NINO PAOLANTONIO

Spunti di riflessione sulla tutela cautelare secondo la legge di delega per la codificazione del processo amministrativo* 1. Sia la delega di cui all’art. 44 della l. 69/2009, sia quella di cui alla legge comunitaria n. 88/2009 (sempre art. 44), investono il Governo di un compito assai oneroso: di coordinamento non solo e non tanto delle discipline, ma delle ideologie di fondo alla base dei due provvedimenti. Invero, mentre la delega per la riforma del processo è contenuta nel c.d. “collegato” alla manovra finanziaria del 2009 (sede, invero, quanto meno insolita), la delega di cui alla legge comunitaria costituisce (preteso) adempimento dell’obbligo di recepire la direttiva 66/2007, applicabile ad un settore specifico del processo amministrativo (e, premetto subito, non per questo necessariamente differenziabile da altri riti), ma non solo: si pensi alla inspiegabile delega contenuta alla lett. m) in tema di arbitrato, del quale, ovviamente, la direttiva non si occupa affatto. Nel mentre l’intento perseguito dalla l. 69 é chiaramente quella di abbreviare (un po’ ingenuamente, da quel che traspare dai criteri e principi direttivi) i tempi del processo ordinario di merito, oltre che di incidere, in modi ancora ignoti, sul riparto di giurisdizione (ancora una volta, e nonostante l’esperienza del 2004, a Costituzione invariata), dettando scarni ed indeterminati principi e criteri direttivi in punto di tutela cautelare, la l. 88 si preoccupa principalmente di “blindare” la regola della pregiudizialità necessaria dell’azione di annullamento rispetto all’azione risarcitoria – così contraddicendo sul nascere un criterio ispiratore della delega di cui alla l. 69, ossia quello di conformare la disciplina del processo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, tra cui figura, direi, quella della Cassazione a Sezioni Unite –, di riconsegnare la giurisdizione sulla sorte del contratto in esito ad annullamento degli atti di gara al Giudice amministrativo, e di ridurre ulteriormente i tempi della tutela cautelare nel settore del contenzioso sulle operazioni di gara, come vedremo a proposito dell’inspiegabile previsione di un termine di 15 giorni per proporre appello avverso il provvedimento cautelare: e tutto questo, si badi, nel mentre esso Esecutivo sarà impegnato, in attuazione della delega della l. 69, alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e quindi anche di quello di cui all’art. 23 bis della l. 1034/1971. Tali distonie, frutto di una volontà di governo mirata, e non a caso trasfusa in legge mercé un voto di fiducia delle Camere, sono compendiabili in una mozione sospensiva concernente l’art. 44 del d.d.l. Senato n. 1082, avanzata da alcuni parlamentari dell’opposizione e, per quanto ci interessa, così motivata: “ non può condividersi la scelta di rimettere all'Esecutivo la disciplina di un settore così delicato come la giustizia amministrativa. Ciò significa infatti ancora una volta ridurre e marginalizzare oltre modo il ruolo dell'organo direttamente rappresentativo della volontà popolare; né d'altro canto potrebbe invocarsi in alcun modo un'esigenza tecnica di riordino normativo che solo il Governo potrebbe soddisfare. Invero, la più incisiva e progressista riforma del processo amministrativo dagli anni '70 ad oggi è stata realizzata con una legge (come tale autoapplicativa) e non con una legge delega: la legge n. 205 del 2000. Quella legge ha introdotto innovazioni di assoluto rilievo, potenziando i poteri cognitivi del giudice; ammettendo l'esperibilità della consulenza tecnica d'ufficio così riconoscendo all'autorità giudiziaria la potestà di sindacare anche la discrezionalità tecnica; riconoscendo al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno patrimoniale consequenziale alla lesione di interessi legittimi; estendendo, conformemente ai principi sanciti dalla giurisprudenza, il giudizio d'ottemperanza nei confronti del giudicato amministrativo; non si vede perché, allora, non intervenire con legge autoapplicativa al fine di disporre la riforma del processo amministrativo, preferendo invece una legge delega, recante peraltro principi e criteri direttivi alquanto indeterminati e generici”. Il perché – mi pare – si annida in esigenze tutt’affatto politiche, che non suscitano in me particolare interesse, ma allarme sì: delle ragioni di tale sentimento darò cenno alla fine. 2. Veniamo quindi alla tutela cautelare. La lett. f) del comma 2° dell’art. 44, l. 69/2009, si apre con la previsione della generalizzazione della tutela ante causam e della esigenza di introdurre la possibilità di chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività della sentenza in caso di ricorso per Cassazione. Quanto alla tutela ante causam, la cui applicazione generalizzata il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto delegato recante il c.d. Codice dei contratti pubblici aveva auspicato, occorrerà verificare se l’Esecutivo, in assenza di sufficientemente precisi criteri direttivi, si limiterà ad estendere il fallimentare, inutile e sostanzialmente inapplicato istituto di cui all’art. 245 del Codice dei contratti, ritoccando la norma con le prescrizioni di cui al n. 2) della lett. f), ovvero tenterà – ma è lecito dubitarne – di osservare il criterio di cui al 1° comma, ossia quello di ispirare i provvedimenti delegati alle norme del codice di rito in quanto espressione di principi generali. E’ evidente che le due opzioni sono in palese antitesi: l’istanza cautelare ante causam di cui al Codice dei contratti pubblici non ripete nulla dei principi affermati dalla dottrina processualcivilistica in materia di tutela cautelare c.d. uniforme: l’istituto del Codice sui contratti pubblici non presenta, in alcuna delle accezioni che la dottrina ha elaborato nei decenni, da Calamandrei in avanti, alcuno dei profili di autonomia e strumentalità che essa tutela deve presentare. L’autonomia del provvedimento cautelare, che non può essere ontologicamente strutturale, si risolve nella diversità del regime dell’efficacia del provvedimento finale rispetto al provvedimento che conclude il processo a cognizione piena: il provvedimento cautelare, “strumento dello strumento” come efficacemente dicono alcuni giusprocessualisti, assicura l’effettività della tutela di merito; il provvedimento che definisce il giudizio di merito assicura la tutela di diritto soggettivo (locuzione qui impiegata per qualificare il tipo di processo, e non di situazione soggettiva; ma anche su questo occorrerà interrogarsi: il modello che emerge dalla legge di delega è forgiato su quello del processo di parti, di diritto soggettivo, caratterizzato dalla piena disponibilità dell’oggetto, ovvero continua ad attagliarsi al modello, del tutto diverso, del ricorso impugnatorio? A me pare vera, anche se impropria ed inopportuna, la seconda lettura). Basti pensare che l’art. 245 impone la notifica dell’istanza all’amministrazione ed ai controinteressati, escludendo pertanto la pronunzia inaudita altera parte: non così per il rito cautelare uniforme di cui al processo civile; l’istanza ex art. 245 può inoltre essere azionata solo in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie, e quindi in una imprecisata quanto catastrofica e difficilmente immaginabile situazione in cui il medesimo risultato può essere conseguito con l’assai utilizzato (e talora abusato) strumento apprestato in via ordinaria dall’art. 21, co. 8 della l. Tar; non così per la tutela ante causam di cui agli artt. 669 bis ss., c.p.c., che non richiede alcun presupposto diverso dall’ordinario requisito del periculum in mora; per l’art. 245 del Codice, il provvedimento cautelare, finché efficace, può essere addirittura modificato d’ufficio dal Giudice che lo ha emesso, così annullandosi ogni parvenza di garanzia del principio dispositivo, tipico del processo di diritto soggettivo, e palesandosi seri dubbi in punto di legittimità costituzionale; il Giudice ordinario, d’ufficio, non può viceversa modificare alcun provvedimento cautelare e, in generale, alcun provvedimento avente natura decisoria. Questi limiti – che ho segnalato due anni or sono in uno scritto pubblicato negli Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli – hanno implicato che tale strumento, introdotto solo per un malinteso dovere di ottemperanza alle direttive del 2004, sia rimasto pressoché totalmente inutilizzato: l’auspicio è che, in sede di revisione dell’art. 245 – necessaria anche in attuazione della delega di cui all’art. 44 della l. 88 – l’istituto possa assolvere alla medesima funzione di effettiva strumentalità che è propria della tutela ante causam del processo civile; ma, come si diceva, le norme della legge di delega non paiono andare in tale direzione. Il n. 2) della lett. f) in esame prevede infatti, quali principi e criteri direttivi, che “in caso di istanza cautelare ante causam, il ricorso introduttivo del giudizio è notificato e depositato, unitamente alla relativa istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito, entro i termini di decadenza previsti dalla legge o, in difetto di essi, nei sessanta giorni dalla istanza cautelare, perdendo altrimenti ogni effetto la concessa tutela interinale”. Ora, in primo luogo, non viene indicato alcun principio e criterio direttivo in ordine ai presupposti di proponibilità dell’istanza ante causam: segnatamente, non si dice se essa dev’essere depositata (art. 669 bis c.p.c.), ovvero previamente notificata, com’è richiesto dall’attuale art. 245 del d.lgs. 163/2006; scelta politica, a mio avviso, di notevole spessore che, in assenza di un criterio direttivo determinato, non può ragionevolmente essere affidata al Governo. In secondo luogo, manca il benché minimo criterio e principio direttivo sul procedimento dinanzi al Giudice della cautela. In questa occasione potremo apprezzare se il legislatore delegato si atterrà o meno al criterio generale di cui al comma 1°, ossia all'esigenza di considerare gli istituti del codice di rito espressione di "principi generali": fatto, questo, estremamente importante, per due ragioni. In primo luogo, nel richiamarsi ai principi generali che emergono dalle norme del codice, la legge delegante evita accortamente di impiegare inutili locuzioni del tipo "in quanto compatibili con le peculiarità del processo amministrativo": circostanza confortante poiché troppo spesso codeste peculiarità, secondo dottrina e giurisprudenza, sono associate alla presenza, nel processo amministrativo, di un soggetto pubblico o c.d. portatore di interessi pubblici, notazione che sovente funge da presupposto per trattamenti, codificati dalle norme o dalla prassi, assolutamente discriminatori ed esiziali per il principio costituzionale del giusto processo (basti pensare alle reintrodotte norme in materia di tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti sulle grandi infrastrutture, dove campeggia, ingombrante, il dovere del giudice di tenere conto del “preminente” interesse nazionale). In secondo luogo, e vengo al punto dianzi solo accennato, un principio fondamentale della tutela cautelare è quello di accordare al giudice la facoltà di concedere il provvedimento inaudita altera parte (art. 669 sexies c.p.c.), possibilità, questa, sinora sempre esclusa dal diritto processuale amministrativo italiano, sia con riguardo alle misure cautelari provvisorie, sia per l’istanza ante causam di cui all’art. 245 del Codice dei contratti pubblici. Lo stesso dicasi per la nuova tutela cautelare contemplata dall'art. 44 della scoordinata l. 88/2009; la lett. g), n. 1), esorbitando dal dovere di recepire la direttiva 66/2007, prevede che la competenza è inderogabile e rilevabile d'ufficio prima di ogni altra questione; qui occorrerà verificare se il legislatore delegato, coordinando i due testi: 1) applicherà tale principio (come sarebbe ragionevole credere) anche alla tutela ante causam; 2) se, di conseguenza, sarà previsto un potere del giudice monocratico di rigettare l'istanza per incompetenza territoriale. In entrambi i casi si porrebbe nuovamente in non cale il criterio direttivo che vede nelle norme del codice di rito la codificazione di principi generali, uno dei quali è senz'altro quello della derogabilità della competenza territoriale e, in materia di tutela cautelare ante causam, della riproponibilità della domanda in caso di rigetto per questioni di competenza (art. 669 septies, co. 1). In ogni caso, e come già accennato, il deficit più allarmante della disposizione in esame consiste nell’assenza del benché minimo principio e/o criterio direttivo in materia di procedimento: dalla fase introduttiva ai poteri, istruttori e di cognizione sommaria, del giudice (presumibilmente monocratico). La legge impone inoltre che il ricorso di merito sia notificato e depositato unitamente all’istanza di fissazione: i termini per radicare il ricorso di cognizione, e quindi per l’instaurazione del rapporto processuale, si riducono inspiegabilmente di 30 giorni, poiché nel termine di sessanta giorni il ricorso deve essere sia notificato che depositato; inoltre, l’onere di depositare l’istanza di fissazione dà la misura di quanto il legislatore delegante abbia tenuto in conto il principio di autonomia della tutela cautelare ante causam rispetto al giudizio di merito. Il rispetto del termine di 60 gg., che decorre secondo gli ordinari criteri ovvero, “in difetto di essi” (quid?), dalla concessione della cautela, sembra essere posto solo nell’ipotesi in cui l’istanza sia stata accolta; il mancato rispetto di tale termine viene infatti sanzionato con la caducazione della misura interinale concessa ante causam. Ma poiché è lecito dubitare che, nel caso di rigetto dell’istanza, sia consentito al ricorrente derogare ai termini di decadenza stabiliti dall’art. 21 della l. Tar, forse (ma il dubbio è legittimo) la norma va interpretata nel senso che, in caso di accoglimento della misura cautelare, il ricorso va notificato e depositato nel termine di sessanta giorni mentre, in caso di rigetto, troverebbe applicazione la regola generale della notifica nei sessanta giorni e del deposito nei successivi trenta decorrenti dall’ultima notifica. Interpretazione possibile ma di assai scarsa comprensibilità sotto il profilo della logica e della razionalità. Certo una maggiore chiarezza non avrebbe guastato. Ancora: quand’è che non vi sono “termini di decadenza” (ipotesi in cui, per la norma delegante, il ricorso di merito va radicato nei 60 giorni dalla proposizione della istanza cautelare)? Mi viene in mente il ricorso per ottemperanza o l'azione risarcitoria pura. Ma, per queste ipotesi, si porrà mai l'esigenza di una tutela cautelare ante causam? Il vero problema è un altro, a mio avviso, e ben più urgente: la tutela cautelare uniforme, per essere effettiva, non può ragionevolmente subire gli effetti giugulatori dei termini di decadenza stabiliti dalla introduzione della causa di cognizione ordinaria, almeno quando detti termini siano – in linea generale – estremamente ridotti (i 60 giorni che la legge da sempre assegna per impugnare un atto amministrativo costituiscono comunque un termine processuale assai più breve di molti altri stabiliti, sempre a pena di decadenza, nel diritto processuale civile: si pensi all’anno concesso per le azioni possessorie e quasi-possessorie). Imporre l'introduzione del ricorso di merito comunque nei termini di decadenza equivale, in sostanza, a vanificare l’autonomia e la strumentalità della tutela ante causam, soprattutto allorché si renda necessaria una sia pur sommaria attività istruttoria, mercé la spendita di poteri che al giudice monocratico non possono certamente essere negati, sempre che si voglia uniformare il rito amministrativo ai principi del codice di procedura civile. L'art. 669 sexies c.p.c., che dovrebbe fungere da paradigma nel caso di specie, prevede che comunque dev'essere fissata un'udienza di audizione delle parti, e dev'essere lasciata al giudice la facoltà di ordinare, senza formalità, quegli incombenti istruttori ritenuti necessari alla definizione della cautela ante causam. Qui, invece, la delega dà per scontato che il provvedimento ipoteticamente favorevole sia stato già emesso nel termine di 60 giorni stabilito per radicare la causa di merito, il che può accadere, ma, assai più facilmente, può anche non accadere: si pensi all'impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione laddove il ricorrente intenda contestare l'anomalia dell’offerta vittoriosa, ma non sia ancora in possesso dei verbali e dell'offerta della controinteressata; se si tiene conto della circostanza che i tempi per l'accesso formale, dilatati dalla informativa obbligatoria alla controinteressata richiesta dal d.P.R. 184/2006, possono da soli facilmente erodere il termine di decadenza dei 60 giorni, ci si avvede facilmente della irrazionalità dell’intero impianto della delega. È chiaro che, se si intende introdurre un sistema di tutela cautelare ante causam in linea con i principi generali del codice di procedura civile, occorre affrancare definitivamente tale rito uniforme dalle regole poste per quello ordinario: altrimenti, come l'esperienza della tutela ante causam nel settore della contrattualistica pubblica ha dimostrato, tale forma di tutela, in eterna posizione ancillare rispetto alla tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo, non servirà a nulla, e non vi sarà ragione alcuna di farvi ricorso. Per ovviare all’inconveniente basterebbe stabilire con norma di legge che "i termini di decadenza per l'impugnazione del provvedimento lesivo decorrono a far data dalla comunicazione della pubblicazione dell'ordinanza", sia essa di accoglimento che di rigetto. Curiosa è la previsione di introdurre un regime di tutela cautelare avverso la sentenza di secondo grado in pendenza di ricorso per cassazione, dinanzi al Consiglio di Stato, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 373 c.p.c. La sentenza di appello è, come quella di primo grado, immediatamente esecutiva, sicché l’interesse della parte soccombente potrebbe essere solo quello di impedirne l’esecuzione in caso di effettivo, manifesto e palese difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, cui si accompagna un pregiudizio irreversibile nelle more del giudizio di legittimità della Corte, circoscritto alla questione di giurisdizione: penso ad esempio ad una decisione che respinga in seconde cure un ricorso avverso la revoca di un contributo finanziario in controversia sulla quale ha giurisdizione il Giudice ordinario, così imponendo al soccombente di dover adempiere alla restituzione di ingenti somme di denaro ancorché il giudice che deve fornire tutela sia diverso e possa, ovviamente, decidere nel merito in diverso avviso da quello erroneamente adìto. Al di là di (marginali) casi del genere, non riesco a scorgere l’utilità pratica di questa previsione. 3. Al n. 1) della lett. f) si legge che la domanda cautelare non può essere trattata sino a quando il ricorrente non presenti istanza di fissazione per l’udienza di merito: al di là del fatto che sarebbe stato più corretto fare riferimento ad “una parte costituita”, essendo facoltà non solo del ricorrente, ma di tutte le parti, necessarie e non, purchè regolarmente costituite in giudizio, esercitare l’impulso di parte per la trattazione del merito, tale prescrizione della legge delega si pone in palese contrasto con la natura di processo di diritto soggettivo del giudizio amministrativo: l'istanza di fissazione di udienza è un atto di impulso di parte, espressione del principio dispositivo; renderla obbligatoria equivale ad introdurre un onere inutile, sino a quando è prevista l'estinzione del giudizio per perenzione, accollandolo anche a quel soggetto che magari, non ottenendo la tutela cautelare, perda interesse alla definizione del merito. La disponibilità dell’impulso processuale viene meno solo quando l’istanza è stata presentata, ed il potere di trattare il giudizio diviene esclusivamente officioso (caratteristica, questa, che costituisce l’unico residuato dell’antica concezione oggettivistica del processo amministrativo): tale prescrizione, palesemente irrazionale ed in contrasto con i principi base che fanno del processo amministrativo un processo di parti, pienamente informato al principio dispositivo, fa il paio con la previsione di cui al successivo n. 3), ove si legge che, in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, l’istanza di fissazione dell’udienza non può essere “revocata”, e l’udienza di merito dev’essere celebrata entro un anno (termine decorrente da non è dato sapere quale evento: presumibilmente dalla comunicazione alle parti dell’ordinanza di accoglimento). Ora, a meno di non voler seppellire certezze ultrasecolari, è a tutti noto che l'istanza di fissazione di udienza non è mai stata revocabile poiché, una volta depositata, come si diceva, il potere di impulso processuale passa dalla parte al Giudice, che ne dispone in modo assolutamente discrezionale, salvo il vincolo, di cui al regolamento di procedura, del rispetto, per la fissazione delle udienze di trattazione dei ricorsi, del criterio di anzianità (si pensi alla necessità di autorizzazione del giudice per cancellare la causa dal ruolo, per prassi sempre – e giustamente – negata allorché l’istanza cautelare sia stata accolta: fattispecie sostanzialmente coincidente con l’ignoto istituto della revoca della domanda di fissazione). Inoltre, non va sottaciuto che l’evidente intento di accelerare la definizione dei giudizi nell’ambito dei quali provvedimenti della pubblica autorità siano stati privati di efficacia non pare ragione sufficiente per giustificare una profonda disparità di trattamento – del resto già codificata da analoga norma della l. 205 del 2000 – nei confronti degli altri processi, che non meritano davvero un trattamento deteriore in termini di durata sol perché l’istanza cautelare é stata respinta: di nuovo, pare far capolino l’esigenza – posta a base dei molti riti speciali che affollano il nostro diritto processuale amministrativo – che non è cosa buona che l’esecutività di un provvedimento amministrativo resti sospesa troppo a lungo; il che è tanto dire che la norma non mira a privilegiare la durata ragionevole del processo, ma solo le cc.dd. esigenze di certezza dell’azione amministrativa che tuttavia, allorché l’affare è devoluto alla giurisdizione, non può acquisire un peso diverso dagli interessi privati coinvolti nel processo medesimo. Ed allora, se a tale ingiusta disposizione vuol conferirsi valore di precettività, occorrerebbe chiarire una volta per tutte che il termine di un anno è perentorio, in guisa che – a dispetto dell’interpretazione che le corti danno di codesti termini, sempre qualificati come meramente sollecitatori – la violazione di esso determini quanto meno la responsabilità disciplinare del Magistrato (come accade, ad esempio, allorché nel rito elettorale il dispositivo di sentenza non venga letto all’esito della camera di consiglio). Come ben si vede, sulla tutela cautelare la legge 69 dice davvero poco o nulla, limitandosi a stravolgere, nell’interesse dell’amministrazione, istituti ed interpretazioni sui quali per decenni si è fondato il diritto processuale amministrativo, e lasciando in assoluto non cale i principi di effettività della tutela e del giusto processo, come emerge da molti altri settori interessati dalla delega. 4. Qualche parola sulla delega contenuta nella legge comunitaria n. 88. Il comma 3, lett. g) dell’art. 44 dispone che il Governo dovrà recepire l'articolo 2, paragrafi 3 e 4, della direttiva 89/665/CEE e l'articolo 2, paragrafi 3 e 3-bis, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo la sospensione della stipulazione del contratto in caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale domanda cautelare, e rivolto al giudice competente, con i criteri di cui tra breve si dirà. Si ricorda che le norme comunitarie da recepire recitano: “3. Qualora un organo di prima istanza, che è indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una decisione di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso. La sospensione cessa non prima dello scadere del termine sospensivo di cui all’articolo 2 bis, paragrafo 2, e all’articolo 2 quinquies, paragrafi 4 e 5. 4. Eccetto nei casi di cui al paragrafo 3 e all’articolo 1, paragrafo 5, le procedure di ricorso non devono necessariamente avere effetti sospensivi automatici sulle procedure di aggiudicazione alle quali si riferiscono”. Quest’ultima disposizione non abbisogna di essere recepita, essendo scritta sin nella legge 5992 del 1889 che il ricorso alla allora competente Quarta Sezione del Consiglio di Stato non sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato, salvo che per gravi ragioni. E’ da sottolineare che la legge delega si riferisce – si rammenti che siamo nell’ambito dei giudizi in materia di contratti pubblici – alla proposizione del ricorso con contestuale domanda cautelare al “giudice competente”; premessa per affermare che il Legislatore del 2009 ha introdotto, quanto meno nei giudizi sulle commesse pubbliche, una deroga ad un principio di ordine generalissimo – ed anch’esso espressione del principio dispositivo che governa il processo di parti –, quale quello della derogabilità della competenza territoriale: che in questi ricorsi, semplicemente, non c’è più. Infatti, il primo criterio direttivo – irrintracciabile, peraltro, nella direttiva 66 del 2007 – prevede che “la competenza, sia territoriale che per materia, è inderogabile e rilevabile d'ufficio prima di ogni altra questione”: come a dire che, ove l’istanza cautelare contestuale al ricorso sia proposta a Tribunale territorialmente incompetente, in sede di delibazione della domanda questa dovrà essere respinta già solo per difetto di competenza territoriale del Tar adìto. In una parola, la questione di competenza può costituire motivo di rigetto della domanda cautelare, così derogandosi alla pacifica giurisprudenza della adunanza plenaria, fatta propria da tutte le corti territoriali, secondo cui (Cons. Stato, ad. plen., 20 gennaio 1997, n. 2, in Dir. proc. amm., 1998, 169), “la domanda di regolamento di competenza al Consiglio di Stato non preclude l’esame della domanda di sospensione cautelare presentata al Tar inizialmente adito, il quale conserva la potestà di emettere medio tempore un provvedimento cautelare in quanto la preclusione contemplata dall’art. 31, comma 2, l. Tar, deve riferirsi al passaggio in decisione del merito della controversia e non già della semplice istanza cautelare”. L’iniziativa é apprezzabilmente finalizzata ad evitare il c.d. forum shopping, indubbiamente odiosa forma di abuso del processo a latere partis: ma allora, al di là della segnalata incoerenza di tale scelta con il principio dispositivo tipico del processo di diritto soggettivo, ci si chiede, ancora una volta: perché circoscrivere tale scelta alle solo più opulente controversie in materia di appalti pubblici? Ossia, ed in termini bruti: perché una buona scelta (se tal’è) viene riservata alle sole controversie più “ricche”? Il n. 2 è una norma sostanzialmente autoapplicativa: stabilisce che la preclusione, automatica, alla stipulazione del contratto in caso di proposizione di ricorso (prevista dalla direttiva 66) opera fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo (e quindi sino alla conferma o alla riforma del primo provvedimento da parte del Consiglio di Stato o fino alla scadenza dei termini per l’appello cautelare), ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in udienza o entro i successivi sette giorni, se la causa può essere decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare: opzione conforme a quanto stabilito dall'art. 2, par. 3 della direttiva 66, che recita: "gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso". Assai meno apprezzabile, in assoluto ed in relazione ai criteri posti a base della delega di cui alla l. 69 – che, tra l’altro, indirizza l’Esecutivo ad operare una razionalizzazione dei termini processuali – è il criterio di cui al n. 3), a mente del quale “il termine per l'impugnazione del provvedimento cautelare è di quindici giorni dalla sua comunicazione o dall'eventuale notifica, se anteriore”: la norma delegante è palesemente illegittima in quanto nessuna disposizione della direttiva 66 del 2007 stabilisce un termine massimo per la proposizione dell'appello cautelare; non è quindi una norma processuale attuativa della direttiva, è di dubbia conformità al principio dell'effettività della tutela (per violazione degli artt. 111, 24, 103 e 113 Cost.), e differenzia irragionevolmente il regime delle impugnazioni cautelari nei giudizi sulle procedure di affidamento dei contratti rispetto ai processi vertenti su materie diverse (con violazione dell’art. 3 Cost.). 5. Accennavo in apertura alla circostanza che la confusa operazione di riforma processuale dell’estate 2009 presenta margini di allarme. La legge delega è d’iniziativa governativa; è facile immaginare che al testo abbiano lavorato gli Uffici legislativi dei Ministeri proponenti, cui sono preposti, per la quasi totalità, magistrati amministrativi. L’attuazione della delega è prevista mercè la predisposizione di una proposta di articolato redatta da una commissione composta per la maggior parte da Magistrati amministrativi, e per altra parte da professori ed avvocati che definirei affettuosamente “clienti abituali” del Consiglio di Stato. Sull’articolato che sarà presentato al Governo, poi, il Consiglio di Stato in adunanza generale – e quindi la componente esclusa dalla Commissione redigente – non potrà pronunciare parere Mi chiedo se e quanto sia opportuno (e conforme a Costituzione) che una riforma processuale sia sostanzialmente scritta dal Giudice (e da luminari che, in quanto anche avvocati, verso quel Giudice indubbiamente nutrono un metus reverentialis) che quelle stesse regole, da lui scritte, si troverà, un domani, ad applicare. Ecco, questo, da cittadino, mi allarma profondamente.   ______________________________________________ * Testo della relazione tenuta nell’Università degli Studi di Trento il 7 settembre 2009 nell’ambito del convegno “La riforma del processo amministrativo nella prospettiva del diritto comparato e comunitario”. Si ringraziano i Proff.ri Giandomenico Falcon, Daria de Pretis e Barbara Marchetti, nonché tutto lo studio trentino, per il gradito invito e la cortese ospitalità.   (pubblicato il 21 dicembre 2009)