SOMMARIO: 1. Regolazione e tutela della concorrenza. Le ragioni della reciproca contaminazione; 2. La definizione e la distinzione tra regolazione ed antitrust secondo la tradizione; 3. La integrazione tra regolazione e tutela della concorrenza; 4. La sovrapposizione tra regolazione e tutela della concorrenza. Chiave oggettivo-funzionale e chiave soggettiva; 5. La chiave oggettivo-funzionale della sovrapposizione. Il rapporto tra gli artt. 81 e 82 e l’art. 86 del Trattato. Il caso CIF; 6. Segue. Caso CIF e SIEG. Caso CIF e tendenze dell’Autorità nazionale; 7. La chiave oggettivo-funzionale ed il limite della competenza: il caso Telecom; 8. La chiave soggettiva della sovrapposizione. Il controllo sulle concentrazioni; 9. Segue. Le decisioni con impegni; 10. Segue. Il parere nei servizi pubblici locali; 11. Segue. Il divieto delle pratiche commerciali scorrette; 12. Considerazioni conclusive. 1. I servizi di interesse economico generale (che in appresso, più semplicemente, chiameremo “SIEG”) costituiscono un angolo visuale privilegiato per esaminare le interferenze reciproche tra la funzione amministrativa di regolazione dei mercati e la funzione di tutela della concorrenza. Il primo motivo di ciò sta nel fatto che in questo campo l’ordinamento, sia quello comunitario sia quello nazionale, ammettono la rilevanza di un interesse collettivo che viene tutelato da un peculiare regime (quello che tradizionalmente imputiamo al servizio pubblico) e dalla presenza di un decisore pubblico, il quale di solito assume un certo servizio come di interesse generale e svolge, in frequente raccordo con la Commissione, una funzione di regolazione del mercato che è destinata a riservare a questa componente “pubblica” una attenzione non marginale. Nel contempo, l’ordinamento comunitario ha imperniato, come ben sappiamo, la disciplina antitrust sul pilastro del public enforcement, lasciando, nei fatti, al private enforcement un ruolo decisamente residuale (nonostante gli auspici che periodicamente riemergono nel dibattito), sicché la tutela della concorrenza è affidata ad un decisore pubblico che, sotto il coordinamento della Commissione, opera mediante procedimento amministrativo, emette provvedimenti amministrativi ed è sottoposto, anch’egli al pari del regolatore, al sindacato del giudice amministrativo. Vi è allora quanto basta perché si colga il formarsi di una cultura comune, che nell’ordinamento nazionale finisce sovente per ricadere, dal punto di vista soggettivo, entro l’indistinta trattazione sulle autorità indipendenti. La seconda ragione di una tendenza alla commistione tra le due funzioni deriva dalla peculiare situazione in cui si sono trovati i mercati interessati dai SIEG nel momento in cui l’ordinamento comunitario, forte della svolta compiuta tra il 1986 (Atto unico) ed il 1992 (Maastricht) e delle relative contingenze storiche e geopolitiche, esprimeva la sua più forte spinta alla creazione di un mercato unico aperto alla libertà di concorrenza. In paesi come l’Italia e la Germania, le utilities erano dominate da monopoli pubblici che rappresentavano il prodotto più diretto della concezione dello Stato sociale interventista nell’economia. Quindi, da un lato, si è avvertita la necessità di privatizzare per poter avviare la concorrenza e, dall’altro, si è affermata la libertà dei rapporti di mercato eliminando ogni esclusiva: privatizzazione e liberalizzazione erano così una endiadi necessitata per questo tipo di realtà economiche. Sennonché, questo processo richiedeva una regolazione accurata, che potesse coniugare la continuità del servizio pubblico con gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione e poneva, nel contempo, il problema di contenere la speciale forza di mercato assunta dai nuovi soggetti aventi veste privata e societaria che avevano preso il posto dei monopolisti pubblici. Si pensi, a titolo di esempio, alla trasformazione dei principali enti pubblici economici, sovente monopolisti del settore di riferimento, in società per azioni, che è stata effettuata nel nostro ordinamento con la l. n. 474 del 1994. Senza questo contenimento, infatti, non era possibile sviluppare il ruolo di altri competitori e non era possibile la nascita del mercato. Perciò la regolazione si proponeva come improntata anche, se non essenzialmente, a promuovere la concorrenza con peculiari misure asimmetriche a carico degli ex monopolisti. Nel contempo, però, questa considerazione della speciale forza di mercato inoculava nel sistema della regolazione nozioni e principi tipici del diritto antitrust, da sempre mirato a contenere quel potere di mercato che finisca per turbare il libero gioco della concorrenza. Inoltre, il modo migliore per favorire lo sviluppo dei processi di liberalizzazione era comunque quello di assicurare l’applicazione immediata della disciplina a tutela della concorrenza anche a questi settori, in armonia con l’art. 86 del Trattato. Sicché l’accertamento degli illeciti antitrust era inevitabilmente destinato ad incrociarsi con l’insieme delle disposizioni regolatorie volte a favorire la concorrenza ed in special modo con quelle misure orientate a correggere e comprimere la speciale forza di mercato. A quanto osservato si aggiunga che il contesto culturale dell’Europa continentale era poco propenso a fare delle nuove discipline una (forse troppo repentina) svolta a favore delle libertà di mercato. Il sostrato culturale infatti non vedeva come patrimonio comune la convinzione che ogni intervento pubblico di correzione di tale libertà fosse eccezionale e da giustificare con severa puntualità. Ordinamenti che, come il nostro, addirittura avevano scelto la strada maestra dell’interventismo di Stato erano strutturalmente ostili a concezioni liberali che confinassero la presenza del decisore pubblico ad un compito effettivamente marginale e di mera correzione. Potremmo dire che, mentre un tratto di penna del legislatore era stato sufficiente a trasformare l’ente pubblico economico in società e che, parimenti, una puntuale regolazione asimmetrica potesse bastare a creare un nuovo competitor, né l’uno né l’altro fattore avrebbero potuto mutare il radicato convincimento sociale (vero e proprio costume collettivo, che risale al costituzionalismo giacobino) che l’intervento della sfera pubblica rappresenta una sorta di naturale orientamento dei rapporti tra consociati, anche a scapito delle libertà economiche. Del resto, già solo la notevole complessità della transizione alla concorrenza dei mercati interessati dai SIEG poteva, a ben vedere, giustificare e testimoniare che l’attività dello Stato (inteso in senso lato, ovviamente) fosse ancora necessaria. Tutto ciò ha fatto sì che due funzioni apparentemente lontane, per radici culturali e per finalità, quella regolatoria e quella antitrust (la prima che postula il bisogno di un decisore pubblico, la seconda che assume invece il dominio delle libertà economiche e l’assoluta eccezionalità dell’intervento statuale, possibile solo per la repressione di veri e propri illeciti) finissero per essere contigue. 2. Fin qui, ci si è limitati ad una mera descrizione delle ragioni “sostanziali” della convergenza, di tipo socio-economico e politico-istituzionale. Adesso, è necessario inquadrare il tema dei rapporti tra regolazione ed antitrust nei SIEG in termini giuridici, utilizzando strumenti e canoni che consentano di porre in luce i problemi interpretativi ed il regime delle rispettive funzioni, sino ad appurare se una tale distinzione esista, ed in qual misura, ancor oggi. Esamineremo anzitutto un modello che propone una integrazione tra le due funzioni, la quale implica una fisiologica distinzione di competenze, di poteri e di finalità tra le autorità rispettivamente chiamate ad esercitarle. Successivamente, descriveremo un fenomeno, diffusosi negli anni più recenti, di sovrapposizione, in chiave sia oggettiva che soggettiva di regolazione ed antitrust. Per dire della integrazione, dobbiamo però prendere le mosse da una più sicura definizione delle due funzioni, per agevolare il lettore e per garantire all’interprete un punto di partenza più solido. Poiché nell’ordinamento italiano l’affacciarsi di questi modelli di azione amministrativa risale agli inizi degli anni ’90, di pari passo con l’erompere delle autorità indipendenti [1], quali nuove figure soggettive di diritto pubblico, la definizione può avere un piano oggettivo-funzionale ed un piano, appunto, soggettivo-istituzionale. La distinzione tradizionale e “ortodossa” tra l’attività di regolazione dei mercati liberalizzati e la tutela della concorrenza definisce la regolazione come attività ex ante, la quale consiste nella emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare e/o provvedimentale le quali incidono ed orientano il comportamento delle imprese, è ispirata [prevalentemente] da finalità di promozione della concorrenza e dalla concomitante esigenza di correzione dei fallimenti del mercato, è imperniata [prevalentemente] su misure asimmetriche contro gli ex monopolisti pubblici, spetta [prevalentemente] ad Autorità indipendenti [2]. Il prevalentemente è una chiave per tentare di caratterizzare questa funzione e di rimarcare, per contrapposizione, i tratti della tutela della concorrenza, senza nel contempo pretendere di chiudere la regolazione stessa entro un mondo che viva solo di concorrenza ed ammettendo così la rilevanza di altrettanti profili che ben possono connotarla e che non possono essere, di certo, considerati come altrettanti compartimenti stagni. Così, in primo luogo, la regolazione dei mercati mira a favorire la concorrenza, ma non assume esclusivamente essa come tratto qualificante della sua azione finalistica. Accanto alla promozione del libero mercato, le autorità che svolgono compiti regolatori proteggono altri interessi pubblici: dalla garanzia degli standard quantitativi e qualitativi di servizio pubblico alla vigilanza sui livelli tariffari; dalla cura di interessi tematici (ad esempio, il pluralismo nell’informazione) alla tutela del risparmio ed alla trasparenza dei mercati [3]. In secondo luogo, se la promozione della concorrenza sovente (e specie in una prima fase) si è manifestata con le misure volte al c.d. livellamento del campo di gioco (esempio di scuola, il roaming che nel campo della telefonia mobile consentì nella prima metà degli anni ’90 l’ingresso del secondo operatore nazionale [4]), per altro verso la regolazione pro-concorrenziale si è espressa anche con altre misure: ad esempio quelle relative alla gestione della rete ed alla salvaguardia del principio di separazione, oppure il controllo sui livelli tariffari. In terzo luogo, se sono state create (e adeguate al nuovo scenario) autorità indipendenti ad hoc, per la regolazione tematica di alcuni mercati (Autorità di garanzia per le comunicazioni elettroniche, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Isvap, Consob), in altri settori i compiti di regolazione sono rimasti assegnati ad amministrazioni tradizionali o comunque ad enti pubblici cui non compete la qualifica di autorità indipendente. Così, ad esempio, nel mercato postale e nel mercato dei trasporti, il regolatore è il Ministero rispettivamente competente. Considerato l’amplissimo spettro applicativo della distinzione tra regolazione e tutela della concorrenza, possiamo dire allora che compiti regolatori, di volta in volta, sono stati assegnati a figure soggettive che, pur rientrando indubbiamente nella nozione di pubblica amministrazione, hanno i tratti più disparati: il Comune è, per molti profili, titolari di compiti di regolazione dei servizi pubblici locali aperti al mercato; l’Autorità portuale è regolatore dei rapporti di mercato che si svolgono in ambito portuale; l’Enac ha funzioni di regolazione nel settore aeroportuale. La tutela della concorrenza è invece attività ex post, attività contingente e flessibile, attività [prevalentemente] sanzionatoria, che presuppone l’accertamento di un fatto lesivo del libero gioco della concorrenza e che mira ad esercitare un controllo sul potere di mercato. Essa è basata sull’accertamento di comportamenti anticoncorrenziali costituenti altrettanti illeciti. In questo caso il prevalentemente lascia aperta la possibilità, congenita al sistema, che la funzione antitrust si avvalga di poteri non sanzionatori, i quali, anziché restare ancorati alla logica ex post, schiudono una prospettiva ex ante e danno vita, come vedremo, a veri e propri poteri di regolazione. La distinzione ha avuto dei riflessi sul piano soggettivo, come si è preannunciato. E’ emerso sin da principio infatti che la diversità dei compiti segnasse una diversità dei profili istituzionali delle autorità chiamate ad esercitarli. La funzione di regolazione, imperniata sull’analisi ex ante, su altrettante correzioni poste del decisore pubblico, sulla modifica degli assetti dello scenario competitivo, esprimeva una potenzialità e dei tratti tipici della funzione amministrativa vera e propria [5]. Dietro la maschera della indipendenza ed apoliticità, la regolazione reca in sé un’alta connotazione decisoria, intendendo per tale la capacità di ordinare e di far sintesi tra gli interessi in conflitto, nella ricerca dell’interesse pubblico che esprime, appunto, il miglior equilibrio possibile in un dato contesto storico. Sovente, nella fase più recente, si riconosce così che le autorità di regolazione seguono una loro linea “politica”. La distinzione, ormai classica, tra l’imparzialità, propria delle amministrazioni tradizionali, le quali hanno sempre un dichiarato interesse pubblico finalistico ispiratore della loro azione, e l’indipendenza, propria delle autorità, conosce sul terreno della regolazione una ben visibile crepa [6]. Viceversa, nei compiti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato si sono ravvisati i tratti autentici dell’indipendenza e della neutralità; e ciò grazie soprattutto al fatto che la sua funzione antitrust è apparsa di tipo giudiziale o quasi-giudiziale, o, se si preferisce, aggiudicatorio (nel senso derivante dal termine anglosassone adjudication [7]) consistente nell’accertare un fatto illecito, appunto, e nel sanzionarlo; e senza che residuassero spazi per lo sviluppo di un certo disegno o assetto del mercato. La tutela della concorrenza, insomma, diversamente dalla promozione, non compie mai valutazioni “politiche”, non esercita una discrezionalità in senso gianniniano, non pondera gli interessi pubblici e privati al fine di segnare la linea del loro contemperamento. E’ per questo che la dottrina ha proposto la distinzione tra il modello dell’autorità indipendente, riferibile solo ad AGCM, e quello delle autorità semindipendenti, riferibile alle autorità di regolazione [8]. 3. Il modello della fisiologica integrazione tra la regolazione e la tutela antitrust nel campo dei SIEG si è potuto attuare anzitutto grazie ad una serie di principi generali che la Corte di giustizia CE ha avuto modo di enunciare in occasione della interpretazione dell’art. 86, par. 1, del Trattato. Tali principi sono stati la chiave per scardinare gli assetti monopolistici pubblici, per eliminare diritti di esclusiva non giustificabili e per avviare la fase della libertà di mercato in segmenti economici che, come si è visto, erano dapprima al mercato del tutto estranei. Essi hanno sostanzialmente formato un insieme di linee-guida della “prima regolazione” nei SIEG [9]. Si pensi al principio che postula, a fini pro-concorrenziali, l’esigenza di separazione tra l’attività di gestione della rete, che deve essere improntata a criteri di neutralità per favorire l’accesso plurisoggettivo, e l’attività di impresa a valle: la prima condizionata dal favor per lo sviluppo della concorrenza e dalla logica del c.d. third party access, la seconda proiettata nel vero e proprio confronto competitivo [10]. Si pensi, ancora, al principio che impone (o incentiva) l’unbundling contabile, societario o proprietario, nei casi di integrazione verticale nella filiera e di contitolarità della gestione della rete e dell’attività d’impresa [11]. Poi, si ricordi il principio che, dovendo confrontare il (neo) mercato dei SIEG con la posizione di speciale forza dell’ex monopolista, ha addossato una posizione di speciale responsabilità all’impresa che fosse stata già titolare di diritti di esclusiva, quasi predisponendo un suo naturale dovere (di tipo regolatorio, per l’appunto) verso lo sviluppo della concorrenza. Il che ha anche determinato, nel nostro ordinamento (nel settore del gas e dell’energia), misure consistenti nella fissazione di un tetto massimo della quota di mercato assorbibile dall’incumbent. Infine, va menzionato il principio che ha consigliato e predisposto dei congegni di vigilanza sulle tariffe quando vi fosse il pericolo che la speciale forza di mercato inducesse fenomeni di sfruttamento abusivo, nonché l’esigenza di attuare meccanismi trasparenti per la loro determinazione. L’influenza di questi principi è stata significativa ed evidente nel formarsi degli orientamenti di tutela della concorrenza. Le istruttorie ed i provvedimenti sanzionatori pronunciati da AGCM con riferimento ai settori economici che sono stati aperti al mercato durante quest’ultimo ventennio sono imperniate su costruzioni teoriche e su valutazioni concrete che si alimentano direttamente da tali principi. Essi sono penetrati nell’argomentare dell’Autorità in modo da concorrere a definire quel disvalore su cui l’illecito antitrust, in definitiva, si concentra, corroborando altresì la distinzione tra la sfera del lecito e quella dell’illecito. Chi voglia esaminare i precedenti in questo campo, potrà notare che nella gran parte dei casi la violazione della normativa antitrust (perlopiù dell’art. 82 del Trattato) si intreccia con un assetto che vede un operatore dominante il quale, per un verso, è verticalmente integrato nella filiera industriale e, per altro verso, è titolare o direttamente o tramite società controllata, della rete unica (o difficilmente replicabile) necessaria all’erogazione del servizio agli utenti. I suddetti principi, quindi, combinandosi con istituti, regole e criteri di interpretazione formatisi nell’esperienza prettamente antitrust (in Europa, come oltre Atlantico), hanno forgiato una tipologia e peculiari modelli di violazioni anticoncorrenziali. Si pensi, ad esempio, ai collegamenti che si sono instaurati tra i principi relativi alla separazione, al third party access, all’unbundling ed alla gestione neutrale della rete, da una parte, e la essential facility doctrine, dall’altra parte, che costituisce un insieme di concetti mediante i quali identificare, secondo una logica per se rule, quando il titolare di una infrastruttura essenziale non replicabile (o difficilmente replicabile) commette un illecito antitrust lì dove neghi l’accesso o lo consenta a condizioni gravose o discriminatorie. Talvolta, l’Autorità ha utilizzato proprio la speciale forza nella gestione della rete (e le sue proiezioni al di fuori dello stesso territorio dell’Unione Europea) per accertare un abuso di posizione dominante persino quando non vi fossero tutti i requisiti classici della essential facility doctrine, suscitando non poche obiezioni nel dibattito dottrinale [12]. I tipi di illecito stratificatisi nel tempo non soltanto possono ricondursi ad altrettante categorie generali, nel segno della continuità e della consecuzione dei precedenti che connota il diritto antitrust quale esempio di case law in costante evoluzione, ma addirittura potrebbero dirsi corrispondenti ai principi della “prima regolazione” che si sono testé evidenziati. In numerosi casi l’illecito è consistito in un divieto di accesso alla rete o in un accesso discriminatorio alla rete contestato all’operatore che, oltre ad essere dominante in uno dei mercati di riferimento, godesse di una integrazione verticale e della sostanziale disponibilità della rete medesima. Questo, a titolo di esempio, è accaduto nel mercato del gas [13], come in quello del trasporto [14] e della telefonia mobile [15]. A testimonianza del fatto che siamo al cospetto di una integrazione che connota profondamente la funzione antitrust e che continua a caratterizzarne l’azione, alcuni di tali casi sono recentissimi, come ad esempio quello con cui l’Autorità ha posto la sua attenzione sul rischio di un accesso discriminatorio e/o iniquo alla piattaforma satellitare per le comunicazioni televisive digitali [16]. Un caso, quest’ultimo, che dimostra come questi temi si siano anche via via arricchiti delle novità tecnologiche che l’esperienza concreta ha portato con sé e che introduce, ad esempio, il problema dell’adattamento di queste tecniche argomentative ai casi in cui il mercato presenti una pluralità di reti concorrenti e nei quali dunque si innesta l’ulteriore quesito circa la chirurgica individuazione del singolo mercato rilevante. In altri casi, la classica regola antitrust che vieta i c.d. sussidi incrociati, con cui un operatore dominante trae dalla sua posizione di speciale forza le risorse per condizionare impropriamente la concorrenza in un altro mercato (il c.d. effetto di leva), è stato adattato alla situazione di controllo della rete non replicabile, in tal caso coincidente con il c.d. ultimo miglio [17]. Sempre procedendo sulla linea di corrispondenza con i principi regolatori prima citati, va ricordato che la Commissione e l’Autorità nazionale, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, hanno fatto della posizione di particolare forza dell’incumbent, qui di regola coincidente con l’ex monopolista, la premessa per costruire la tesi della sua speciale responsabilità. Una tesi che sostanzialmente ha elevato la soglia di punibilità dei relativi comportamenti sul mercato, allargando notevolmente la sfera dell’illecito e consentendo sovente di pervenire all’accertamento dell’abuso di posizione dominante sulla base di elementi pressoché solo presuntivi. Quale che sia l’opinione che si abbia riguardo a questa prassi, resta il fatto che essa, grazie al consenso giurisprudenziale, è divenuta “diritto vivente” ed ha creato, proprio nel campo dei SIEG, una peculiare convergenza tra l’art. 86.1 e l’art. 82 del Trattato, da cui è derivata una potente spinta in senso pro-concorrenziale (ed anzi, sarebbe più corretto dire pro-concorrenziale e pro-competitors). Del resto, questa impostazione, dopo un lungo dibattito apertosi nel panorama comunitario a seguito del Discussion paper del 2004 pubblicato dalla Commissione sugli abusi escludenti, sembra sostanzialmente confermata dal documento che dovrebbe costituire il suo epilogo, ossia le Linee guida rese pubbliche dalla Commissione il 3 dicembre 2008 [18]. Infine, a completare il quadro delle predette corrispondenze, non sono mancate le ipotesi in cui l’abuso di posizione dominante di sfruttamento è stato ricostruito ed ipotizzato, nella sua struttura essenziale, nella violazione dei livelli tariffari predisposti a livello regolatorio, sia nel mercato aeroportuale [19] che in quello postale [20]. 4. Dopo aver detto della integrazione, si deve passare alla sovrapposizione tra regolazione ed antitrust. Questo passaggio è ricco di implicazioni. Non si tratta infatti solo di dimostrare che, nella stagione più recente, la linea distintiva lentamente elaborata dagli studiosi e dai giudici agli inizi degli anni ’90 si è mostrata decisamente permeabile, dando luogo ad incursione dell’una funzione nel campo dell’altra, il che crea, per il diritto amministrativo, anzitutto un problema di limite della competenza dell’ente pubblico. Viene in gioco, in verità, una più profonda crisi “identitaria” della distinzione, sicché le due funzioni finiscono, reciprocamente, per assumere dei contenuti diversi da quelli che la classificazione originaria gli riservava. Per il giurista registrare questo dato è tutt’altro che irrilevante o meramente descrittivo. Esso è invece la premessa per inferirne conseguenze sul regime giuridico applicabile alla funzione. Basti ricordare, a titolo di esempio, che lo sviamento di potere, quale potente valvola di sviluppo del sindacato di ragionevolezza [21], potrà avere spessore diverso a seconda di quali contenuti si vogliano e si possano riconoscere ad una data funzione amministrativa e che la classificazione che si voglia accogliere per ciascuna funzione condiziona anche la configurazione dei limiti alla relativa discrezionalità amministrativa (assumendo che essa sia tale). Per cogliere i termini della sovrapposizione, si utilizzeranno due chiavi di lettura: l’una oggettivo-funzionale; l’altra soggettiva. Con la prima si intendono sottolineare i casi nei quali la funzione di regolazione, sia essa imperniata su provvedimenti amministrativi o su vere e proprie disposizioni normative e regolamentari, incide, dichiaratamente o solo potenzialmente, nel campo di sviluppo dell’azione di tutela ex post. Qui sembra che sia la regolazione a voler invadere o comprimere il quadro delle competenze antitrust. Che ciò possa accadere è implicito nella considerazione che abbiamo fatto in sede introduttiva (supra sub 1). Si noti che in alcuni mercati, ad esempio quello delle comunicazioni elettroniche col pacchetto di direttive del 2002, l’ordinamento comunitario ha affidato all’autorità di regolazione una disciplina tutt’altro che episodica ed anzi puntuale e dettagliata basata sulla identificazione degli operatori aventi, nei singoli mercati rilevanti, uno speciale potere, facendone discendere corpose misure regolatorie. In questo modo il regolatore è stato costretto a muovere da concetti tipici del diritto antitrust ed a creare così i presupposti per una sovrapposizione oggettiva, se non addirittura per una confusione circa la rispettive funzioni. Del resto, va ricordato che nell’ordinamento comunitario le funzioni di regolazione e quelle di vigilanza spettano ad un medesimo organismo, la Commissione, ed anche questa circostanza concorre al fenomeno che si sta descrivendo. Inoltre, è proprio il settore dei SIEG che favorisce una tale sovrapposizione. L’art. 86, par. 2, consente le deroghe alla concorrenza che siano richieste dalla salvaguardia della specifica missione di interesse pubblico e quindi dalla piena attuazione degli oneri di servizio pubblico e dalla continuità del servizio universale. In altre parole, l’interesse pubblico qui in gioco ammette che gli Stati membri (ed i regolatori che in essi operano) dettino misure normative e/o amministrative con le quali si derogano le regole di concorrenza, il che equivale a dire le disposizioni degli artt. 81 ed 82. E’ proprio nel Trattato, dunque, che si profila un tormentato punto d’incontro tra disciplina antitrust e disciplina regolatoria di protezione della componente pubblica del servizio, con tutto quel che ne segue in termini di possibile conflitto. La chiave soggettiva della sovrapposizione invece guarda all’operato delle singole istituzioni. E guarda, stando all’esperienza italiana, soprattutto all’azione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale è andata assumendo competenze che, se pure non possano dirsi strettamente regolatorie, certamente manifestano una attitudine a sconfinare nel campo regolatorio. Qui, sembra che, al contrario, sia l’antitrust a voler invadere o comprimere le competenze del regolatore. 5. La chiave oggettivo-funzionale di esame della sovrapposizione dunque ci riconduce direttamente al rapporto tra gli artt. 86, da una parte, ed 81 ed 82 del Trattato, dall’altra parte. Se lo Stato membro adotta misure lesive della concorrenza che non sono giustificabili ai sensi dell’art. 86 incorre in responsabilità, così come accade a fortiori quando con esse abbia anche provocato la violazione degli artt. 81 od 82. Il giudice comunitario ha distinto nettamente tra la responsabilità dello Stato per l’adozione di una misura illegittima e la responsabilità dell’impresa che sia incorsa nella violazione degli artt. 81 od 82. Egli, dopo qualche iniziale tentennamento, è giunto alla conclusione che le due evenienze sono autonome e che quindi non vi è tra di esse alcuna interdipendenza. Per dimostrare la violazione dell’art. 86.1 non è necessario accertare anche una violazione dell’art. 82. Reciprocamente, può esservi violazione dell’art. 82 (od 81) anche se non vi è stata violazione dell’art. 86.1. ed anche se sussiste una fattispecie di SIEG che, ex art. 86.2, manifesta una certa tensione anticoncorrenziale dipendente dalla speciale missione di interesse pubblico [22]. Se l’accertamento della violazione antitrust può aver luogo in autonomia rispetto alla verifica della legittimità della misura che interferisce in essa, parrebbe che si siano poste le basi per rafforzare la linea distintiva tra tutela della concorrenza e regolazione. Ma questo risultato concettuale è solo apparente, perché resta il fatto che, quando esiste una disciplina regolatoria sulla missione di servizio pubblico, è fatale che essa sconfini in quell’arena entro la quale l’azione antitrust va alla ricerca dell’illecito e del suo peculiare disvalore. Sicché il problema diventa quello di stabilire se una tale regolazione, anche a prescindere dall’accertamento della responsabilità diretta dello Stato membro per violazione del Trattato, condizioni l’esistenza e la configurabilità dell’illecito. Si accede quindi ad una tematica tradizionale e di scuola per gli studiosi di diritto della concorrenza: quella che indaga sugli effetti che possono essere provocati da una disciplina regolatoria nazionale la quale offre copertura ad un comportamento che, in mancanza di essa, dovrebbe dirsi in contrasto con gli artt. 81 ed 82. I primi orientamenti del giudice comunitario si preoccupavano di identificare, col maggior grado possibile di certezza, quei casi in cui, grazie alla detta copertura, l’impresa dovesse dirsi esentata da qualsiasi tipo di responsabilità. Casi, quindi, nei quali si ammetteva che gli artt. 81 ed 82 non trovassero applicazione a causa della concorrente ed antinomica disposizione dello Stato membro. Si distingueva, pertanto tra due ipotesi di massima: i) quella in cui la misura statale renda vincolante un certo comportamento e non lasci margini di discrezionalità nel suo compimento, nel quale si escludeva l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa, lasciando aperta, ovviamente, la possibilità di contestare la violazione del Trattato a carico dello Stato membro; ii) quella in cui la misura statale non renda vincolante un certo comportamento (ma solo lo favorisca o lo incoraggi) o comunque lasci apprezzabili ed effettivi margini di discrezionalità e quindi lasci anche una scelta alternativa al compimento di un atto anticoncorrenziale, nel quale si confermava l’applicazione degli artt. 81 e 82 a carico dell’impresa. Questo ragionamento, però, ammetteva implicitamente una soccombenza della norma comunitaria rispetto a quella nazionale. Non solo quindi era apparsa incompatibile col primato del diritto comunitario, ma era anche stata considerata distonica con l’altrettanto consolidato principio secondo cui oltre al giudice nazionale anche l’amministrazione (e quindi le Autorità nazionali di concorrenza) devono disapplicare il diritto interno in caso di contrasto col diritto comunitario. La Corte di giustizia, nel notissimo caso CIF (Consorzio Italiano Fiammiferi) è così giunta ad un revirement che ha allargato la sfera d’azione del diritto antitrust anche ai casi di piena copertura (vincolante) di un dato contegno anticoncorrenziale offerto dal diritto nazionale [23]. Tuttavia, dal momento che la disapplicazione si sarebbe combinata qui con l’accertamento di un illecito e con l’applicazione di sanzioni anche potenzialmente molto elevate, lì dove fosse stata appurata la natura grave del comportamento, il giudice comunitario si è preoccupato di mitigare nei casi di più completa copertura offerta dalla norma nazionale quantomeno il trattamento sanzionatorio. In essi, dunque, si è ammessa una vera e propria divaricazione tra effetto sanzionatorio ed effetto “conformativo” del provvedimento antitrust (dove quest’ultimo è rappresentato dalla diffida a non reiterare il comportamento costituente illecito). Si è sancita, pertanto, la seguente distinzione: i) pur dovendosi sempre accertare la violazione degli artt. 81 e 82, quando la misura statale abbia eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e la possibilità di scelta alternativa dell’impresa, non si applica la sanzione e rimane fermo solo l’accertamento di illegittimità, la diffida e la sanzionabilità futura per il caso di reiterazione del contegno vietato; ii) quando invece la misura statale non abbia del tutto eliminato la possibilità di una concorrenza effettiva e di una scelta alternativa dell’impresa, si applica anche la sanzione, salva l’eventualità di una sua attenuazione. Il caso CIF è ormai parte integrante del diritto antitrust ed ordina in modo piuttosto chiaro i rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario nel caso vi siano questo genere di interferenze. Ai fini del nostro discorso, le conseguenze che esso produce nell’ordinamento sono visibili e meritano una sottolineatura. Dopo la giurisprudenza CIF, abbiamo rispetto al quadro di partenza (supra par. 2) una conferma e una novità. La conferma concerne la tutela della concorrenza come funzione contingente e flessibile, che si adegua alla specificità del caso ed al suo concreto disvalore. La novità attiene al fatto che qui la funzione perde la sua connotazione sanzionatoria e non sembra più tanto rilevante come fenomeno di accertamento ex post di un illecito visto nella sua dimensione individualistica; ne scaturisce, infatti, al posto della sanzione, la centralità della diffida. E la diffida, poiché implicitamente corregge una misura (normativa o provvedimentale) di tipo regolatorio, concorre anch’essa ad innovare proprio nel campo della regolazione intesa in senso vasto. Del resto, dal punto di vista comunitario, che ciò possa accadere è più che comprensibile. Grazie alla giurisprudenza CIF, gli artt. 81 ed 82 trovano attuazione immediata con l’applicazione della Autorità Nazionale di concorrenza, nel sistema a rete nel contempo delineato dal Reg. n. 1 del 2003, e non devono passare per la complessa procedura di inadempimento dello Stato membro. E’ in gioco insomma l’effetto utile, sicché si preferisce una strada più rapida l’applicazione del diritto comunitario. Il che però, se ci si riflette bene, conferma che questo tipo di disapplicazione finisce proprio per dare alla funzione antitrust anche una atipica vocazione regolatoria: si accerta l’illecito per ribadire il primato del diritto comunitario ed anche per evitare che nel prossimo futuro la misura di regolazione illegittimamente assunta dallo Stato membro possa ancora orientare (in buona fede) il comportamento degli operatori di mercato. 6. Che la giurisprudenza CIF abbia specialmente nei SIEG il suo campo elettivo di applicazione è intuibile alla luce di tutte le considerazioni che precedono. Le misure regolatorie spesso sono dovute proprio alla considerazione degli interessi pubblici che si collegano al SIEG. In altre parole, sovente è la specifica missione, l’assolvimento effettivo degli oneri di servizio pubblico e la continua erogazione del servizio universale che sono alla base, quanto meno dichiaratamente, delle misure che sembrano condizionare e invadere il campo antitrust. Gli indirizzi seguiti dall’Autorità nazionale, d’altra parte, sembrano non soddisfarsi della concessione fatta dalla Corte di giustizia e talvolta si spingono anche oltre il caso CIF, nel segno della concreta punibilità del contegno vietato. La tecnica argomentativa utilizzata consiste, di regola, nel ritagliare degli spazi di “concorrenza possibile” al di fuori ed a prescindere dalla norma che avrebbe potuto garantire la copertura di un certo comportamento e nel collegarvi comunque la contestazione di violazione degli artt. 82 od 81. Si menzionano, in proposito, un caso relativo al mercato postale, nel quale il contegno in violazione dell’art. 82 sarebbe stato sostanzialmente legittimato, secondo la parte, da un decreto ministeriale [24], e soprattutto uno, recentissimo, relativo al mercato del riciclaggio delle batterie esauste, nel quale la contiguità col caso del Consorzio italiano fiammiferi e la concorrente rilevanza dell’interesse di tutela dell’ambiente, nel contesto di una ripartizione di quote prevista dalla legge e da fonti regolamentari, non ha impedito all’Autorità di esercitare il proprio potere sanzionatorio [25]. Che questo approccio possa determinare una accentuata tensione col principio di legalità e con quello di tipicità dell’illecito è tra le righe. Esso, tuttavia, non sminuisce di certo la portata della giurisprudenza CIF ed il suo impatto sistematico. Anzi, va aggiunto che, quando la misura regolatoria di copertura del comportamento è ispirata dall’art. 86 e quando dunque pretenderebbe di trovare il suo fondamento nella legittima deroga alle regole di concorrenza necessaria a salvaguardare la specifica missione, il potere di disapplicazione è tenuto a sciogliere un nodo ancor più complesso. Infatti esso presuppone che il contrasto coinvolga, da una parte, una norma nazionale e, dall’altra parte, il diritto comunitario. Nel caso di specie, invece, l’antinomia ben potrebbe riguardare due norme entrambe comunitarie, mettendo in discussione gli stessi presupposti della disapplicazione: l’art. 81 (od 82) e l’art. 86, quale diretta fonte di legittimazione della misura regolatoria. Questa prospettiva carica la ponderazione dell’Autorità di ulteriori difficoltà. L’Autorità, per poter disapplicare, deve probabilmente riuscire a dimostrare che la misura, benché dichiaratamente ispirata all’art. 86, non rispetta la linea di equilibrio che tale norma ha voluto dettare. Diversamente, il congegno CIF non dovrebbe poter funzionare e la funzione antitrust dovrebbe effettivamente subire una battuta d’arresto. Quel che non convince è invece un atteggiamento volto a negare, sempre e comunque, grazie alla concretezza e minuzia dei particolari, la copertura derivante dalla misura statale e la conseguente antinomia, risolvendo la questione con l’accertamento della violazione e con l’irrogazione della sanzione. Del resto i confini della speciale missione di cui fa menzione l’art. 86.2 sono indubbiamente mobili e storicamente variabili. La misura dell’interesse pubblico è condizionata, a sua volta, dalle scelte di sviluppo del servizio pubblico che siano condotte dagli stati membri e che vengano ad influenzare, in un dato contesto storico, l’humus culturale che permea di sé le istituzioni europee. Ad esempio, la stagione della crisi economico-finanziaria di questi anni è una cartina di tornasole utile a riscontrare una simile variabilità e ad accettare che persino i cardini centrali dell’impianto comunitario possano subire delle varianti interpretative, in estensione e in diminuzione. Ma se ciò è esatto, nondimeno sono avvalorate le considerazioni testé fatte, circa la complessità e la necessità di una accurata ponderazione nel confronto tra l’art. 86.2 e gli artt. 81 ed 82. 7. Il problema che abbiamo poc’anzi esaminato sotto la lente d’ingrandimento della legittimità e della sanzionabilità del contegno anticoncorrenziale si è posto anche sotto il diverso profilo della competenza amministrativa e della possibile illegittimità per vizio d’incompetenza del provvedimento assunto dall’Autorità antitrust “nonostante” una contraria regolazione dettata da altra istituzione a ciò competente. La questione, tutt’altro che rara a verificarsi alla luce della entità del fenomeno della sovrapposizione che andiamo descrivendo, è sorta a proposito di un noto caso antitrust, condotto negli anni scorsi nei confronti dell’operatore incumbent nel mercato delle comunicazioni elettroniche [26]. Un certo comportamento, considerato illecito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, era stato nel contempo disciplinato come legittimo dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Sicché l’operatore invocava, dapprima davanti all’Autorità antitrust e successivamente, dopo l’irrogazione della sanzione, davanti al giudice amministrativo, la conformità del proprio comportamento economico alla disciplina regolatoria. Ne pretendeva la duplice conseguenza che il comportamento non potesse dirsi contra jus (e che fosse quindi illegittimo per violazione di legge il provvedimento antitrust) e che il comportamento stesso fosse conforme alla prescrizione che l’unica autorità competente aveva emanato (e che fosse quindi illegittimo il provvedimento antitrust anche per incompetenza). Secondo il Consiglio di Stato [27], questa sovrapposizione funzionale è possibile e non provoca la perdita di competenza dell’una o dell’altra istituzione, né induce l’illegittimità per incompetenza del provvedimento antitrust. Si riconosce in tale sentenza, ancora una volta, il carattere flessibile e contingente della funzione di tutela della concorrenza e la sua diversità, per questa sua ineliminabile funzione ex post, dalla funzione regolatoria. Sicché si esclude che l’una funzione possa mai assorbire l’altra. Tuttavia, sulla falsariga della stessa giurisprudenza CIF, il giudice amministrativo si è posto il problema della necessità di dimostrare la colpevolezza quale requisito essenziale della sanzionabilità del comportamento. Ed ha pertanto ritenuto che, stante la conformità del comportamento alla prescrizione regolatoria, non si potesse affermare la gravità della infrazione e non fosse possibile irrogare la sanzione. Così come nel caso CIF, anche in questa vicenda, la funzione antitrust ha potuto sopravvivere alla “invasione di campo” regolatoria, ma ha dovuto mutare i tratti del suo public enforcement; non più imperniato sul poderoso apparato sanzionatorio e sull’effetto di deterrenza, ma calibrato essenzialmente sull’accertamento e sulla diffida e quindi, con prevalenti venature ex ante. La funzione antitrust si spiega sino in fondo, ma non al fine di sanzionare, bensì al fine di orientare diversamente nel futuro (grazie alla diffida e senza più future concessioni alla buona fede soggettiva) il comportamento dell’impresa. Quanto una simile funzione possa poi avere una capacità effettivamente regolatoria di un certo mercato, allorché riguardi un operatore incumbent (specie se titolare della rete) o quando riguardi i principali (e pochi) operatori di un mercato oligopolistico, è agevole comprendere [28]. 8. E’ tempo adesso di prendere in esame il caso in cui la sovrapposizione ha un accento soggettivo. Lo si è descritto come l’ipotesi in cui è l’antitrust (nel nostro ordinamento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) che sembra voler invadere il campo della regolazione. E’ da ricordarsi che una parziale connotazione regolatoria è congenita ai compiti della nostra Autorità. E’ sufficiente ricordare, in proposito, la (fondamentale) funzione di controllo sulle concentrazioni che, per scelta fatta dalla l. n. 287 del 1990, ha caratterizzato sin da principio i suoi compiti. Il legislatore, infatti, le ha affidato il compito di provvedere, con una evidente ponderazione ex ante, ad autorizzare o meno o ad autorizzare con condizioni e con misure (strutturali o comportamentali) un’operazione di tipo concentrativo. Le valutazioni che l’Autorità è chiamata ad espletare, stando alla disposizione dell’art. 6 della l. n. 287 del 1990, consistono nell’accertamento se una data operazione possa costituire una posizione dominante ovvero se possa rafforzare una posizione dominante già esistente in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. In questo tipo di discrezionalità è insita una diagnosi prognostica dell’effetto di una data operazione economica, la quale non soltanto deve impegnarsi nell’accertamento di una deminutio alla struttura della concorrenza futura (anziché quella passata, come nell’ordinaria repressione degli illeciti anticoncorrenziali) ma deve anche accuratamente esercitarsi nel test della dominanza. L’ordinamento comunitario segna, a quest’ultimo proposito una sua lieve diversità, perché nella ultima disciplina sulle concentrazioni di spessore europeo, risalente al 2004, ha esplicitamente accostato all’analisi sulla dominanza quale requisito costitutivo della fattispecie suscettibile di divieto un’analisi economica volta essenzialmente ad accertare la c.d. SLC (Substantial Lessening of Competition) [29]. Nonostante questo dato e nonostante rimanga necessaria la verifica condotta in ambito nazionale da AGCM, e sul mercato rilevante e sulla dominanza (attuale o futura), la sua funzione autorizzatoria conserva spiccati tratti regolatori, che ne rimarcano la distanza dal tipo di accertamento che sui medesimi concetti (mercato rilevante, posizione dominante) viene effettuato ai fini della repressione delle intese e degli abusi. E’ proprio confrontando queste ultime fattispecie con le concentrazioni che si coglie bene la contrapposizione concettuale e funzionale tra il provvedere ex post ed il provvedere ex ante. Del resto, accanto a questa distinzione strutturale e funzionale, è agevole percepire che il potere di autorizzazione delle concentrazioni si colloca al livello prettamente amministrativo e comporta l’esercizio di una tipica discrezionalità (la quale talora tocca persino la soglia dell’alta amministrazione e dell’attività di indirizzo). Ancora una volta vediamo la simmetria tra regolazione-attività ex ante-discrezionalità amministrativa; ed ancora una volta riconosciamo che il regolatore, quale che ne sia la veste soggettiva, è inevitabilmente tenuto alla ponderazione di interessi pubblici altri che non sia quello alla libertà della concorrenza. E’ per questo che in altri ordinamenti, ad esempio quello francese, questo compito è sottratto all’Autorità Nazionale di Concorrenza per essere affidato al Ministro; è per questo che l’art. 25 della l. n. 287 del 1990 ha previsto che il Governo possa e debba (sebbene non vi abbia ancora provveduto) determinare in linea generale e preventiva i criteri sulla base dei quali l’Autorità può eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione altrimenti vietate; è per questo che nella ben nota vicenda del salvataggio di Alitalia il legislatore, in mancanza dei predetti generali criteri, ha ritenuto di limitare notevolmente il potere autorizzatorio di AGCM, seppure tra forti perplessità sollevate nel dibattito [30]. 9. Se il controllo delle concentrazioni è una funzione regolatoria che, sin da principio, è stata riconosciuta, come tale, di sicuro appannaggio dell’Autorità antitrust ed in qualche modo ritenuta compatibile ed armonica rispetto al cuore della vigilanza ex post sulla concorrenza, vi sono altre e più recenti figure che hanno scosso il quadro delle competenze in maniera più forte, testimoniando come la versione soggettiva della sovrapposizione andasse divenendo sempre più una linea di tendenza dell’ordinamento. Il primo e più significativo caso è quello delle decisioni di chiusura del procedimento antitrust, avviato per intesa od abuso di posizione dominante, mediante accettazione di impegni proposti dalla parte. Questo strumento, dopo aver vissuto nella concreta esperienza e nel ben diverso campo dell’autorizzazione delle concentrazioni [31], è stato inizialmente disciplinato, a proposito dei veri e propri illeciti antitrust, dall’art. 9 del Reg. n. 1 del 2003. Solo a seguito del d.l. n. 223 del 2006, che ha introdotto un apposito art. 14 ter nella legge n. 287 del 1990, l’istituto è entrato nel novero delle possibilità concesse alla Autorità nazionale, la quale ne ha fatto un larghissimo utilizzo, a tal punto da voler diversamente connotare, come è stato reso esplicito, la stessa funzione di repressione degli illeciti antitrust. Ricordiamo che, secondo l’art. 9 del Reg., gli impegni devono essere tali da far cessare l’infrazione e da rispondere alle preoccupazioni espresse dalla Commissione nella sua valutazione preliminare, e che, secondo l’art. 14 ter, gli impegni devono esser tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. Ai fini che qui interessano, l’istituto va menzionato allo scopo di stabilire se con esso si manifesti o meno una innovativa funzione regolatoria ex ante dell’Autorità. Una domanda, come si intuisce, di non poco momento. Dato che una percentuale molto alta di impegni sono stati accolti in questi anni da AGCM e che quindi lo strumento può considerarsi come una forma di trattazione fisiologica dei procedimenti per illeciti antitrust, la risposta positiva confermerebbe che la distinzione classica tra regolazione ed antitrust è, nei fatti, parzialmente tramontata e che la funzione di tutela della concorrenza ha ormai mutato profondamente i suoi tratti. Nel quadro di una considerazione più ampia, chi scrive ritiene di ravvisarvi i tratti di una discrezionalità amministrativa che, pur se disomogenea rispetto alla funzione sanzionatoria, non possa sostanziarsi, tout court, in una troppo generica funzione di regolazione del mercato in senso pro-concorrenziale, se del caso solo dichiaratamente volta al benessere dei consumatori; sicché si è proposto e di condizionarne l’applicazione all’osservanza di puntuali presupposti di pertinenza alla fattispecie ed al suo disvalore, e di vincolarne l’attuazione al previo accertamento circa la non gravità della contestazione [32]. Una tale discrezionalità avrebbe così incontrato precise limitazioni: in ordine al quid ed al quomodo, senza potersi adagiare su una non meglio definita finalità di accrescimento del consumer welfare. Del resto, prendendo a prestito le recenti parole di uno studioso della materia, “considerare il benessere del consumatore quale esito predefinito inietta [nell’azione antitrust] discrezione politica, assieme al rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” [33]. A distanza di tempo, è però utile registrare il formarsi di alcuni orientamenti nella giurisprudenza che possono, per comodità sistematica, riassumersi in due tendenze. La prima sembra propensa ad un’interpretazione restrittiva dell’istituto [34]. In essa si rafforzano i limiti alla possibilità di accogliere gli impegni, limiti legati alla identificazione dei presupposti individuati dalla disposizione (sicché gli impegni devono legarsi ai profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria). Ne segue una concezione dell’istituto, se non proprio marginale, quantomeno contraria ad una fisiologica sostituzione dell’impegno alla sanzione, sovente preoccupata di un indebolimento della funzione di deterrenza che proprio la sanzione assolve nel sistema del public enforcement. E ne segue soprattutto un’attenuazione della sua propensione regolatoria, dato che, se i presupposti di accoglimento degli impegni convergono sullo specifico contenuto del singolo illecito antitrust, si restringono anche gli spazi valutativi dell’Autorità e la stessa possibilità di concepire come ammissibili tutti gli impegni che (secondo una valutazione inevitabilmente molto opinabile) facciano comunque il bene della concorrenza in un certo mercato. Secondo questa linea interpretativa, anzitutto, deve riconoscersi che, sebbene la stesura formale dell’impegno sia un atto di parte, la chiusura del procedimento, con l’obbligatorietà dell’impegno, deriva unicamente da un atto unilaterale di esercizio del potere. Con questa premessa, si pone al centro del fenomeno la funzione dell’Autorità e si responsabilizza il suo compito, oltre ad ammettersi la sua impugnabilità davanti al giudice amministrativo. D’altra parte, sta nella logica e nell’esperienza concreta dell’istituto, oltre che nella sua disciplina regolamentare [35], il potere dell’Autorità di orientare il contenuto dell’impegno, sia nella fase di apertura del relativo sub procedimento, sia in quella della valutazione posteriore al market test, che ha visto sovente l’intervento di ulteriori modificazioni al contenuto degli impegni. Poi, si afferma esplicitamente che l’impegno, per poter essere accettato e reso obbligatorio, deve avere un contenuto strettamente pertinente e proporzionale all’illecito antitrust identificato nell’atto di avvio, dal che sembra escludersi tassativamente che vi sia il potere di innovare l’ordinamento, prerogativa propria degli atti nomativi: “ … deve esser dimostrata non solo l’idoneità della misura, ma anche la sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo da risultare corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo del ripristino della situazione conforme al diritto; … l’accettazione degli impegni non deve introdurre all’interno delle regole di funzionamento del mercato un quid novi … ma deve, piuttosto, svolgersi in un ambito meramente “ripristinatorio”… ” [36]. Del pari, si afferma il principio di necessaria omogeneità tra la funzione amministrativa di accettazione degli impegni e la funzione sanzionatoria, sino ad esplicitare che “ ... è inammissibile l’assimilabilità del ruolo dell’AGCM a quello proprio di un’Autorità di regolazione” [37]. La linea di tendenza opposta sembra invece ammettere un maggior distacco dell’istituto rispetto ai caratteri specifici della funzione sanzionatoria. Sicché se ne ammette un’applicazione con criteri di maggiore larghezza e soprattutto ne risulta una più spiccata sua propensione regolatoria, finalizzata appunto alla introduzione di una regola ex ante ed all’orientamento di un dato comportamento per finalità pro-concorrenziali. Insomma, la libertà di mercato viene concepita come un valore in sé, da declinare in funzione delle singole fattispecie, e l’orientamento (ad opera del decisore pubblico) del comportamento delle imprese verso un risultato pro-concorrenziale viene considerato equivalente al risultato che si sarebbe altrimenti ottenuto con la combinazione della diffida e della sanzione [38]. Non si rinuncia allora all’applicazione del principio di proporzionalità, ma gli si riserva una declinazione diversa da quella poc’anzi illustrata. La proporzionalità richiede che l’impegno ovviamente si colleghi alla fattispecie ed al suo disvalore. Tuttavia, non si potrebbe pretendere un grado di corrispondenza eguale a quello che vale per le decisioni con cui le autorità nazionali di concorrenza accertano l’illecito e comminano la sanzione. Nel caso di accettazione degli impegni la discrezionalità di AGCM sarebbe dunque significativamente più ampia e tale da poter assorbire finanche fattispecie gravi, lì dove l’accento di gravità, ovviamente, è inteso in senso potenziale, anche a causa della non infrequente genericità della contestazione mossa nell’atto di avvio: “ … la valutazione preliminare di “gravità” dell’abuso è solo un limite di opportunità ai fini dell’adozione di una decisione con impegni e non già un vincolo imposto ex lege … ” [39]. Inoltre, viene anche chiarito che la funzione di accettazione degli impegni è disomogenea dalla funzione sanzionatoria, essendo piuttosto assimilabile alla funzione di controllo sulle concentrazioni: “ … non sussiste alcuna differenza fondamentale fra il procedimento previsto dall’art. 9 del regolamento n. 1/2003 e la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. In entrambi i casi, infatti, la Commissione è chiamata ad adottare una decisione di carattere prognostico, nella quale occorre stimare come si configurerà il futuro svolgimento del mercato tenuto conto degli impegni … ” [40]. Nel contrapporre queste due visioni, si è prima parlato, consapevolmente, di minore o maggiore propensione regolatoria, e ciò al fine di sottolineare che, quale che sarà l’evoluzione dell’istituto, è innegabile che una connotazione regolatoria ex ante appaia qui comunque forte e marcata: sia perché, a tacer d’altro, l’istituto degli impegni stempera la funzione sanzionatoria, che restava il perno della vigilanza ex post; sia perché l’accettazione dell’impegno equivale pur sempre a stabilire una regola di comportamento per il futuro, in nome ed al fine di un miglioramento pro-concorrenziale di un dato mercato. Se poi si guarda ai dati dell’esperienza fatta in questi ultimi anni direttamente da AGCM, questa diagnosi ne esce confortata. Anzi, potremmo dire, traendo spunto ancora una volta proprio dai SIEG, che la prassi testimonia di una considerevole propensione regolatoria delle decisioni di chiusura con accettazione di impegni. Vi sono stati casi nei quali la inevitabile commistione di funzioni col regolatore ha fatto sì che AGCM adottasse un provvedimento nel quale l’accettazione degli impegni si combinava con il rinvio ad una emananda disciplina dell’autorità di regolazione. Questa circostanza, per un verso concretava un peculiare fenomeno di anticipazione regolatoria da parte dell’Autorità antitrust e, per altro verso, creava i presupposti per un ulteriore intreccio che sarebbe potuto derivare nella fase di attuazione e di ottemperanza all’impegno [41]. Nel caso finito sotto le censure del TAR Lazio [42], che vi ha ravvisato un eccesso di ardore regolatorio [corsivo mio], AGCM ha accettato impegni aventi la dichiarata funzione di aprire il mercato del servizio di soccorso stradale e di eliminare il contributo spese per l’attività della sala radio imposto dai concessionari [43]. Con tali prescrizioni avrebbe, a parere del giudice amministrativo, introdotto regole nuove e di presunta portata generale, tendendo addirittura ad innovare nell’ordinamento. Ancor più interessante è analizzare la vicenda che ha riguardato gli impegni relativi ai rapporti tra Poste Italiane SpA e gli ex concessionari del servizio di recapito e le agenzie di recapito [44]. In sede di avvio era stato contestato a Poste un abuso nella configurazione del bando di gara per l’aggiudicazione di servizi di agenzia di recapito (in particolare, con riferimento alle clausole di non concorrenza e di gradimento, ed agli effetti escludenti in mercati liberalizzati). Poste Italiane aveva presentato una dichiarazione di impegni. Nel frattempo, era stato autonomamente stipulato un “memorandum” tra Poste, Ministero delle Comunicazioni ed agenzie di recapito (recante sia l’impegno di Poste ad emanare un nuovo bando per la stipula di contratti privi della clausola di non concorrenza e di gradimento, sia l’impegno del Ministero a rivedere gli aspetti fiscali della normativa sulla liberalizzazione, nonché l’ambito del servizio universale ed a ridefinire l’area di riserva anche alla luce della sopravvenuta riduzione dei costi del servizio universale). In breve, si trattava di un accordo programmatico e istituzionale di rilevanza pubblicistica, che aveva una intrinseca rilevanza regolatoria e che finiva con l’intrecciarsi con il concomitante sub procedimento in materia di impegni. Infine, erano state presentate una serie di modifiche accessorie agli impegni, le quali erano valutate positivamente dall’Autorità ai fini della chiusura del procedimento. Si riportano alcuni passaggi del provvedimento finale, con i quali si esprimono valutazioni favorevoli sul contenuto degli impegni: “ … Si tratta di asset necessari per l’instaurarsi di condizioni di concorrenza effettiva da parte di concorrenti attuali e potenziali di PI nell’offerta di servizi postali una volta pervenuti alla completa liberalizzazione dei mercati postali. … Tale circostanza [la rimodulazione dei lotti posti a gara] unitamente alla rimozione della clausola di gradimento a favore di PI, potrebbe incentivare fenomeni di crescita e aggregazione delle imprese locali, creando le basi per la nascita di operatori titolari di reti capillari su tutto il territorio italiano ed effettivamente alternative a quelle di PI … ”. Da queste espressioni si evince che le valutazioni che sorreggono l’accettazione degli impegni sono prettamente regolatorie. Anzi, hanno addirittura un respiro generale e di indirizzo che si stacca nettamente dal concreto disvalore della fattispecie. Sicché, per dimostrare che ci si trova al cospetto di una funzione di regolazione ex ante non è più neppure necessario rimarcare la notevole corrispondenza che era intercorsa tra l’accordo programmatico predisposto dall’Autorità di regolazione (il Ministero) e gli impegni finali accolti da AGCM o l’intreccio tra i due procedimenti, regolatorio ed antitrust, sul piano strettamente cronologico. Piuttosto, proprio da quest’ultimo caso potrebbe forse risultare che la funzione regolatoria di AGCM tende a svilupparsi ancor di più quando manca un regolatore indipendente del mercato di riferimento. Nel mercato postale questo compito, sebbene direttamente discendente dalla disciplina comunitaria, compete infatti al Ministro. In definitiva, la “forza” istituzionale che deriverebbe dalla veste di autorità indipendente finirebbe per sottrarre ulteriore spazio al decisore pubblico “politico” e non indipendente. Sicché all’erompere delle autorità indipendenti si sarebbe aggiunta oggi una (opinabilissima) sorta di superlegittimazione istituzionale delle stesse. 10. Il quadro delle speciali e “nuove” competenze regolatorie di AGCM si è ampliato a seguito della riforma dei servizi pubblici locali, disposta dall’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, ulteriormente riformato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009. All’Autorità è stato demandato di rilasciare un parere obbligatorio agli enti locali che volessero affidare in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale ad una società interamente pubblica ed avente i requisiti del c.d. in house providing. Altrove si sono già commentati il fenomeno, la disciplina vigente ed il tipo di attività che l’Autorità è chiamata ad esercitare [45]. Inizialmente, il legislatore aveva cumulato al parere di AGCM il parere dell’autorità di regolazione competente per settore. Questa sommatoria aveva creato non pochi problemi interpretativi, perché, a parte la difficoltà di identificare, di volta in volta, il regolatore effettivamente competente, la sovrapposizione di quest’ultimo col compito consegnato all’Autorità antitrust era ben difficile da sciogliere. Sicché, nella riforma della riforma attuata nel 2009, l’unico parere rimasto in vigore è quello di AGCM. E’ un fatto, di per sé, molto importante la scomparsa dell’intervento delle autorità di regolazione: in primo luogo, perché dimostra che la funzione espletata da AGCM non è affatto una funzione antitrust (che avrebbe altrimenti lasciato lo spazio per il regolatore e per una sua supposta diversità di ruolo), bensì una funzione regolatoria, benché fortemente legata all’obiettivo della privatizzazione tout court; in secondo luogo, perché attesta che il legislatore considera ormai AGCM come una Autorità perfettamente in grado e “naturalmente portata” ad assumere ruoli da regolatore puro. L’Autorità, del resto, ha dimostrato nelle sue applicazioni di interpretare la nuova funzione in linea con un obiettivo politico precipuo assunto dall’ordinamento nazionale e dal suo legislatore, vale a dire la privatizzazione del mercato e la riduzione del fenomeno in house, per favorire la concorrenza per il mercato. L’Autorità si è mostrata particolarmente severa nel valutare i profili di ammissibilità degli affidamenti diretti ed ha sostanzialmente del tutto eliminato questa possibilità per gli enti locali. Basti ricordare che, di fronte alle argomentazioni dell’ente locale volte a dimostrare l’utilità ed efficienza dell’affidamento diretto, AGCM più volte ha obiettato che, per pervenire ad una convincente prova di tali circostanze, l’ente avrebbe dovuto piuttosto prima effettuare un sondaggio pubblico del mercato, vale a dire quello che proprio mediante la gara (e verrebbe da dire, solo mediante la gara) può essere effettuato [46]. Il parere, il cui peso specifico rispetto alla scelte dell’ente locale è molto significativo, dà vita dunque ad una funzione regolatoria del tutto peculiare che, anziché essere a favore della libertà di mercato in quanto tale, dovremmo dire essere a favore della privatizzazione. La circostanza che proprio alle autorità indipendenti (prima) ed ad AGCM soltanto (dopo) sia stato attribuito questo compito di controllo ci conferma che il legislatore in alcuni casi mostra sfiducia nei confronti degli enti pubblici tradizionali, dotati di poteri di indirizzo politico-amministrativo, e che invece preferisce l’operato delle autorità indipendenti, sebbene, a loro volta, i poteri di questi ultimi vadano caricandosi sempre più di “politicità regolatoria”. E’ rimarchevole che l’ente locale, il regolatore del mercato in questione (il servizio pubblico locale, sovente un monopolio naturale), debba sostanzialmente abdicare alla vigilanza dell’Autorità quando la sua scelta (che dobbiamo supporre imperniata su una particolare considerazione dell’interesse pubblico nel territorio dato) consista nell’affidamento diretto ad una società pubblica determinata, che molto spesso opera da tempo e con strutture consolidate. Nondimeno, questa vicenda non sarebbe ben compresa se non si ricordassero anche gli abusi cui la vicenda dell’in house providing ha dato luogo e la scarsa prova di lungimiranza politico-istituzionale che in più occasioni è stata offerta dalle nostre amministrazioni locali. Dobbiamo ancora chiederci come si assesteranno i rapporti tra Comune ed AGCM nelle scelte ulteriori. Se è vero, infatti, che questo parere obbligatorio è previsto dalla legge solo a proposito degli affidamenti diretti alle società in house, nondimeno il campo di intervento dell’Autorità, con pareri e segnalazioni, è stato da sempre molto ampio e particolarmente attivo nei confronti di tutti gli enti territoriali. Una volta che il legislatore ha riconosciuto il suo ruolo di regolatore (in nome della concorrenza) dei mercati di tali servizi pubblici, l’Autorità ben potrebbe allora tentare di rivendicare questo ruolo nei confronti degli enti locali, anche al di fuori della specifica ipotesi prevista dall’art. 23 bis. Si aprirebbe insomma la possibilità di un conflitto latente tra due regolatori: il Comune, da una parte, l’Autorità, dall’altra (è vero che il parere o la segnalazione non ha effetto vincolante, ma, provenendo da AGCM, potrebbe avere un peso decisivo in ambito locale, o in via immediata o per il tramite di una eventuale iniziativa contenziosa). Questa tensione potrebbe avere anche effetti positivi, ad esempio per stimolare soluzioni favorevoli alla concorrenza nel mercato lì dove fosse possibile sul piano morfologico ed economico, andando così anche al di là dell’afflato legislativo che pare confinato oggi alla mera privatizzazione ed alla concorrenza per il mercato. Ma potrebbe anche determinare confusione sui ruoli, specie per quel tipo di decisioni che, per l’impatto che producono sul territorio, hanno una connotazione politico-amministrativa più spiccata. Si pensi, ad esempio, ai profili che riguardano la gestione delle reti per l’erogazione dei servizi. 11. L’incrocio tra i compiti del regolatore e le funzioni di AGCM si manifesta anche su un altro terreno, che ha assunto negli ultimi anni un rilievo sempre più evidente. Si tratta della disciplina che vieta le pratiche scorrette, di cui agli artt. 20 e ss. d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, così come modificati dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, e che affida all’Autorità il potere di accertare questo tipo di illeciti, di sanzionarli e di impedirne la ripetizione. Questa disciplina apparentemente potrebbe dirsi che abbia una carica innovativa limitata, per il fatto che costituisce una sorta di prosecuzione normativa della ormai tradizionale normativa sul divieto della pubblicità ingannevole, da tempo saldamente compreso nelle competenze dell’Autorità. Invece, l’innovazione è apparsa da subito e si è manifestata nei fatti davvero dirompente, avendo anche l’Autorità dichiarato di voler valorizzare il settore ed avendo a questo fine mosso anche coerenti scelte organizzative. Vi sono almeno tre ragioni che sottolineano questa novità. Le prime due derivano direttamente dalla disciplina testuale e consistono, in primo luogo, nell’allargamento del divieto dalle sole pratiche ingannevoli alle pratiche aggressive (col connesso aggravamento sanzionatorio) ed, in secondo luogo, nella procedibilità d’ufficio. Il divieto di porre in essere pratiche pubblicitarie ingannevoli, vigente sino al 2007, aveva una dimensione circoscritta quanto al tipo di lesione rilevante e quanto alla portata soggettiva della fattispecie. Il problema nasceva per il fatto che una certa segnalazione pubblicitaria aveva tratto in inganno uno o più consumatori. Il procedimento, a sua volta, era attivato su impulso di costoro e si atteggiava, di conseguenza, come basato su un contraddittorio tra privati, che vedeva l’Autorità in posizione di terzietà, e quasi-giudiziale [47]. Dopo la riforma, l’area dell’illecito si è ampliata alle pratiche aggressive, le quali tenderebbero a recare pregiudizio ad intere categorie di consumatori, alterandone le libere scelte di mercato (secondo la formula inevitabilmente molto vaga, che si trova nell’art. 20). Inoltre, non si procede più su istanza di parte, bensì d’ufficio, il che non solo enfatizza il disvalore della fattispecie di illecito, ma anche onera l’Autorità ad un accertamento completo dei fatti, facendola scendere dal ruolo di quasi-giudice a quello di istituzione incaricata di appurarne il disvalore e di reprimerlo. Ed in questo passaggio non è da sottovalutare l’implicita apertura alla attività di denuncia delle associazioni di consumatori accanto a quella dei singoli consumatori. La terza ragione consiste nel tipo di repressione che l’Autorità ha ritenuto di effettuare nel corso dei primi anni di attuazione di questa disciplina. Le sue attenzioni si sono rivolte, più che a episodi individuali di pregiudizio delle posizioni dei consumatori, alle pratiche commerciali che avessero una capacità seriale di pregiudicare (ancorché per micro-lesioni sul piano economico) interi gruppi di consumatori. Molto spesso queste fattispecie hanno riguardato proprio il campo dei SIEG, ad esempio nelle comunicazioni elettroniche come nella fornitura di energia e gas [48]. Ed, in effetti, è diffusa l’opinione che quello dei servizi di pubblica utilità sia uno dei settori nei quali è opportuno che la disciplina per la tutela diretta del consumatore intervenga in aggiunta rispetto alla garanzia del processo competitivo che spetta all’azione antitrust, in considerazione di una esigenza di continuità ed efficienza che contrassegnerebbe i servizi stessi anche al di fuori della quota specificamente imputabile al servizio universale [49]. L’Autorità ha svolto così una funzione che mira alla tutela non tanto del singolo consumatore, come di regola accadeva sotto la vigenza del divieto della sola pubblicità ingannevole, bensì dei consumatori “come gruppo” e come entità collettiva. Ebbene, questo insieme di novità, e, segnatamente, soprattutto questa dimensione di tutela collettiva degli interessi dei consumatori, hanno fatto sì che l’Autorità, nel sanzionare ed inibire una certa pratica, finisse per impartire indirizzi e prescrizioni aventi proiezione futura e portata generale. In breve, delle vere e proprie misure regolatorie con funzione ex ante. Che fossero tali è dimostrato dall’ulteriore circostanza che esse si sono sovente sovrapposte a quelle emanate dalle autorità di regolazione, le quali, dal canto loro, andavano ad enfatizzare la propria concomitante finalità di tutela dei consumatori [50]. Questo ha determinato nuovi conflitti di competenza tra AGCM e regolatore ed ha alimentato il sospetto che, nell’assumere una troppo evidente connotazione regolatoria, la prima potesse avere invaso l’altrui competenza. In alcuni indirizzi di giurisprudenza si prospetta la possibile illegittimità per vizio d’incompetenza dei provvedimenti dell’Autorità antitrust, perlomeno nei casi in cui quest’ultima abbia con il suo provvedimento sostanzialmente integrato una disciplina regolatoria già esistente [51]. Sembra così che quella elasticità della funzione tipica antitrust che era stata riconosciuta dal giudice amministrativo e che le aveva consentito di sovrapporsi al regolatore, con l’unica conseguenza della non sanzionabilità del comportamento, possa non essere confermata a proposito del rapporto tra repressione delle pratiche scorrette e regolazione. Che questa conclusione sia esatta è difficile dirlo, perché si potrebbe anche obiettare che è stato il legislatore a configurare in termini molto ampi il potere repressivo dell’Autorità a proposito delle pratiche scorrette. Tuttavia, andrebbe ancora replicato che, per quanto ampia possa essere la previsione normativa che assegna all’Autorità antitrust una certa competenza, è indubbio che essa debba armoniosamente incastonarsi nel sistema, rispettando le altre competenze amministrative e sviluppandosi negli spazi lasciati liberi dai principi generali dell’ordinamento, così come è certo che il compito di ritagliare la sua corretta dimensione appartenga proprio all’interprete. 12. L’analisi che precede consente di formulare alcune conclusioni di massima. Il quadro iniziale che si è tratteggiato circa le differenze tra regolazione e concorrenza è oggi profondamente mutato. Anzi risulta davvero scompaginato. Sul piano oggettivo sono frequenti e molto significative le contaminazioni tra la funzione di regolazione dei mercati e la funzione antitrust. Sul piano soggettivo i conflitti di competenza e le sovrapposizioni “patologiche” tra autorità di regolazione ed Autorità antitrust sono all’ordine del giorno e sembrano talora aver preso bruscamente il posto della fisiologica e reciproca loro integrazione. Questo è accaduto anzitutto a causa di due fenomeni: la penetrazione di concetti tipici del diritto antitrust nel quadro delle competenze regolatorie e l’aumento delle competenze a contenuto regolatorio di AGCM (impegni, pareri ex art. 23 bis, repressione delle pratiche scorrette). Nel contempo, l’ideale (e fors’anche troppo enfatizzata) purezza delle finalità di promozione e tutela della concorrenza affidati alle autorità indipendenti è apparsa, a sua volta, visibilmente compromessa dall’ingresso inevitabile di una serie di altri interessi pubblici: tutela dell’ambiente, della salute, della sicurezza, tutela del lavoro e dei livelli occupazionali, salvaguardia di assetti imprenditoriali rilevanti, etc. Inoltre la tutela del consumatore, che per lungo tempo era stata considerata quasi un predicato implicito della libertà di concorrenza, una sorta di effetto indiretto delle liberalizzazioni, è stata assunta in una fase più recente in una chiave diversa. Compito delle autorità sarebbe stato, in una con la promozione della libertà di mercato, la cura e tutela diretta dei consumatori come gruppo; e soprattutto (andando anche oltre le teorizzazioni sull’assunzione del consumer welfare ad obiettivo dell’antitrust) come gruppo “debole”, esposto a deficit informativo. Questo compito ha dato vita ad un intento regolatorio che non è più condizionale, nel senso che l’intervento pubblico avviene nella misura strettamente necessaria a garantire la libertà di mercato e la sussidiarietà nei rapporti economici, bensì è finalistico, perché vuole tutelare una categoria di soggetti nell’ambito di determinati rapporti economici seriali. E si è già ricordato, per altro verso, che l’assunzione del benessere del consumatore come esito dell’azione antitrust comporta “il rischio di volgere la politica della concorrenza in chiave regolamentare” (supra, sub 9). La concezione finalistica di tutela del consumatore è stata assunta indifferentemente dall’autorità antitrust come dalle autorità di regolazione, con risvolti mediatici oltretutto rimarchevoli, ed ha così contribuito a quella sovrapposizione delle due funzioni che già altri fenomeni (tra cui la stessa spinta del legislatore) avevano avviato. Questa coesione tra regolazione ed antitrust sul terreno della tutela del consumatore ha, in verità, dei tratti che sono specifici dell’esperienza italiana. Essa, al di là della più ampia tematica di quale ruolo debba avere il consumer welfare nel diritto antitrust, spinge entro una cornice unitaria (di tipo finalistico, appunto) due funzioni che avrebbero dovuto essere, su questo piano, intrinsecamente differenti. Va ancora ricordato, infatti, che, secondo la visione tradizionale, la regolazione dovrebbe mirare ad un obiettivo specifico di correzione del mercato (i c.d. market failures), mentre l’antitrust dovrebbe muoversi nel presupposto che “la concorrenza non è un obiettivo in quanto tale, rappresenta piuttosto uno strumento per raggiungere altri scopi (preservare gli incentivi degli attori del mercato ad innovare, migliorare, massimizzare l’efficienza e la produzione) e tra questi vi è ovviamente l’obiettivo di soddisfare le preferenze e l’interesse dei consumatori” [52]. Un altro aspetto da sottolineare, che attiene specificamente alla tipica azione antitrust, consiste nell’attenuarsi della funzione sanzionatoria, causato in parte dal sopravvento dell’istituto degli impegni ed in parte anche dalla esaltazione del ruolo della diffida che il caso CIF ha recato in sé. Di fronte al moltiplicarsi dei momenti di sovrapposizione ed ai potenziali vizi di incompetenza sino ad oggi l’unico arbitro capace di scioglierli si è dimostrato il giudice amministrativo, il quale ha escogitato anche soluzioni originali, volte a combinare insieme le due funzioni e senza negarne del tutto nessuna delle due, come nel citato caso Telecom. Sennonché, egli interviene ex post, quando il “conflitto” si è già verificato ed ha prodotto le sue conseguenze. Ci si potrebbe interrogare allora sulla possibilità di individuare soggetti e strumenti ulteriori, al fine di realizzare un migliore coordinamento. La qualità di autorità indipendente dei soggetti coinvolti rende problematico allocare questo compito alla sede governativa. Si potrebbe tutt’alpiù (e forse) solo ipotizzare l’emanazione di criteri generali e preventivi, sulla falsariga di quelli previsti ad altro fine dall’art. 25 della l. n. 287 del 1990. Il raccordo col Parlamento è poi così flebile da rendere irrealistica una soluzione alternativa che abbia in esso il suo fulcro [53]. Lì dove sono coinvolte competenze di diretta ascendenza comunitaria potrebbe infine valutarsi la possibilità che una simile funzione di coordinamento fosse espletata dalla Commissione, anche se le difficoltà operative (insieme a quelle di “legittimazione”) potrebbero rendere un tale esercizio solo teorico.

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(*) L’articolo riprende, con ampliamenti ed integrazioni, la relazione dal titolo Regolazione e tutela della concorrenza, tenuta al convegno su La regolazione dei servizi di interesse economico generale, organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri e svoltasi in Firenze il 6 novembre 2009.

[1] E’ voluto l’omaggio ad Alberto PREDIERI ed al suo L'erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1997. [2] Si rinvia, in particolare, agli scritti contenuti in G. TESAURO-M. D’ALBERTI, Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000. Sulle difficoltà che si incontrano per isolare il concetto di regolazione, cfr. A. ZITO, Mercati (regolazione dei), in Enc. Dir., Annali, II, Milano 2008. [3] Cfr. F. MERUSI-M. PASSARO, Autorità indipendenti, Enc. Dir., agg., VI, Milano, 2002, 143 e ss.; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 165 e ss. [4] Cfr. S. CASSESE, La crisi dello Stato, Roma-Bari, 101 e ss. [5] Cfr. MORBIDELLI cit. [6] Questa distinzione tra neutralità delle autorità e imparzialità della P.A. la dobbiamo a V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Foro amm., 1997, 341. [7] Cfr. L. BARRA CARACCIOLO, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordinamento USA, Torino, 1997, 72 [8] G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed Autorità di garanzia, Riv. trim. dir. pubbl. 1997, 645. [9] Cfr. F. MUNARI, Concorrenza e servizi pubblici, in A. TIZZANO (a cura di), Il processo d’integrazione europea: un bilancio 50 anni dopo i Trattati di Roma, Torino, 2008, 101 e ss. [10] Su questo principio di separazione, quale “genesi” del diritto delle reti, cfr. F. DIPORTO, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia, Padova, 2008, 99 e ss. [11] E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 83 e ss. [12] Cfr. il caso A358, AGCM, 15 febbraio 2006, su cui sia concesso il rinvio a F. CINTIOLI, La tutela della neutralità dei gestori delle reti e l’accesso nei settori dell’energia elettrica e del gas, in E. BRUTI LIBERATI-F. DONATI (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 141 e ss. [13] Cfr. il caso Blugas-Snam, A329, AGCM 21 novembre 2002; nonché il caso Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione, A371, AGCM 6 marzo 2007. [14] Cfr. il caso Cesare Fremura Assologistica /F.S., A227 AGCM 24 febbraio 2000; nonché il caso NTV-RFI/ Accesso al nodo di Napoli, A409, avvio di AGCM 2 ottobre 2008. [15] Cfr. il caso Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357, avvio AGCM, 23 febbraio 2005 e 31 marzo 2005, decisione di chiusura 3 agosto 2007, chiuso in parte con accettazione di impegni; caso nel quale addirittura l’Autorità aveva inizialmente ipotizzato l’esistenza di una posizione dominante collettiva da parte dei tre operatori di telefonia mobile titolari di una rete propria, in relazione al rifiuto di concedere l’accesso a condizioni eque a terzi, ossia ai cosiddetti operatori virtuali MVNO (Mobile Virtual Network Operator). [16] Cfr. il caso Conto TV/Sky Italia, A407, avvio AGCM 2 ottobre 2008. [17] Cfr. il caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia, A351, AGCM 16 novembre 2004. [18] Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, reperibile in www.eur-lex.europa.eu. [19] Cfr. il caso SEA – Tariffe aeroportuali, A377, AGCM 26 novembre 2008; ed il caso ADR – Tariffe aeroportuali, A376, AGCM 23 ottobre 2008. [20] Cfr. il caso Poste Italiane - Aumento commissione bollettini c/c, A414, avvio AGCM 23 aprile 2009. [21] Così lo descrive a proposito del sindacato giudiziale sulle autorità indipendenti e rimarcandone l’utilità, F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in AIPDA, Annuario 2002, Milano, 2003, 191. [22] Questo principio è stato il portato della c.d. teoria dell’abuso inevitabile o abuso necessitato: quando lo Stato membro conferisce un diritto speciale o di esclusiva non giustificabile secondo il diritto comunitario, crea una situazione che induce alla commissione dell’abuso e quindi pone in essere un comportamento illecito, ma questo anche se l’abuso di posizione dominante, in concreto non venga accertato. Sicché quando lo stato commette l’illecito, ne risponderà senza bisogno che si vada ad accertare la concreta violazione antitrust. Per converso, una tale violazione può sempre essere accertata autonomamente quando una impresa l’abbia commessa in carenza della copertura che solo l’art. 86 del Trattato può garantirgli. [23] Corte di giustizia CE, C-198/01, 9 settembre 2003, la quale ha provveduto sulla questione pregiudiziale sollevata dal T.A.R. del Lazio. [24] Caso Poste Italiane/Posta elettronica ibrida, A365, AGCM 29 marzo 2006. [25] Caso Cobat-Riciclaggio delle batterie esauste, I697 AGCM del 29 aprile 2009. [26] Si tratta del citato caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia. [27] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it [28] Si pensi al caso deciso dal Consiglio di Stato, che riguardava, per l’appunto, Telecom Italia, e, per restare sempre nel campo delle comunicazioni elettroniche, a quello già citato sugli MVNO: Tele2/Tim-Vodafone-Wind, A357. [29] Regolamento CE n. 139 del 2004, del Consiglio del 20 gennaio 2004, GUCE, n. L 24 del 29 gennaio 2004. [30] Cfr. L. STECCHETTI: Law cost: ripercussioni della legge “salva Alitalia”, Mercato conc. reg., 2008, 513 e ss. [31] P. MENGOZZI, Decisioni con impegni e diritto comunitario, in F. CINTIOLI-G. OLIVIERI (a cura di), I nuovi strumenti di tutela antitrust, Milano, 2007, 1 e ss. [32] Cgr. F. CINTIOLI, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, Giur. comm., 2008, I, 109 e ss. [33] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori. Due fini configgenti?, Mercato conc. reg., 2009, 389. [34] Cfr. TAR Lazio, sez. I, 8 maggio 2009, n. 4994, in www.giustamm.it; Tribunale di primo grado UE Alrosa c. Commissione/De Beers, causa T-170/06, 11 luglio 2007, reperibile in www.eur-lex.europa.eu. [35] Per la consultazione del relativo regolamento adottato dalla stessa Autorità, cfr. www.agcm.it. [36] TAR Lazio n. 4994/09 cit. [37] TAR Lazio n. 4994/09 cit. [38] TAR Lazio, sez. I, 7 aprile 2008, n. 2900, in www.giustizia-amministrativa.it; Conclusioni dell’Avv. Generale presentate il 17 settembre 2009 nella causa C-441/07, Commissione/Alrosa/De Beers, reperibili in www.eur-lex.europa.eu. [39] TAR Lazio n. 2900/2008 cit. [40] Cfr. le Conclusioni dell’Avv. Gen. cit. [41] Ci si riferisce alla decisione relativa al caso A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind. [42] TAR Lazio n. 4994/09 cit. [43] Si tratta degli impegni relativi ai servizi di soccorso autostradale: caso A391, Servizi di soccorso autostradale, AGCM 23 ottobre 2008. [44] Si tratta del caso A388, Poste Italiane - Concessionari servizi postali, AGCM 27 febbraio 2007. [45] Rinvio al mio I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in www.giustamm.it. [46] Si rinvia ancora ai dati riportati nel cit. I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione, parte II. [47] Cfr. M. CLARICH, Autorità indipendenti, Bologna 2005, 102 e ss. [48] A titolo di esempio, si veda il caso delle c.d. telefonate satellitari e addebiti per forniture non richieste, AGCM 30 ottobre 2008, prot. 55340, sempre in www.agcm.it. [49] Cfr. G. AMATO, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 382. [50] Per l’Autorità di garanzie per le comunicazioni, si ricorda la delibera AGCOM n. 418/07/CONS del 2 agosto 2007 e di quelle che ad esse sono seguite, sulla quali cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III ter, 10 dicembre 2008, n. 11194, in www.giustizia-amministrativa.it. [51] Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 marzo 2009, n. 1515, Opitel SpA/AGCM, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale ha rilevato proprio un simile vizio di incompetenza: “Ritenuto che il ricorso appare, allo stato, sorretto da sufficiente fumus boni iuris, in quanto la condotta richiesta all’appellante (peraltro, anche con riferimento al passato) sembra integrare una nuova regola, estranea al contenuto della disciplina regolatoria posta in essere dall’Agcom con deliberazione 664/06/CONS (Adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) e tale regola non appare poter essere introdotta dall’AGCM, autorità con competenze sanzionatorie, ma priva di diretti poteri regolatori”. [52] Cfr. H. SCHWEITZER, Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori cit., 385. [53] Le aspirazioni della dottrina, volte alla istituzione di un efficace canale di dialogo istituzionale tra autorità indipendenti e Parlamento, sono rimaste infatti pressoché inascoltate. Su questi auspici, cfr. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994.

(pubblicato il 29.12.2009)