Sezione che i gravami vadano riuniti per essere decisi congiuntamente, perché riguardano le medesime questioni e il medesimo centro commerciale 3. Per il loro carattere preliminare, con priorità vanno esaminate le censure con cui le appellanti hanno riproposto i motivi, respinti dal TAR, secondo cui gli atti impugnati in primo grado sarebbero viziati da incompetenza, in quanto emessi dal dirigente coordinatore dell’area di coordinamento tecnico. Le appellanti (v., rispettivamente, pp. 32-39, 28-33, 19-24, 10-18, 16-22 e 29-31, 10-13, dei gravami elencati in epigrafe) hanno complessivamente dedotto che: - in base ai regolamenti comunali di organizzazione, il dirigente del settore urbanistica è competente per la definizione dei procedimenti di condono; - la competenza del dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico non sarebbe stata legittimamente determinata dal commissario straordinario del Comune (nominato a seguito dello scioglimento del consiglio comunale), né può derivare dai principi generali sull’ordine delle competenze, in quanto non vi è un rapporto di sovraordinazione gerarchica tra il medesimo dirigente dell’area e il dirigente del settore urbanistica; - il commissario straordinario avrebbe comunque, a sua volta, esercitato una competenza spettante al segretario comunale ai sensi dell’art. 97 del testo unico approvato col decreto legislativo n. 267 del 2000, tra i cui poteri vi è quello di sovrintendere allo svolgimento degli incarichi dirigenziali, con esclusione degli organi politici e, conseguentemente, del commissario straordinario; - il commissario straordinario non avrebbe disposto che il dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico definisse le istanze di condono, ma solo che queste dovessero essere ‘prese in considerazione’, dunque limitatamente agli aspetti istruttori. 4. Ritiene la Sezione che tali censure siano infondate e vadano respinte. 4.1. In primo luogo, il provvedimento del commissario straordinario del Comune, n. 6 del 18 gennaio 2006 non risulta affetto dai dedotti profili di violazione di legge. Come hanno correttamente rilevato le sentenze gravate, è decisivo considerare che l’ingegnere dirigente del settore pianificazione urbanistica – di cui si assume la competenza in via ordinaria – è stato sottoposto a indagini preliminari da parte della procura della Repubblica di Santa Maria Capua Vetere, per concorso nel delitto previsto dall’art. 323 del codice penale, per aver rilasciato le concessioni edilizie – poi annullate in sede giurisdizionale - che hanno condotto alla realizzazione del centro commerciale (v. anche il decreto del giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Santa Maria Capua Vetere, che ha disposto il sequestro preventivo in data 12 gennaio 2006, su richiesta del pubblico ministero). Tale sottoposizione ad indagini preliminari ha comportato l’obbligo di astensione del medesimo ingegnere dirigente, in relazione ai procedimenti di definizione delle istanze di condono, ai sensi dell’art. 51, n. 1, del codice di procedura civile (applicabile, in assenza di una disciplina ad hoc, anche per l’esercizio in sede amministrativa delle funzioni pubbliche: Sez. II, 12 novembre 1997, n. 2598; Sez. VI, 25 settembre 1995, n. 98). Nel constatare la obiettiva situazione venutasi a verificare, e in applicazione del principio della indefettibilità dell’esercizio delle funzioni pubbliche, il commissario straordinario ha attribuito la competenza al dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico, in applicazione dell’art. 88 del testo unico approvato col decreto legislativo n. 267 del 2000 e dell’art. 14 del testo unico approvato col decreto legislativo n. 165 del 2000. Ai sensi del richiamato art. 88, “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti, … si applicano le disposizioni” del decreto legislativo n. 29 del 1993, trasfuse nel testo unico “sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, il cui art. 14, al comma 3, ha attribuito all’organo competente per l’indirizzo politico-amministrativo il potere di nominare un commissario ad acta, in caso di inerzia o di ritardo nell’emanazione degli atti di competenza dei dirigenti. Tale potere sussiste anche quando l’inerzia o ritardo dipenda dall’obbligo di astensione del dirigente, obiettivamente sussistente, va esercitato anche d’ufficio senza indugio quando la normativa di settore (come quella del condono edilizio) prevede fattispecie di silenzio assenso, per il caso di mancata definizione di istanze degli interessati, e compete anche agli “organi di governo del Comune”, determinati dall’art. 36 del testo unico n. 267 del 2000. Ne consegue che, a seguito dello scioglimento del consiglio comunale di Caserta, il commissario prefettizio ben poteva constatare la sussistenza dei presupposti per la nomina – quale commissario ad acta – del dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico. Trattandosi della nomina di un commissario ad acta, risultano irrilevanti le deduzioni delle appellanti sulla insussistenza di un rapporto di rapporto di sovraordinazione gerarchica tra il medesimo dirigente e il dirigente del settore urbanistica. Contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, il provvedimento n. 6 del 2006 del commissario prefettizio non ha pertanto violato la normativa sulle competenze del dirigente su cui gravava l’obbligo di astensione, né quella sulle competenze del segretario comunale. 4.2. In secondo luogo, neppure risultano fondate le censure secondo le quali il dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico avrebbe potuto solo esaminare le questioni sotto l’aspetto istruttorio, con esclusione delle determinazioni sulle istanze di condono. In ragione della impossibilità giuridica per il dirigente del settore urbanistica di esaminare tali istanze, il commissario prefettizio – con l’espressione “presa in considerazione” - ha conferito al commissario ad acta ogni potere di definizione dei relativi procedimenti. 5 Con un ulteriore e articolato ordine di censure (v. pp. 10-32, 21-26 e 33-42, 12-19 e 25-34, 10 , nei gravami da 1 a 5 in epigrafe), le appellanti – nel criticare le motivazioni delle sentenze gravate – hanno dedotto che: - l’atto trasmesso in data 25 ottobre 2007 sarebbe immediatamente lesivo e illegittimo per difetto di motivazione (in quanto non avrebbe indicato le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza) e per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, perché emesso al precipuo fine di impedire la formazione del silenzio assenso; - il TAR sarebbe incorso nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e in contraddittorietà, sia nel dichiarare non immediatamente impugnabile l’atto emesso ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (considerandolo però idoneo ad impedire la formazione del silenzio assenso per il decorso del termine biennale), sia nel non attribuire rilevanza al piano di settore (s.i.a.d.) che ha ammesso la realizzazione di strutture commerciali nelle aree destinate dal piano regolatore a zona F3; - sulle istanze di condono si sarebbe formato il silenzio assenso previsto dall’art. 32, comma 37, del decreto legge n. 269 del 2003 (come convertito nella legge n. 326 del 2003), sia perché entro il prescritto termine di due anni non sarebbe stato emanato alcun atto impeditivo del silenzio assenso, sia perché non avrebbe rilievo, sotto tale profilo e ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990, l’atto trasmesso ai sensi dell’art. 10 bis della medesima legge; - il Comune avrebbe dovuto conseguentemente prendere atto della avvenuta formazione del silenzio assenso, non emanare il ‘tardivo’ provvedimento di diniego ed attivare, se del caso, il relativo procedimento per l’annullamento in sede di autotutela, che avrebbe dovuto tenere conto di tutti dell’affidamento così sorto, degli interessi pubblici e delle sopravvenienze, tra cui l’approvazione del richiamato piano di settore (s.i.a.d.). Il Comune, nel controdedurre, ha rilevato la tempestività del diniego di condono ed ha osservato che, in ogni caso, il sopravvenuto piano di settore non ha disposto la modifica delle previsioni del piano regolatore. 6. Così riassunte le articolate censure delle appellanti, ritiene la Sezione che esse siano infondate e vadano respinte. 6.1. Nei casi in cui la legge prevede che col decorso del tempo si verifica il silenzio assenso e anche in sede di applicazione dell’art. 32, comma 37, del decreto legge n. 269 del 2003 (come convertito nella legge n. 326 del 2003), il provvedimento di diniego va preceduto dall’atto che preannunzia le relative ragioni, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (di per sé non impugnabile, per il suo carattere infraprocedimentale); Il medesimo art. 10 bis ha affermato un principio di carattere generale, applicabile quando l’Amministrazione – nell’esercizio del suo potere autoritativo - intenda respingere una istanza dell’interessato. Per consentire l’approfondimento delle relative questioni (di fatto e di diritto) e deflazionare il contenzioso, l’art. 10 bis ha previsto che il richiedente vada informato del fatto che l’Amministrazione, ad un primo esame, è orientata in senso negativo all’accoglimento dell’istanza. Tale principio non trova deroghe nel caso in cui la legge dispone che, col decorso del tempo, si forma il silenzio assenso: anche in questo caso, le questioni vanno previamente affrontate in sede amministrativa. 6.2. Per quanto rileva nel giudizio, l’art. 32, comma 37, del decreto legge n. 269 del 2003 (come convertito nella legge n. 326 del 2003), ha disposto che le formalità ivi previste, ove abbiano avuto luogo “entro il 31 ottobre 2005”, “e il decorso del termine di ventiquattro mesi da tale data senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune, equivalgono a titolo abilitativo edilizio in sanatoria”. Con tale disposizione, il legislatore ha fissato il termine decorso il quale si forma il silenzio assenso sull’istanza di condono ed ha specificato che il silenzio non si forma nel caso di “adozione di un provvedimento negativo del comune”. Per “provvedimento negativo del comune”, va inteso ogni atto con cui l’Amministrazione si orienta nel senso della reiezione dell’istanza, non solo quello di diniego (termine cui il comma 37 non ha fatto riferimento), ma anche quello interlocutorio da emanare doverosamente ex art. 10 bis, ove siano emerse ragioni ostative nel corso del procedimento. Il legislatore – proprio perché l’art. 10 bis si applica in sede di definizione dell’istanza di condono – ha così previsto che il silenzio assenso non è configurabile quando è adottato un atto tipico e doveroso (sia pure infraprocedimentale e antecedente alla reiezione dell’istanza). Per la verifica del rispetto del termine la cui scadenza determina la formazione del silenzio assenso, inoltre, ai sensi del comma 37 rileva la data di “adozione” dell’atto trasmesso ai sensi dell’art. 10 bis. Il legislatore – con tale parola - ha così evitato questioni interpretative, peraltro dando applicazione al principio generale per il quale la legittimità degli atti va esaminata con riferimento alla data della loro emanazione (anche quando si tratti di reiezione di istanze o di comunicazione delle ragioni ostative, emessa ai sensi dell’art. 10 bis). Nella specie, rileva dunque l’atto n. 1824 del 25 ottobre 2007 (peraltro notificato alla società richiedente il 30 ottobre, e di cui quello del 22 novembre 2007 va considerato meramente ripetitivo), col quale il dirigente ha rilevato formalmente e sostanzialmente le ragioni ostative al rilascio del provvedimento richiesto. 6.3. Quanto precede comporta che: - le sentenze gravate hanno correttamente rilevato, sul piano processuale, la autonoma non impugnabilità della nota che ha rilevato le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e, sul piano sostanziale, il suo rilievo impeditivo della formazione del silenzio assenso; - la medesima nota non è qualificabile come provvedimento innominato, ma come atto infraprocedimentale e tipico, di per sé idoneo ad escludere ex lege la formazione del silenzio assenso; - nella specie, il silenzio assenso non si è formato, poiché prima della scadenza del termine di ventiquattro mesi, decorrente dal 31 ottobre 2005, in data 25 ottobre 2007 il dirigente coordinatore ha dato conto delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza. 6.4. Inoltre, non risultano fondate le censure di difetto di motivazione rivolte avverso l’atto n. 1824 del 25 ottobre 2007 (di per sé divenute proponibili a seguito dell’emanazione del provvedimento finale del procedimento). Infatti, a parte ogni considerazione sul fatto che per il richiamato art. 10 bis l’Amministrazione deve succintamente rappresentare le ragioni ad un primo esame ritenute ostative all’accoglimento della istanza, nella specie il dirigente coordinatore ha dettagliatamente ricostruito quanto accaduto, ha dato conto dei pareri nel frattempo acquisiti ed ha evidenziato tutte le questioni di interpretazione della normativa sul condono, che hanno poi condotto alla reiezione della istanza. 6.5. Vanno pertanto respinte tutte le deduzioni con cui le appellanti hanno dedotto che l’atto del 25 ottobre 2007 e quelli successivi sarebbero illegittimi per difetto di motivazione, per violazione di regole procedimentali o perché si sarebbe previamente formato il silenzio assenso (nonché le deduzioni secondo le quali sarebbero viziate o contraddittorie le statuizioni con cui il TAR ha respinto tali doglianze). Inoltre, non essendosi formato il silenzio, risultano irrilevanti le articolate censure secondo le quali il Comune avrebbe dovuto attivare il procedimento di autotutela (mancando i relativi presupposti e un affidamento giuridicamente rilevante delle interessate). 7. Restano da esaminare le censure con cui le appellanti (v., rispettivamente, pp. 40-65, 42-59, 34-50, 22-29, 13-23, dei gravami in epigrafe) hanno dedotto che il centro commerciale sarebbe condonabile in sede di applicazione della legge n. 326 del 2003, ovvero che altrimenti sarebbero incostituzionali le disposizioni preclusive della medesima legge (v. in particolare le censure del quinto appello riunito). 8. Ritiene la Sezione che vada rimesso all’esame della Adunanza Plenaria l’esame di tali censure, in quanto riguardano la questione avente rilievo di massima se, in applicazione della medesima legge n 326 del 2003, sia ammissibile il condono per le “nuove costruzioni” non residenziali, realizzate sulla base di una concessione edilizia annullata in sede giurisdizionale per contrasto con le previsioni urbanistiche. 8.1. In questa sede, le appellanti – nel riproporre le censure di primo grado – hanno dedotto che: - il primo periodo del comma 25 e il comma 28 dell’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003 (come convertito nella legge n. 326 del 2003) avrebbero richiamato le disposizioni sostanziali delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994 sui precedenti condoni e, in particolare, l’art. 39, comma 1, della legge n. 724 del 1994 sul peculiare rilievo dell’annullamento della concessione edilizia; - le sentenze gravate si baserebbero su considerazioni diverse da quelle poste a base dei contestati atti comunali, i quali non conterrebbero una adeguata motivazione sulle ragioni che hanno indotto a concludere nel senso della non condonabilità delle nuove costruzioni non aventi natura residenziale; - rileverebbero le ‘istruzioni’ elaborate dal Comune di Caserta e pareri resi da professionisti sulla possibilità di rilasciare provvedimenti di condono senza limiti di volumetria per i casi di annullamento del titolo edilizio, nonché la circolare del Ministero delle infrastrutture n. 2699-C del 7 dicembre 2005, sull’affidamento ingenerato col rilascio della concessione poi annullata; - ove l’art. 32 vada interpretato nel senso fatto proprio dal Comune di Caserta e dal TAR, andrebbe sollevata una questione di costituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost., perché la legge avrebbe dovuto attribuire rilievo a tale affidamento. 8.2. Le deduzioni riproposte in questa sede sono state respinte dal TAR, per due essenziali considerazioni. In primo luogo, il TAR ha escluso che l’art. 32, comma 28, abbia consentito il condono per il fatto che le opere siano state realizzate sulla base di una concessione edilizia successivamente annullata. Sotto tale profilo, le sentenze gravate hanno rilevato che: - il comma 25 dell’art. 32 ha specificamente individuato le tipologie delle opere abusive condonabili, fissando limiti di volumetria senza eccettuare il caso di annullamento della concessione e senza richiamare l’art. 39, comma 1, della legge n. 724 del 1994 (per il quale le opere abusive ultimate entro il 31 dicembre 1993 erano condonabili senza i “limiti di cubatura” previsti in via generale, se realizzate in base ad una concessione edilizia annullata); - l’art. 32, comma 28 (per il quale “per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla legge n. 47 del 1985 e al predetto art. 39”), non ha riguardato le tipologie di abusi condonabili; - la mancata previsione di una norma ripetitiva di quella contenuta nell’art. 39, comma 1, della legge n. 724 del 1994 (sulle opere realizzate in base ad una concessione annullata) costituisce una valutazione discrezionale del legislatore, conseguente ai moniti della Corte Costituzionale sulla eccezionalità delle normative sul condono (v. le sentenze n. 416 e 427 del 1995 e le ordinanze n. 395 del 1996, n. 45 del 2001 e n. 174 del 2002). In secondo luogo (quand’anche si dovesse ritenere che l’art. 32, comma 28, abbia richiamato l’art. 39, comma 1, della legge n. 724 del 1994, sul rilievo dell’annullamento della concessione), il TAR ha rilevato che: - in ogni caso si applica il comma 25, secondo periodo, per il quale – a differenza di quanto è previsto nel primo periodo nel caso di “ampliamento” - è ammesso il condono per le “nuove costruzioni” solo se si tratti di “nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi”; - le tabelle di determinazione degli oneri concessori, nella parte in cui si sono riferite alle destinazioni non residenziali, riguardano soltanto i casi previsti dalle disposizioni sostanziali sui limiti del condono, e dunque solo quelli di “ampliamento” degli edifici residenziali nei limiti previsti dall’art. 25, primo periodo. A supporto di tali conclusioni, il TAR ha richiamato anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 49 del 2006, da cui si evince che, per le opere edilizie non residenziali, l’art. 32 ha consentito il condono unicamente entro i limiti previsti dal primo periodo del comma 25. 8.3. Al riguardo, la Sezione rileva che, come ha correttamente osservato il TAR, l’esame sulla legittimità degli atti impugnati in primo grado va svolto sulla base delle disposizioni contenute nel decreto legge n. 269 del 2003, come convertito nella legge n. 326 del 2003, che hanno attribuito alle amministrazioni comunali poteri di natura vincolata (nel senso che una sola è la soluzione conforme alla legge), sicché sono di per sé irrilevanti le ‘istruzioni’ elaborate dagli uffici comunali, i pareri pro veritate resi nel corso del procedimento e la circolare interpretativa del Ministero delle infrastrutture. Ciò posto, da un lato emergono elementi per affermare che l’art. 32 non consente il condono, quando si tratti di un edificio non residenziale, eccedente la complessiva volumetria di 3.000 metri cubi, realizzato in base ad una concessione edilizia, annullata in sede giurisdizionale. Infatti, si può ritenere che: - il comma 25, a seguito dei moniti della Corte Costituzionale sulla eccezionalità delle disposizioni sui condoni e nel determinare i casi di condonabilità, ha ammesso il condono per opere non residenziali solo nel caso di “ampliamento” e nei limiti previsti dalla sua prima parte, senza attribuire rilievo alla circostanza che l’edificio sia stato realizzato in base ad una concessione edilizia annullata (a differenza di quanto previsto dall’art. 39 della legge n. 724 del 1994); - il comma 28 – nel richiamare le disposizioni delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994 “ove compatibili” – non ha ampliato le ipotesi di condonabilità previste nei commi precedenti (differentemente disciplinate nelle precedenti leggi sul condono), ma ha reso applicabili le disposizioni sostanziali e processuali sugli effetti della presentazione della domanda di condono ovvero del ricorso al tribunale amministrativo regionale e le regole processuali da applicare (già contenute nell’art. 35 della legge n. 47 del 1985); - senza espressamente riferirsi al caso di annullamento della concessione, l’interpretazione ‘non ampliativa’ alle opere non residenziali è stata fatta propria dalla giurisprudenza della Cassazione penale (6 settembre 2006, n. 29764; 19 gennaio 2007, n. 8067) ed è coerente con quanto desumibile dai lavori preparatori della legge di conversione del decreto legge n. 269 del 2003, poiché il relatore della VIII Commissione permanente della Camera dei Deputati, nella seduta del 5 novembre 2003, ha illustrato l’emendamento governativo ‘limitativo’ su cui il Governo ha poi posto la questione di fiducia, osservando che tra “le opere ammesse al condono” rientrano quelle di “nuova costruzione, ma limitatamente agli edifici residenziali, anche in questo caso nel limite dei 750 mc per singola richiesta”. Peraltro, in considerazione del richiamo che il comma 28 ha operato alle disposizioni delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994, applicabili “ove compatibili”, e valutate la novità e la delicatezza della questione, nonché il suo carattere di massima, la Sezione rimette all’esame dell’Adunanza Plenaria l’esame delle residue questioni controverse, ai sensi dell’art. 45 del testo unico approvato con il regio decreto n. 1054 del 1924 e dell’art. 384, primo e secondo comma, del codice di procedura civile (come sostituito col decreto legislativo n. 40 del 2006). 9. Per le ragioni che precedono, pronunciando sugli appelli come riuniti nel punto 2, la Sezione respinge le censure degli appellanti esaminate nei punti da 3 a 6.5 e rimette all’esame dell’Adunanza Plenaria le residue questioni controverse tra le parti, nonché le statuizioni sulle spese e sugli onorari del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta): - riunisce gli appelli nn. 5141, 5190, 5191, 5474 e 5544 del 2008; - respinge le censure formulate con gli appelli, nei limiti indicati ai punti da 3 a 6.5 della motivazione; - per la definizione delle residue questioni controverse, rimette gli appelli all’esame della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 25 novembre 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori: Costantino SALVATORE - Presidente f.f. Luigi MARUOTTI - Consigliere, est. Pier Luigi LODI - Consigliere Goffredo ZACCARDI - Consigliere Eugenio MELE - Consigliere Depositata in Segreteria Il 17/12/2008 (Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)