1. Dieci anni fa, commentando l’ennesimo disegno di legge di riforma del processo amministrativo allora in corso, Salvatore Giacchetti si chiedeva se fosse proprio necessario riordinare la procedura amministrativa, la quale costituisce una proiezione processuale della realtà sostanziale dell’amministrazione: con un’amministrazione non stabilizzata, ma addirittura in stato di rivoluzione permanente (basti pensare, all’epoca, alle leggi Bassanini), Giacchetti riteneva tecnicamente impossibile pensare ad una stabilizzazione della procedura[1]. Come avrete notato, riemerge ancora una volta il rapporto tra diritto e processo amministrativo, la cui evoluzione ci è stata efficacemente descritta da Sabino Cassese nella sua relazione introduttiva. Quattro anni fa, presentando un manuale di giustizia amministrativa, Antonio Romano Tassone osservava che, per codificare, occorre che la materia sia sedimentata, cioè che le acquisizioni normative, dottrinali e giurisprudenziali si siano in certo qual modo consolidate; ciò che, a suo dire, non si era ancora verificato nell’ambito del diritto amministrativo sostanziale e processuale[2]. Entrambe le osservazioni mi parvero allora condivisibili. Non saprei dire se, negli anni successivi, le cose siano cambiate. Fatto sta che, con l’art. 44 della legge n. 69 del 18 giugno scorso, il Governo è stato – com’ è noto – delegato ad operare il riassetto della disciplina del processo amministrativo e – come tutti sappiamo – c’è una Commissione già da tempo al lavoro. Tra i numerosi princìpi e criteri direttivi a cui si dovrà attenere l’emanando decreto legislativo (ma potrebbero essere più d’uno), vorrei soffermare brevemente la mia attenzione su quelli concernenti il riordino del sistema delle impugnazioni. Il Governo ha il compito di individuare «le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado», e di disciplinare «la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni» (art. 44, comma 2, lett. g), cit.). Trattasi in sostanza di un mandato in bianco, nella misura in cui la Commissione - pur dovendo tener conto della giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori e dei princìpi generali del codice di procedura civile (glielo impone il comma 1 del medesimo art. 44) - sembra libera di optare, per ciascuno degli istituti da normare, per la soluzione che ritenga più opportuna. Anche se, a parte qualche indicazione venuta fuori dai convegni sinora svolti, non siamo in grado di dire che tipo di codice verrà fuori, è verosimile che non si tratterà di nulla di simile ai vigenti codici di procedura civile e di procedura penale. A tacer d’altro, solo venti giorni fa il Presidente de Lise ci ha detto che vorrebbe un codice «a maglie larghe», che non tarpi le ali alla preziosa opera della giurisprudenza (ne faceva cenno poc’anzi Aristide Police) e che le principali questioni da risolvere concernono la pregiudiziale e la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[3]. 2. E’ indubbio, tuttavia, che, proprio in tema di impugnazioni, ci sarebbe bisogno di un codice che… voli basso, ossia che si preoccupi di risolvere una serie di questioni pratiche per troppo tempo affidate alla – inevitabilmente ondivaga - elaborazione giurisprudenziale. Solo a mo’ d’esempio e senza pretese di completezza, ricordo alcuni profili problematici trascurati dalle leggi processuali amministrative e, quindi, rimesse al Consiglio di Stato. 2.1. Per quanto concerne l’appello, vanno, in primo luogo, rammentati i persistenti dubbi in ordine alla disciplina dell’annullamento con rinvio, dovuti alle difficoltà interpretative inerenti all’art. 35 della legge n. 1034 del 1971, il quale – com’è noto – contiene una formula generica, che, ancorché sostanzialmente coincidente con quella dell’art. 354 c.p.c., lascia all’interprete la possibilità di aggiungere ulteriori ipotesi ivi non nominate[4]. E così, a parte alcuni casi pacificamente rientranti nell’ambito applicativo del succitato art. 35 (in sostanza, l’erronea declinatoria di giurisdizione da parte del t.a.r.[5] e la mancata integrazione del contraddittorio in primo grado[6]), residuano ipotesi, in apparenza analoghe, nelle quali è sostanzialmente mancata una pronuncia nel merito da parte del primo giudice, che vengono assoggettate ad un diverso trattamento processuale: ad es.[7], mentre è ormai pacifico che, nel caso in cui il t.a.r. abbia erroneamente ritenuto il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse[8] ovvero per cessazione della materia del contendere[9], il giudice d’appello deve trattenere la causa e deciderla nel merito, è discusso se l’erronea dichiarazione di perenzione in prime cure comporti l’annullamento con rinvio[10]. Che un siffatto oscillante orientamento giurisprudenziale – quantomeno opinabile nella misura in cui, in tutti i casi in cui il giudice di primo grado si sia erroneamente rifiutato di pronunciarsi nel merito, non dovrebbe potersi privare nessuna delle parti di una giustizia amministrativa articolata in due livelli[11] – non possa essere ancora tollerato è, del resto, confermato dai reiterati inviti dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato[12] e di autorevoli esponenti della dottrina[13] ad abrogare l’art. 35 della legge n. 1034 del 1971 ed a prevedere come regola insuscettibile di eccezioni la definizione della causa nel merito da parte del giudice ad quem. Quale che sia la più opportuna soluzione da adottare, certo è che soltanto un intervento legislativo può eliminare una volta per tutte simili incertezze, che, con il trascorrere del tempo, non possono che aumentare[14]. Ma non si tratta certo dell’unico problema, se si pensa che, a tacer d’altro, per chiarire una volta per tutte che il giudizio amministrativo d’appello è validamente instaurato con la notificazione del ricorso introduttivo ad una sola delle parti, qualunque essa sia, del giudizio di primo grado, salva l’integrazione del contraddittorio ex art. 331 c.p.c., sono state necessarie ben due pronunce dell’Adunanza plenaria a distanza di oltre un ventennio l’una dall’altra[15], mentre, con riguardo ai limiti oggettivi dell’appello incidentale tardivo, il Consiglio di Stato ha tardato decenni ad adeguarsi alla giurisprudenza della Corte di cassazione[16], nonostante i reiterati inviti in tal senso della migliore dottrina[17]. Per non parlare, poi, della giurisprudenza amministrativa sullo jus novorum in appello, che – come abbiamo tentato di dimostrare diffusamente in altra sede[18] – è quantomai incerta e discutibile, e delle recenti perplessità in ordine all’applicabilità alle decisioni del Consiglio di Stato della disciplina della sospensione della sentenza d’appello dettata dall’art. 373 c.p.c.[19]. 2.2. Non è poi tanto migliore la situazione della revocazione, ove si consideri che, al di là della controversa interpretazione del richiamo normativo dell’art. 36 della legge n. 1034 del 1971[20], diverse questioni in tema di termini sono state risolte in via interpretativa dalla giurisprudenza[21]. 2.3. Anche in tema di opposizione di terzo, infine, il silenzio del legislatore ha costretto la giurisprudenza amministrativa, trovatasi alle prese con un istituto consegnatole, ex abrupto, da una scarna pronuncia costituzionale[22], ad inventare di sana pianta la disciplina dei termini[23] e della competenza[24]. 3. Ora – e concludo – se non vogliamo che questioni di puro rito come quelle attinenti a competenza, termini et similia continuino ad essere affidate a quella che Mario Nigro definiva «bruta normazione giurisdizionale»[25] (altra cosa è la fantasia dei giudici di cui parlava Aristide Police) e vogliamo dare un po’ più di certezza agli operatori pratici, evitando che ci si debba quotidianamente interrogare circa l’applicabilità o meno di ogni singola disposizione del codice di rito civile, dobbiamo – a mio avviso - auspicare e, se ci sarà consentito farlo, chiedere espressamente che l’emanando codice si occupi un po’ anche di . . . procedura amministrativa, come del resto fanno i codici degli altri processi.

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* Intervento al Seminario su: «Diritto e Processo Amministrativo. La Rivista a tre anni dalla fondazione» - Fisciano, 4-5 dicembre 2009. [1] La riforma infinita del processo amministrativo (Relazione al Convegno su: «Prime considerazioni sul disegno di legge di riforma del processo amministrativo alla stregua dei principi di celerità, esaustività ed effettività» - Roma, 24 giugno 1999), in www.giustamm.it. [2] Intervento alla Tavola rotonda su: «Presente e futuro della giustizia amministrativa» - Commenda di Rende, 27 ottobre 2005. [3] Lectio magistralis su: «La giustizia amministrativa, oggi» - Messina, 23 novembre 2009. [4] Cons. St., Ad. plen., 27 ottobre 1987, n. 24, in Cons. Stato, 1988, I, 233. Nel senso che la nozione del vizio di procedura recepita dalla prevalente giurisprudenza formatasi sull’art. 35, comma 1, l. n. 1034/1971, che ha individuato nell’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado una extrema ratio, è restrittiva, in considerazione delle prevalenti esigenze di speditezza, concentrazione ed economia processuale, ritenute prevalenti rispetto al principio del doppio grado di giudizio, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. V, 27 febbraio 2004, n. 2400, in www.giustizia-amministrativa.it. [5] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3608, in Foro amm.: CdS, 2004, 1649; Ad. plen., 8 novembre 1996, n. 23, in Cons. Stato, 1996, I, 1673. [6] Per tutte, Cons. St., Ad. plen., 17 ottobre 1994, n. 13, in Cons. Stato, 1994, I, 1301. [7] Per ulteriori ipotesi, sia consentito rinviare a F. Saitta, L’appello, in B. Sassani – R. Villata (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo, 2ª ed., Torino, 2004, 500, nota 25. [8] T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 febbraio 2009, n. 189, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., Sez. IV, 2 ottobre 2008, n. 4798, ibidem. [9] Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2168, in Foro amm.: CdS, 2004, 1078. [10] In senso affermativo, Cons. St., Sez. V, 16 aprile 1987, n. 241, in Dir. proc. amm., 1989, 256, con nota di N. Di Modugno, Note sull’annullamento con rinvio nel processo amministrativo; contra, Sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4046 e 14 ottobre 1992, n. 889, in Cons. Stato, 2003, I, 1553 e in Giust. civ., 1993, I, 551. [11] Così N. Saitta, I procedimenti in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, 2ª ed., Milano, 2003, 55. [12] Par. 6 ottobre 1994, n. 236/94 e 8 febbraio 1990, n. 16/89, in Cons. Stato, 1995, I, 1315 e 1992, I, 303. [13] G. Paleologo, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, 714; S. Cassarino, Il rinvio al giudice di primo grado nella sentenza amministrativa di appello, in Dir. proc. amm., 1995, 14; contra, S. Tarullo, L’annullamento in appello con rinvio al TAR per erronea declinatoria di giurisdizione tra conservazione e spinte riformatrici, ivi, 1997, 419 ss., spec. 443 ss.; C.E. Gallo, Questione di giurisdizione e doppio grado nel processo amministrativo, ivi, 1998, 843 ss., spec. 847 ss. [14] Relativamente recente, ad es., è il peculiare caso dell’annullamento, da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, della sentenza in forma semplificata con cui il T.A.R. Sicilia abbia dichiarato la manifesta infondatezza di un’istanza di regolamento di competenza, annullamento che comporta il rinvio al suddetto tribunale per una nuova delibazione e la successiva trasmissione al Consiglio di Stato, essendo il Consiglio di Giustizia Amministrativa giudice d’appello, ma non della competenza: Cons. St., Sez. IV, 5 dicembre 2005, n. 6940, in www.giustizia-amministrativa.it. [15] Decc. 24 marzo 2004, n. 7 e 14 novembre 1980, n. 50, in Giorn. dir. amm., 2004, 649 e in Giur. it., 1981, III, 1, 421. [16] Tra le più recenti, Sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2280, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui la parte nei confronti della quale è stato proposto appello può, a sua volta, proporre un ricorso incidentale tardivo nei confronti di qualunque capo della sentenza gravata, senza che a tal fine influisca il presunto limite rappresentato dalla possibilità di utilizzare tale strumento avverso i soli profili della pronuncia connessi o dipendenti da quelli costituenti oggetto del ricorso principale; in analogia, infatti, a quanto previsto nel processo civile dall’art. 334 c.p.c., si deve ritenere che non esista alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva. In precedenza, l’appello incidentale tardivo proposto contro un capo autonomo della sentenza appellata era, invece, ritenuto inammissibile sul presupposto che tale capo dovesse essere impugnato nei termini in via principale: ex multis, Sez. V, 1 febbraio 1990, n. 60, in Cons. Stato, 1990, I, 208. [17] Per tutti, R. Villata, Incertezze in tema di appello incidentale nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1984, 159 ss.; Id., Ancora in tema di appello incidentale, ivi, 1986, 143 ss.. Per maggiori indicazioni dottrinali e giurisprudenziali, può vedersi G. Sigismondi, Appello incidentale, consumazione del potere d’impugnazione e onere di specificazione dei motivi d’appello: il Consiglio di Stato diviso tra soluzioni interpretative autonome e codice di procedura civile, ivi, 2002, 387 ss. [18] Cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di pubblicazione. Alcune riflessioni contenute nel predetto lavoro monografico sono state anticipate in Id., Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA, 2008, 731 ss. [19] Com’è noto, il Consiglio di Stato aveva costantemente ritenuto inapplicabile alle proprie pronunce l’anzidetta disposizione del codice di rito (Sez. IV, ordd. 28 marzo 2006, n. 1463, in www.giustizia-amministrativa.it e in Giur. it., 1993, III, 1, 552, con nota di E. Cannada Bartoli, Art. 373, c.p.c., decisioni del Consiglio di Stato, giudizio di ottemperanza e poteri del giudice amministrativo). Recentemente, però, la Corte di cassazione è parsa di contrario avviso, suscitando notevoli perplessità in dottrina (si allude a Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4112, in Foro amm.: CdS, 2007, 1151, con nota critica di N. Saitta, L’inibitoria delle decisioni del giudice amministrativo tra soggezione al codice di rito civile ed autonomia procedurale; da ultimo, ord. 26 giugno 2009, n. 15046, in Guida al diritto, 2009, n. 37, 32). [20] E’ ormai assodato che il richiamo all’anzidetta disposizione, che ammette la revocazione contro le decisioni del Consiglio di Stato, debba intendersi riferito all’art. 395 c.p.c., e cioè alle sentenze pronunciate in grado d’appello, ancorché la norma menzioni erroneamente l’art. 396 dello stesso codice: da ultimo, Cons. St., Sez. V, 19 maggio 2009, n. 3083, in www.giustizia-amministrativa.it. [21] Si allude, ad es., al termine per il deposito del ricorso, individuato in 30 gg. in assenza della benché minima indicazione da parte del regolamento di procedura del 1907 (Cons. St., Sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5997, in www.giustizia-amministrativa.it) ed al termine per la revocazione ordinaria decorrente dalla pubblicazione della decisione, che, per effetto del rinvio operato dall’art. 36 l. n. 1034/1971, si ritiene non sia più quello di 60 gg. già previsto dall’art. 82 r.d. n. 642/1907, bensì quello lungo annuale previsto dall’art. 327 c.p.c. (Cons. St., Ad. plen., 9 maggio 1996, n. 3, in Dir. proc. amm., 1997, 820, con nota di F. Francario, Revocazione ordinaria e processo amministrativo, cui si rinvia per maggiori approfondimenti). Ulteriori indicazioni sui predetti termini anche in N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, 2ª ed., Milano, 2009, 647-649. [22] La nota sentenza 17 maggio 1995, n. 177, in Dir. proc. amm., 1996, 294, con nota di F. Lorenzotti, La Corte costituzionale introduce l’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo. [23] Com’è noto, la giurisprudenza ha ritenuto che, per garantire la certezza degli atti amministrativi, l’opposizione debba essere proposta, a pena di decadenza, entro 60 gg. dalla conoscenza, legale o piena, della sentenza [per le relative indicazioni, cfr. M. Andreis, Art. 36 l. TAR, in A. Romano – R. Villata (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, 3ª ed., Padova, 2009, 1000-1001]. Soltanto di recente, peraltro, essa sembra essersi accorta della necessità di distinguere a tal riguardo tra controversie aventi ad oggetto interessi legittimi e controversie concernenti, invece, diritti soggettivi, affermando soltanto per le prime l’operatività del termine decadenziale: T.A.R. Veneto, Sez. II, 16 aprile 2008, n. 979, in www.giustizia-amministrativa.it. [24] E’ risaputo che, in pendenza del termine per appellare, l’opposizione di terzo dev’essere proposta innanzi al giudice di secondo grado: per tutte, Cons. St., Ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2, in Urb. e app., 2007, 389. [25] L’efficace espressione, riferita all’estensione del giudizio di ottemperanza alle sentenze amministrative, si trova in Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, 6ª ed., Bologna, 2002, 326.

(pubblicato il 15.12.2009)