L’evoluzione legislativa della disciplina del comportamento inerte della p.A. non pare avere fine, pur tuttavia le diverse modifiche apportate non sembrano riuscire a conferire al problema una disciplina organica[1]. Il legislatore, infatti, ha rimaneggiato più volte le norme – sia di carattere sostanziale che processuale – sull’inerzia, lasciando tutto sommato inalterato il contenuto dispositivo già indicato con la formulazione originaria della legge n. 241/1990 o, quanto meno, non riuscendo a modificare la “lettura” che il giudice ne dà. Peraltro, la recente modifica introdotta con la legge n. 69/2009 sembra dare adito a numerose problematiche nei rapporti tra art. 2-bis l. 241/1990 e art. 21-bis l. TAR: rapporti che potranno essere meglio regolati e reinterpretati, si spera, con la riforma del processo amministrativo di cui all’art. 44 della medesima legge n. 69/2009. Le problematiche di fondo – nonostante i diversi interventi normativi – sono rimaste quasi tutte intatte, mentre ciò che muta continuamente è il c.d. termine residuale, che è passato, nelle diverse versioni della legge n. 241/1990, da 30 a 90 giorni, per tornare nuovamente a 30 giorni[2]. A fronte di questa mutevolezza del termine residuale, non si è mai ritenuto, nelle varie versioni della legge 241/90, di qualificare il termine di conclusione del procedimento come perentorio o meramente ordinatorio (acceleratorio); non si è affrontato funditus il tema della doverosità dell’esercizio (ed eventuale consumazione) del potere[3]; non si è imposto (con chiarezza) un giudizio nel quale il G.A. dovesse effettivamente conoscere (già in sede di cognizione ordinaria) del contenuto della domanda, senza dover rinviare nuovamente la “sgradita incombenza” all’amministrazione che non aveva precedentemente provveduto, per indurla ad emanare il provvedimento[4]; non si è mai ritenuto, infine, di qualificare il “rapporto” intercorrente tra privato e amministrazione allorché vi sia una richiesta provvedimentale[5]: rapporto negoziale, procedimentale[6]; e, conseguentemente non sono stati qualificati i “doveri” e i “diritti” in cui si articola il “rapporto”[7]. Ciò che si è previsto, invece, con l’introduzione nella legge 241/1990 dell’art. 2-bis (aggiunto dall’art. 7, co. 1, lett. c) della ennesima legge c.d. omnibus 18 giugno 2009, n. 69, intitolata “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”), è un giudizio risarcitorio in caso di inosservanza dolosa o colposa del termine. Non è chiaro se la disciplina introdotta con l’art. 2-bis sia funzionale allo sviluppo economico, alla semplificazione o alla competitività; in ogni caso, essa rende opportuno un aggiornamento delle rispettive nozioni[8]. Ciò che lascia perplessi è che una norma di carattere processuale sia stata inserita in una legge dal chiaro contenuto sostanziale, imponendo difficili coordinamenti e interpretazioni. I problemi, dunque, sono rimasti tutti sul tavolo. In compenso se ne aggiungono altri sulla nuova forma di “tutela” risarcitoria (che dovrebbe essere) a favore del privato. Un primo appunto merita la ratio e la tempestività del legislatore. Che questo sia un periodo di crisi economica è sotto gli occhi di tutti, che le disponibilità finanziarie siano scarse è conseguenza logica della prima situazione; coerentemente con tali problematiche il legislatore ha ritenuto di imporre alle amministrazioni un “onere” (anche se non automatico e forfettario) nell’ipotesi che queste ultime non riescano a “produrre” il provvedimento in tempo. Sicuramente la previsione del risarcimento è misura idonea a sollecitare il burocrate, ma forse non pare la misura migliore a garantire l’interesse dei privati e le casse delle amministrazioni. Questo perché, da un lato, non risolve il problema al privato, dall’altro, gli imporrà di avviare un processo lungo (e costoso), che anziché esaurirsi in un unico giudizio, quello ex art. 21-bis legge TAR, si vedrà affiancato da quello ex art. 2-bis legge 241/1990, moltiplicando gli incombenti processuali e, come corollario, appesantendo i ruoli della giustizia. Accanto a tale prima considerazione, ve ne sono molte altre. In primo luogo, l’art. 2-bis, come accennato, sembra confermare che il termine per la conclusione del procedimento non è perentorio[9]. L’inutile spirare del termine non prevede alcuna conseguenza (da intendersi in senso ampio: si può ipotizzare la sostituzione del responsabile del procedimento e un nuovo termine, ovvero termini intermedi, sorpassati i quali avviene automaticamente la sostituzione), ma prevede soltanto la possibilità di avviare un giudizio nel quale accertare che il ritardo ha causato un danno, senza la necessità della previa diffida. Sul punto occorre rilevare che parte della dottrina ha affermato che l’eliminazione della previa diffida per poter proporre ricorso giurisdizionale, è idonea a conferire al termine in parola valore perentorio. La tesi, ricollegando un’automatica reazione a un’ipotesi di mancato rispetto di una norma, non sembra però considerare tutti gli elementi che contraddistinguono la nozione di perentorietà. Essa, invero, sembra presupporre una reazione immediata e diretta da parte dell’ordinamento, con la previsione di sanzioni (di vario genere) che tendono a ripristinare l’equilibrio giuridico turbato dalla violazione della norma. Ciò non avviene nel caso in parola, o meglio, avviene solo in parte. La reazione non è automatica, bensì viene attribuito un potere di reazione al soggetto interessato, che potrà attivarsi davanti a un giudice, ma non potrà ottenere una riparazione immediata. In sostanza, la perentorietà sembra da escludere per un duplice ordine di motivi: da un lato, la mancata indicazione espressa del termine come perentorio; dall’altro la mancanza di una sanzione diretta e immediata idonea a ripristinare l’equilibrio giuridico alterato. Quanto appena rilevato acquista maggior consistenza laddove si consideri che la inutile decorrenza del termine non priva l’amministrazione del potere di provvedere (seppur tardivamente); con evidente mancata formazione di una preclusione a carico della stessa. E se, secondo la dottrina, il termine procedimentale è assimilabile a quello processuale, non si può trascurare di considerare che questo, per poter esser considerato perentorio, necessita di due condizioni: la espressa qualificazione del termine come perentorio da parte del legislatore; ovvero la espressa previsione di preclusioni processuali (o procedimentali) in capo al soggetto che deve porre in essere l’atto giuridico. Né l’una né l’altra ricorrono con riferimento al termine per la conclusione del procedimento: pacifico essendo che detto termine non è qualificato come perentorio dalla legge, stando alla posizione della giurisprudenza si deve ritenere che l’amministrazione conservi il potere di provvedere anche oltre lo spirare dei termini. Ed è da osservare che è proprio sulla base di questa considerazione che appare dominante l’idea che il G.A. non possa conoscere, quanto meno nella generalità dei casi, della fondatezza sostanziale dell’istanza rimasta senza risposta (art. 2, co. 8, legge 241/1990), onde evitare di sconfinare nell’amministrazione attiva[10]. La conseguenza è che (stando all’attuale orientamento giurisprudenziale) una volta ravvisata la correttezza della richiesta, spetterà all’amministrazione, quando non al commissario ad acta, di provvedere, allungando, così, i tempi della decisione amministrativa[11]. Ma la novità di maggior rilievo, come accennato, è la previsione dell’art. 2-bis: che apre però una serie di dubbi che si poggiano su un irrisolto groviglio di incertezze. Cercando di far ordine nell’intricata vicenda, occorre partire dalla mancata previsione di coordinamento circa le ipotesi di richiesta congiunta delle tutele ex art. 21-bis legge TAR e 2-bis legge 241/1990. L’art. 21-bis ha ad oggetto la verifica dell’inadempimento e finanche la fondatezza dell’istanza, intesa (in modo restrittivo) dalla giurisprudenza come fondatezza della pretesa a un provvedimento (purchessia)[12]. L’art. 2-bis, invece, ha ad oggetto l’accertamento e verifica della pretesa risarcitoria a seguito del ritardo. A questo punto si pone l’interrogativo se le due domande siano cumulabili e azionabili congiuntamente, tenuto conto, peraltro, che l’una (art. 2-bis) è sicuramente attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre l’altra (art. 21-bis) sembra devoluta alla giurisdizione di legittimità[13]. Altro e connesso profilo preliminare attiene alla ipotesi di rapporto di pregiudizialità tra le due azioni[14]. Il dubbio attiene al se il privato, in caso di inutile scadenza del termine, possa rivolgersi direttamente e immediatamente al G.A. per ottenere il risarcimento, ovvero debba prima aver espletato il giudizio ex art. 21-bis e aver ottenuto una sentenza che abbia riconosciuto la fondatezza della sua istanza[15]. Probabilmente nel giudizio ex art. 2-bis si avrà modo di conoscere del “fatto pregiudiziale” attinente l’inerzia della p.A. e capace di integrare l’elemento oggettivo della fattispecie risarcitoria, ma teoricamente il G.A. non potrà pronunciarsi con forza di giudicato sulla fondatezza dell’istanza[16]. Ancora sul rito. L’art. 21-bis è rito speciale e accelerato che si conclude in breve tempo[17]. Il processo ex art. 2-bis è un normale giudizio risarcitorio che segue la tempistica ordinaria del processo amministrativo (non è escluso che tali giudizi abbiano tempi ancora più lunghi di quelli ordinari)[18]. Sotto tali profili sarebbe stata utile una norma di coordinamento tra le due discipline processuali in grado di garantire una tutela concreta ed effettiva. Ma i problemi non sono finiti qui. L’art. 2-bis stabilisce che occorre un giudizio per accertare il diritto al risarcimento del danno a causa dell’inerzia dell’amministrazione, e fin qui nulla quaestio; ma i problemi sorgono allorché si vadano ad indicare gli elementi della fattispecie risarcitoria[19]. L’elemento oggettivo (l’inerzia) non sembra porre soverchi problemi: viene in considerazione un fatto facilmente accertabile; i dubbi sorgono allorché si imponga al privato di provare l’elemento soggettivo, sul quale, peraltro, con ogni probabilità la giurisprudenza si assesterà sulle nozioni di dolo e colpa grave. Riemergono in questa sede le problematiche, ampiamente dibattute per i giudizi risarcitori avanti il G.A., circa l’onere della prova che incombe sul ricorrente; ed è presumibile che anche a questo riguardo il G.A. applicherà i medesimi criteri in via di elaborazione nei giudizi risarcitori “ordinari”. L’art. 2-bis ha però il merito di risolvere, ponendo nel nulla l’orientamento formatosi a seguito della plenaria n. 7/2005, il problema del legittimo rigetto della domanda, seppur tardivo. Il ritardo è ciò che va risarcito a prescindere dalla legittimità del provvedimento tardivo. Il legislatore abbandona così la tesi, avviata con la sentenza della Cassazione n. 500/99, della spettanza del bene della vita, o meglio, indica il bene della vita risarcibile proprio nel ritardo. È il ritardo in sé ad essere risarcito. Ma il problema di maggior impatto, a parere di chi scrive, attiene al tipo di risarcimento che può chiedere il privato: per equivalente o in forma specifica. La logica dovrebbe far propendere per la possibilità di richiedere (e ottenere) un risarcimento in forma specifica (magari accompagnato dal risarcimento per equivalente nelle ipotesi in cui il primo non sia sufficiente a riparare il danno arrecato). Le norme, invece, depongono chiaramente per l’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, dovendosi ritenere che il processo ex art. 2-bis possa portare a ottenere un risarcimento per equivalente, peraltro di difficile comprovabilità[20]. Pertanto i profili sui quali val la pena di indugiare sono due: da un lato il risarcimento per equivalente; dall’altro la disciplina dell’istruzione probatoria. Quest’ultimo sembra porre per vero minori problemi: poiché il legislatore ha attribuito la controversia alla giurisdizione esclusiva del G.A., questo avrà la possibilità di porre in essere un’istruttoria “piena”, capace di far entrare nel giudizio mezzi di prova idonei a provare il danno. Maggiori problemi derivano, invece, dalla questione attinente il risarcimento in forma specifica. Come accennato, la disciplina sembra escludere la possibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica nei giudizi ex art. 2-bis, in virtù del fatto che questo dovrebbe essere ottenibile in sede di giudizio ex art. 21-bis. Il percorso è semplice e lineare: il G.A. rileverà che lo strumento per far agire la p.A. è fornito dall’art. 21-bis della legge TAR, in base al quale si può conoscere della fondatezza della domanda, il cui oggetto, appunto, dovrebbe consistere tanto nell’accertamento dell’inerzia della p.A. quanto nella esecuzione, che adesso vien fatta rientrare nei compiti del commissario ad acta. Invero, una interpretazione della norma, che sia funzionale alla garanzia di effettività della tutela, o, come anche si dice “costituzionalmente orientata”, dovrebbe imporre al giudice stesso di conoscere direttamente della fondatezza nel merito dell’istanza, valutando esso stesso il contenuto del provvedimento che l’amministrazione dovrà adottare, almeno nei limiti degli aspetti vincolati e da quelli risultanti dalla istruzione procedimentale (ove già compiuta) e dalle risultanze processuali; ma, come è noto, la giurisprudenza sembra orientata diversamente. L’art. 21-bis dunque, dovrebbe essere considerato un giudizio sull’inerzia della p.A., mentre l’art. 2-bis dovrebbe essere considerato un giudizio sul (danno da) ritardo della p.A.. Inerzia e ritardo sembrano essere nozioni diverse, almeno sul piano della tutela processuale. La conseguenza è che, stando alle norme in vigore, con l’azione ex art. 21-bis dovrebbe essere ottenibile (solo) un risarcimento in forma specifica, mentre con quella di cui all’art. 2-bis (solo) un risarcimento per equivalente. Tecnicamente e teoricamente (oltre che logicamente) i due giudizi dovrebbero essere proponibili congiuntamente al fine di realizzare il “valore” dell’economia processuale e dell’effettività e tempestività della tutela del privato leso dal comportamento illegittimo (e forse illecito) della p.A. (perentorietà e diffida)[21]. Ma vi è di più. Appare curioso il fatto che il G.A. abbia sempre cercato, in controversie di altro tipo, di interpretare la richiesta risarcitoria come accoglibile in forma specifica: esemplare è la posizione assunta in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. In tale ipotesi il G.A. ha sempre rilevato che il risarcimento si poteva avere con il riconoscimento del bene della vita al quale l’attore abbia diritto, cioè il contratto. Non è chiaro, invece, perché laddove la legge gli attribuisce il potere di fornire un risarcimento in forma specifica (art. 21-bis legge TAR), e laddove la situazione giuridica gli consente il risarcimento in forma specifica, il G.A. abbia sempre abdicato a concederlo ritirandosi dietro lo schermo della separazione dei poteri. La conseguenza è che il privato che subisce l’inerzia della p.A. dovrà azionare (preventivamente) il giudizio ex art. 21-bis onde veder accertata la fondatezza della propria pretesa ad ottenere il provvedimento richiesto. Una volta ottenuta una pronuncia favorevole, lo stesso dovrà attendere che l’amministrazione (o il commissario ad acta) emanino il provvedimento richiesto (e tardivo); medio tempore potrà avviare il giudizio ex art. 2-bis, nel quale dovrà dimostrare di aver avuto un danno dal ritardo, sempre che tale danno non venga eliminato dal rilascio tardivo del provvedimento; conseguentemente al privato converrà attendere l’emanazione del provvedimento tardivo. In tutto questo non si può sottacere l’ipotesi che l’amministrazione emani un provvedimento (favorevole all’istante ma) illegittimo che venga impugnato da un terzo, ovvero un provvedimento sfavorevole che a sua volta potrà essere impugnato dall’istante in sede di legittimità. Conclusivamente, dunque, in caso di inerzia della p.A., l’istante potrà attivare fino a tre processi: uno avente a oggetto l’inerzia, un altro avente a oggetto il danno da ritardo e un terzo (eventuale) avente a oggetto la legittimità del provvedimento tardivamente intervenuto. A fronte dell’esigenza oggi pressante di snellire il contenzioso al fine di garantire una tutela celere ed effettiva dei soggetti lesi, il legislatore ha ritenuto di aggiungere un nuovo processo anziché affinare lo strumento processuale ex l’art. 21-bis l. TAR, che ben sarebbe stato possibile imponendo al G.A. di valutare la fondatezza nel merito dell’istanza e aggiungendovi l’azione risarcitoria per l’eventuale danno da ritardo: in tal modo sarebbero stati ridotti i processi e i tempi procedimentali, ampliate le tutele, garantita l’azione legittima della p.A. Le considerazioni sopra svolte hanno lo scopo di evidenziare che gli strumenti per garantire una tutela giurisdizionale effettiva ci sono o sono agevolmente delineabili, ma che troppo spesso vengono usati timidamente svuotandone il contenuto (reale o potenziale). Era sufficiente arricchire il processo ex art. 21-bis con una ulteriore domanda risarcitoria, e specificare che “conoscere della fondatezza della domanda” significa conoscere del merito di essa; cosa che si poteva ottenere con un minimo di coordinamento legislativo. L’inerzia è un elemento connaturato ad ogni processo umano complesso, e, in particolare all’attività amministrativa. Essa deve essere combattuta in primo luogo con norme di diritto sostanziale, e poi con reazioni processuali che peraltro possono diventare un boomerang creando più danni che vantaggi: al privato, che dovrà avviare un lungo e costoso iter processuale, senza peraltro ottenere il provvedimento; all’amministrazione che sarà trascinata in questo lungo iter e rischierà di dover risarcire danni; alla Giustizia che si vedrà travolta da un numero crescente di processi; allo Stato che vedrà le proprie casse alleggerirsi per le inevitabili pronunce di condanna. In tutto questo, inoltre, le amministrazioni tenderanno a dar maggior peso ai tempi procedimentali che alla legittimità dell’azione: meglio un provvedimento illegittimo, che pagare un risarcimento del danno (magari di tasca propria). Sembra proprio che la buona amministrazione passi per queste regole. In conclusione, è auspicabile che il legislatore delegato per la riforma del processo amministrativo riesca a fornire un coordinamento tra l’art. 2-bis legge n. 241/1990 e art. 21-bis l. TAR.

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[1] Il lavoro di riferimento per affrontare tale tematica rimane quello di M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995. [2] Sui vari problemi rimasti irrisolti dalle riforme del 2005, e ancora attuali, si rinvia agli ampi rilievi forniti da F. Figorilli e A. Giusti, Articolo 2, Conclusione del procedimento, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2006, 127 ss. [3] La doverosità dell’azione amministrativa è stata recentemente ricollegata al principio di legalità da G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo. Il principio del procedimento, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 123 ss., spec. 128-130; Id., Il tempo del procedimento, ivi, 251 ss. Sul punto i più che condivisibili rilievi di A. Police, Doverosità dell’azione amministrativa, tempo e garanzie processuali, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 359 ss., il quale ricostruisce la doverosità dell’azione amministrativa in guisa di applicazione e declinazione del principio di legalità, che da limite negativo diviene affermazione in positivo di esercitare il potere e di esercitarlo in tempo utile. Sul punto anche i lavori di L. Cesarini, I tempi del procedimento e il silenzio, in B. Cavallo (a cura di) Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000, 29 ss., spec. 31-36; A. Cioffi, Osservazioni sul dovere di provvedere e sul «silenzio» nell’art. 21 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, in Dir. amm., 2004, 633 ss.; Id., Dovere di provvedere e Pubblica Amministrazione, Milano, 2005, 89 ss.; Id., Dovere di provvedere e silenzio-assenso della pubblica amministrazione dopo la l. 14 maggio 2005 n. 80, in Dir. amm., 2006, 99 ss.; F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, Torino, 2005. [4] Sul punto M. Clarich, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo – Diritto amministrativo speciale, appendice al volume IV, Milano, 2001, 10 ss.; D. de Pretis, L’azione e i poteri del giudice, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 9 ss.; L. Ferrara, Prime riflessioni sulla disciplina del silenzio inadempimento con attenzione alla Säumnisbeschwerde austriaca, ivi, 73 ss.; D. Corletto, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi, ivi, 115 ss.; B. Sassani, Il regime del silenzio e l’esecuzione della sentenza, in B. Sassani e R. Villata (a cura di), Il processo amministrativo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla l. n. 205 del 2000, Torino, 2001, 293 ss.; G. Greco, L’articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, in Dir. proc. amm., 2002, 1 ss.; C. Cacciavillani, La tutela cautelare nei ricorsi avverso il diniego di provvedimento e l’inerzia della P.A., ivi, 2002, 91; F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, ivi, 2002, 239 ss.; L. Cossu, Osservazioni a prima lettura sulla legge 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. Stato, 2000, II, 1511 ss.; A. Lamberti, Il ricorso avverso il silenzio, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000, 239 ss.; S. Giacchetti, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, ivi, 2001, II, 471 ss.; S. Fantini, Il rito speciale in materia di silenzio della pubblica Amministrazione, in Giust. civ., 2001, II, 183 ss.; F. Fracchia, Ricorso avverso il silenzio, nel volume a cura del medesimo Autore, Riti speciali a rilevanza endoprocedimentale, Torino, 2003, 63 ss.; F. Goisis, La violazione dei termini previsti dall’art. 2 l. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21-bis l. TAR, in Dir. proc. amm., 2004, 571 ss.; G. Guccione, Il ricorso avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione: breve ricostruzione storica dell’istituto ed applicazioni giurisprudenziali del rito ex art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ivi, 2004, 1083 ss.; M. Occhiena, Riforma della l. n. 241/1990 e «nuovo» silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in Giust. amm., 2005, 99 ss.; E. Sticchi Damiani, L’accertamento della fondatezza dell’istanza nel giudizio sul silenzio, in Foro amm.–TAR, 2005, 3365 ss.; A. Corsaro, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la l. n. 80 del 2005, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3415 ss. [5] Sul tema, ma in senso più ampio rispetto a quello dell’inerzia, A. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996; A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive (dir. amm.), in Enc. dir., vol. II agg., Milano, 1998, 966 ss.; D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002; M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002; M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Dir. amm., 2005, 557 ss, spec. 564 ss.; sul tema del rapporto in caso di inerzia; A. Fabbri, Le situazioni giuridiche soggettive a fronte dell’inerzia della pubblica amministrazione, nella disciplina sostanziale, in Diritto e processo amministrativo, 2007, 113 ss. [6] Sebbene Cass., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30059 abbia recentemente affermato – seppure con pronuncia antecedente la legge n. 69/2009 - che il rapporto ex art. 2 legge n. 241/1990 da luogo ad un interesse legittimo. Si afferma, infatti, al punto 4 della sentenza, che la pronuncia impugnata, avente ad oggetto «un’azione proposta dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 in relazione al disposto dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, relativa all’obbligo di conclusione del procedimento da parte della pubblica amministrazione, con riferimento ad un rapporto non avente natura paritaria ma caratterizzato da discrezionalità amministrativa. Ne deriva che, attribuendo in astratto l’art. 2 della legge n. 241 del 1990 al privato un interesse legittimo alla conclusione di procedimenti di tale natura, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo». [7] La decisione del Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362, attualmente costituisce il più recente arresto giurisprudenziale che compendia e descrive la posizione del Giudice amministrativo sulle questioni controverse in materia di silenzio inadempimento: sulla situazione giuridica fatta valere in giudizio; sulla pretesa giudiziale; sull’obbligo della p.A. ad adottare il provvedimento; sulla conoscibilità della pretesa da parte del G.A.; infine, sul tipo di giurisdizione. Il Giudice amministrativo ha affermato la propria giurisdizione a conoscere le controversie sul danno da ritardo da parte della p.A. in ipotesi di procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi edilizi, in quanto in tale caso, non si è di fronte a “comportamenti” della p.A. invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere, ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Affermando, pertanto, la sussistenza di interessi legittimi pretensivi del privato, che ricadono, per loro intrinseca natura, nella giurisdizione del G.A. Nello stesso senso Cons. St., Sez. IV, 6 novembre 2008 n. 5499; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 31 marzo 2008 n. 2704. [8] Per un primo commento della legge n. 69/2009 L. Bertonazzi, Legge 18 giugno 2009 e giustizia amministrativa: una primissima lettura, in Dir. proc. amm., 2009, 830 ss., spec. 887 ss.; sul termine procedimentale S. D’Ancona, Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, in www.GiustAmm.it, 11.9.2009. [9] In tal senso continua ad essere interpretato dalla giurisprudenza prevalente. Ex multis Tar Lazio, Roma, Sez. II-ter, 17 marzo 2008 n. 2420; Id., Sez. III-ter, 31 marzo 2008 n. 2704. [10] A tale conclusione è giunto il Cons. Stato, ad. plen., 9 gennaio 2002 n. 1, in Foro amm.-C.d.S., 2002, 47 con nota di F. Satta, Impugnativa del silenzio e motivi di merito, ivi, 49 ss.; nello stesso senso Cons. Stato, 11 giugno 2002 n. 3256, ivi, 2037, con nota di L. Lamberti, Silenzio: sempre più impervia la via dell’innovazione, ivi, 2039. [11] Da segnalare che l’orientamento giurisprudenziale attualmente predominante espresso nelle decisioni richiamate alla nota precedente, fa un netto balzo indietro rispetto alla precedente posizione espressa dal Cons. Stato, ad. plen., 20 gennaio 1978 n. 10, in Foro amm., 1978, 415 ss. [12] Sul punto per tutti F.G. Scoca, M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, 393 ss.; F.G. Scoca, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in G. Morbidelli (a cura di) Funzione ed oggetto della giurisdizione. Nuove e vecchie questioni, Torino, 2000, 85, ss.; Id., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, cit., 242. [13] Seppure parte della giurisprudenza ha cercato di ravvisare in tali giudizi una sorta di giurisdizione di merito. In tal senso Cons. giust. amm., 4 novembre 2005 n. 726; Id., 10 maggio 2007 n. 364. Sul problema della ricostruzione della giurisdizione di merito, partendo proprio dalla necessità di verificare il giudizio sull’inerzia, il saggio di V. Berlingò, Inerzia dell’amministrazione tra progressione procedimentale dell’interesse legittimo e limiti della sostituzione, in Dir. amm., 2009, 449 ss. [14] Il problema viene accennato da L. Bertonazzi, Legge 18 giugno 2009, n. 69, cit., 893. [15] Sulle problematiche dell’azione ex art. 21-bis, e più in generale sulla tipologia di azioni nel processo amministrativo, M. Clarich, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 1985, 66 ss.; V. Domenichelli, Le azioni nel processo amministrativo, ivi, 2006, 1 ss.; F.G. Scoca, op ult. cit., passim; G. Greco, L’articolo 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, cit., passim. [16] Sul punto importanti rilievi in A. Romano Tassone, Sul problema della “pregiudiziale amministrativa”, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 279 ss., spec. 282 ss. [17] Sul punto G. Greco, op. ult. cit., passim; D. de Pretis, L’azione e i poteri del giudice, cit., 35; L. Ferrara, Prime riflessioni sulla disciplina del silenzio inadempimento con attenzione alla Säumnisbeschwerde austriaca, cit., 77. [18] Sul danno da ritardo la giurisprudenza sembra essersi assestata sulla ad. plen., 15 settembre 2005 n. 7, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 2519 nella quale, con riferimento ai presupposti per ottenere il risarcimento del danno da ritardo, si è affermato che deve escludersi il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino negativi per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essa contenute siano divenute inoppugnabili. Seguendo tale orientamento il Cons. St., Sez. IV, 29 gennaio 2008 n. 248, in Foro amm.-C.d.S., 2008, 97 ss., ha successivamente statuito che la condanna della p.A. al risarcimento del danno subito dal privato per l'omesso esercizio di un potere autoritativo nei termini prefissati dalla legge presuppone il riconoscimento del diritto del ricorrente al bene della vita inutilmente richiesto che nelle materie in cui la p.a. dispone di ampia discrezionalità amministrativa, e non solo tecnica, non può essere affidato ad un giudizio necessariamente prognostico del giudice ma presuppone che la p.A., riesercitato il proprio potere, abbia riconosciuto all'istante il bene stesso, in questo caso riducendosi il risarcimento al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento di detto bene. E ancora Cons. St., ad. plen., 3 dicembre 2008 n. 13, ha disposto che allorché un provvedimento di diniego viene annullato per vizi che comunque consentono il riesercizio del potere, se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento. [19] Tra i contributi più recenti sul tema R. Rotigliano, Profili risarcitori dell’omesso o ritardato esercizio della funzione pubblica, in Dir. proc. amm., 2007, 747 SS.; G.D. Falcon, La responsabilità dell’amministrazione e il potere amministrativo, ivi, 2009, 214 ss.; F. Trimarchi Banfi, La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, 2009, spec. 47-59. [20] G.D. Falcon, Giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in G.D. Falcon (a cura di) La tutela dell’interesse al provvedimento, Atti del convegno di Trento del 9-10 novembre 2000, Trento, 2001, 252-253, si condividono le considerazioni dell’A., il quale rileva che se al G.A. compete l’accertamento della spettanza al risarcimento del danno, a maggior ragione gli competerà ai fini dell’accertamento del titolo al rilascio del provvedimento. E, ancora, il rilievo per il quale tale spettanza appartiene al G.A. tanto nella giurisdizione di legittimità quanto in quella esclusiva, non essendoci ostacoli di ordine giuridico che possano impedirlo. [21] Il sindacato “limitato” del G.A. in caso di ricorso sul silenzio è confermato da alcune recenti pronunce: Tar Lazio, Roma, Sez. II, 5 novembre 2009 n. 10868 laddove viene affermato che «ad avviso del Collegio e per completezza di motivazione, non vi è luogo per indicare all’Amministrazione il “come” provvedere, facendo applicazione della previsione normativa introdotta nell'art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, dall'art. 3, comma 6 bis, del decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005 n. 80 (ora art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990, dopo l’intervento della legge 18 giugno 2009 n. 69), nella parte in cui è previsto che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza”. Sul punto, infatti, condivide pienamente il Collegio l’interpretazione della disposizione sopra riportata offerta dalla più recente giurisprudenza amministrativa (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362) secondo cui la norma in questione non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2006 n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000, così che, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza: a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2318), e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione (in altri termini si potrà condannare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più); b) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la Pubblica amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto. / Conseguentemente, non vertendosi nella specie in nessuna delle ipotesi sopra riportate, il giudice amministrativo adito non può che limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione ordinandole di provvedere espressamente, astenendosi da ulteriori indicazioni circa il contenuto dell’atto da adottarsi». Nello stesso senso Tar Lazio, Roma, Sez. II, 29 settembre 2009 n. 9348.

(pubblicato il 28.12.2009)