Sommario: 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato; 2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust; 3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust; 4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite; 5. Un’Autorità con competenze differenziate; 6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust; 7. Conclusioni. 1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato La diffusione delle autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento rappresenta un fenomeno consolidato[1], anche se molti dubbi vengono oggi avanzati non solo sulla loro legittimazione, ma più ancora sull’effettiva capacità di regolare i settori a cui sono preposti[2]. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in particolare, viene considerata come quella che rappresenta il prototipo della neutralità, con una forte indipendenza dal governo e dalle parti economiche[3], secondo quanto lapidariamente afferma l’art. 10, c. 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, secondo cui “l’autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e valutazione”. La scelta del legislatore del 1990 di rendere l’Autorità un soggetto indipendente ed autonomo deriva essenzialmente dagli influssi comunitari e dalla necessità di dotarla di un modello organizzativo idoneo a garantire un elevato grado di specializzazione nell’affrontare i diversi casi antitrust per l’applicazione di regole e teorie economiche. Come è noto, la legge n. 287 del 1990 conferisce all’Autorità veri e propri poteri decisionali, secondo un modello di amministrazione indipendente ad alto tasso di imparzialità[4], malgrado talune proposte volte ad attribuire all’Autorità, secondo alcuni, soltanto funzioni consultive e/o preparatorie dell’attività processuale per l’accertamento delle infrazioni e l’applicazione delle conseguenti misure sanzionatorie e ripristinatorie della concorrenza[5] oppure, secondo altri, poteri di tipo ordinatorio e sanzionatorio[6]. Sull’esempio dell’esperienza comunitaria e soprattutto di quella francese, che ha istituzionalizzato la categoria delle autorités administratives indépendantes, il modello delle autorità indipendenti è stato preferito ad altri tipi organizzativi (quali, per es., le agenzie), in quanto è stata avvertita la necessità d’istituire un organo di vigilanza e di controllo volto esclusivamente al perseguimento dell’interesse pubblico al rispetto della disciplina della concorrenza, che operi come organismo super partes rispetto agli interessi dei soggetti nei cui confronti agisce, autonomo ed indipendente dal potere esecutivo[7]. Nell’ambito di uno studio sulle forme di tutela delle situazioni soggettive alternative alla giurisdizione, l’attenzione posta sull’Autorità garante della concorrenza e del mercato deve prendere le mosse dalle funzioni ad essa attribuite con successive modifiche normative. Alle originarie competenze in tema di intese, abuso di posizione dominante e concentrazione di imprese, assegnate originariamente dalla legge istitutiva n. 287 del 1990, si è poi aggiunta la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146) e la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145). E’ altresì opportuno, per avere un quadro significativo della vicenda, indicare alcuni elementi circa l’effettiva attività svolta dall’Autorità. L’annuale relazione redatta per l’anno 2008 indica che sono state valutate 842 operazioni di concentrazione, 12 intese e 13 situazioni di posizione dominante. Il dato più significativo appare, tuttavia, quello concernente l’esito dei procedimenti, poiché risulta che è stata accertata l’illegittimità in soli 2 casi su 842 casi di concentrazione[8], in 6 casi per le intese[9], in 10 casi di posizione dominante[10]. 2. Il “magistrato della concorrenza”: le tesi in favore del carattere paragiurisdizionale dell’attività dell’Antitrust La posizione di terzietà, neutralità e imparzialità rispetto agli interessi in gioco nonché i poteri di cui dispone l’Autorità hanno indotto parte della dottrina ad assimilare le funzioni della stessa a quelle dell’autorità giurisdizionale. La linea di pensiero in parola prende le mosse dalla difficoltà, anche in chiave costituzionale, di conciliare, in una medesima figura amministrativa, i connotati dell’indipendenza e dell’autoritatività. Secondo alcune interpretazioni dei principi della nostra Carta Costituzionale, tutti gli organismi ascrivibili alla pubblica amministrazione dovrebbero sottostare alle tradizionali relazioni di gerarchia, ammettendosi talvolta elementi di indipendenza solo per i soggetti titolari di funzioni consultive[11]. Nel caso in questione, il connotato dell’indipendenza dell’Autorità dovrebbe far propendere per la sua riconducibilità nel novero dei soggetti che svolgono funzioni giurisdizionali, il cui statuto è sancito dall’art. 104 della Carta costituzionale, che, letto in concordanza con l’art. 101 Cost., dispone l’inamovibilità dei magistrati, assicurando la loro soggezione solo alla legge e l’autonomia dell’organizzazione giurisdizionale nel suo complesso. In secondo luogo, sempre nell’ambito delle teorie che valorizzano il profilo paragiurisdizionale dell’Autorità, si è notato che essa non è titolare, se non marginalmente, di funzioni amministrative attive in senso proprio. Il nucleo caratterizzante le sue funzioni è, infatti, rappresentato dal potere di accertamento e di qualificazione di fatti, atti e comportamenti in termini di liceità o illiceità in relazione alla disciplina della concorrenza[12]. Ad avviso della dottrina in esame, perciò, l’attività dell’Autorità sarebbe sostanzialmente assimilabile a quella del giudice, chiamato a qualificare e sussumere una fattispecie concreta in una astratta previsione normativa. Inoltre, coloro che sostengono la teoria della natura paragiurisdizionale non tralasciano di evidenziare il fatto che l’art. 15 della legge 287/90 conferisce all’Autorità poteri di diffida dell’eliminazione delle infrazioni e di comminazione di sanzioni amministrative pecuniarie fino al dieci per cento del fatturato di ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio anteriore alla notificazione del provvedimento: ciò comporterebbe un’analogia tra funzioni dell’Autorità e quelle del giudice ordinario, il quale può ordinare l’inibitoria di alcuni comportamenti e condannare i soggetti al pagamento di sanzioni pecuniarie. Per tali ragioni si sostiene la natura paragiurisdizionale dell’Autorità Garante e la sua funzione di ‘magistrato’ della concorrenza. Questa interpretazione trae origine anche dal fatto che, a differenza di altre Autorità indipendenti, quella della concorrenza non è preposta al controllo di uno specifico settore di attività economica e nemmeno al perseguimento di un fine pubblico ulteriore rispetto a quello di carattere generale della tutela della concorrenza, in quanto anche i poteri ispettivi e istruttori di cui è titolare sono solo strumentali al perseguimento di tale scopo[13]. Sarebbe, dunque, ravvisabile una sorta di analogia con l’attività svolta dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, anche con riferimento alla funzione consultiva e di referto. In sostanza, per una parte della dottrina, molte funzioni che potrebbero sembrare semplicemente amministrative, in realtà, sono di tipo paragiurisdizionale. A parere di alcuni Autori, questo spiegherebbe anche perché il legislatore abbia previsto, per i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e in particolare del TAR del Lazio, in luogo della giurisdizione ordinaria. Secondo tale ipotesi, l’attività di controllo esercitata dall’Autorità consisterebbe in un vero e proprio primo grado di giudizio, tanto da potersi considerare la cognizione delle controversie affidata al giudice amministrativo come un appello[14]. Del resto, sin dal primo delinearsi del fenomeno nel nostro ordinamento, le autorità amministrative indipendenti sono state accostate al giudice. Già nella relazione sulla riforma dell'amministrazione centrale presentata il 18 giugno 1985 dalla Commissione per la modernizzazione delle istituzioni presieduta da Franco Piga[15], si osserva che alcune autorità amministrative di grande rilievo - la CONSOB, il Garante dell'editoria e l'ISVAP - si caratterizzano per indipendenza ed accentuata imparzialità d’azione, tanto da poter essere assimilate al giudice, sia in ragione dell'indipendenza derivante dalla sola soggezione alla legge, sia per il ruolo super partes loro assegnato, assimilabile a quello del giudice e preordinato ad una funzione di tutela imparziale dei cittadini. Può aggiungersi ancora che parte della dottrina[16] rinviene la legittimazione delle autorità amministrative indipendenti nella garanzia della partecipazione e del contraddittorio: pertanto, essendo il principio del contraddittorio e della parità delle armi di chiara derivazione processuale, sarebbe rinvenibile sotto questo profilo un ulteriore elemento in favore del carattere giurisdizionale delle funzioni svolte. L'integrale rispetto delle garanzie partecipative consentirebbe così, nel caso delle Autorità indipendenti, di colmare il deficit di legalità sostanziale che le caratterizza e di dare sostanza ad un diverso sistema di legittimazione, nel quale la ragione giustificativa «non discende dalla democrazia politica, ma dalla democrazia procedimentale».[17] L’esercizio delle funzioni per mezzo del contraddittorio ed in posizione di indipendenza e imparzialità rispetto alle questioni di cui ci si occupa avvicinerebbe perciò la figura dell’Antitrust a quella del giudice. 3. Critiche alla tesi della natura para-giurisdizionale dell’Antitrust Complessivamente più persuasive sembrano le tesi che sostengono il carattere amministrativo delle funzioni attribuite all’Antitrust. All’assimilazione dell’Antitrust con la magistratura osta, anzitutto, il principio del divieto d’istituzione di giudici speciali, nonché la necessità che ogni provvedimento avente (almeno) forma amministrativa debba essere assoggettato alla verifica di legittimità di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione. La Carta Costituzionale non sembra ammettere eccezioni al principio di separazione dei poteri, benché la Corte ammetta limitate e circoscritte situazioni ibride. L’Autorità antitrust garantirebbe, peraltro, l’imparzialità dell’azione amministrativa, sancita dall’art. 97 Cost.[18], in quanto la complessità del contemperamento degli interessi pubblici e privati in alcuni settori richiede la presenza di un organismo super partes, che aiuti a neutralizzare l’ingerenza di forze organizzate e lobbistiche, che spingono verso soluzioni più convenienti per gruppi particolari[19]. In secondo luogo, la qualificazione amministrativa dell’Autorità deriverebbe dalla natura discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della sua attività. Si pensi alla valutazione circa l’apertura di un’istruttoria, all’inserimento di un parametro nella ponderazione della gravità dell’infrazione, alla determinazione del quantum di una sanzione. Come ricordato, parte della dottrina eccepisce che l’Autorità sia priva di discrezionalità amministrativa, perché la sua attività di controllo verrebbe orientata dalla legge, senza lasciare margini a valutazione di tipo non tecnico[20]. Invero, la possibilità che l’Autorità apra o meno un’istruttoria configura una piena discrezionalità amministrativa circa l’an, valutando in maniera comparativa gli interessi pubblici e privati in gioco. La conferma di questa ipotesi si rinviene anche nell’art. 4 della legge 287/90, secondo il quale l’Autorità può autorizzare, in deroga, intese che di per sé sarebbero nulle, quando esse possano procurare un sostanziale beneficio per i consumatori e assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale. In questo caso, il potere derogatorio concesso all’Autorità comporta necessariamente una valutazione discrezionale. Verso la medesima considerazione induce la verifica dei poteri di controllo sulle operazioni di concentrazione, così come disciplinati dall’articolo 6 della legge 287/90. Anche in tale sede, l’Autorità Antitrust autorizza o meno l’operazione sulla base di valutazioni discrezionali, seppure prevalentemente di natura tecnica ed economica, relative cioè alla scelta dei consumatori e degli utilizzatori, alla posizione delle imprese nel mercato e al loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi sul mercato[21]. I poteri inquisitori previsti dal regolamento di procedura 217/1998, sia in tema di accesso (per le imprese sottoposte a indagine, ma anche per i controinteressati) sia in tema di possibilità e tempistiche defensionali[22], costituiscono un’ulteriore conferma di tale tesi. Ed a ciò si aggiunga che l’Antitrust può attivarsi d’ufficio nell’ambito della tutela della concorrenza. Neppure decisivo appare l’argomento secondo cui la natura giurisdizionale si desumerebbe dalle rigide garanzie procedimentali, perché anche il procedimento amministrativo garantisce oggi più di prima una regolazione che propende verso il giusto procedimento[23]. Sotto un diverso profilo, non va trascurata la circostanza che l’Autorità opera una valutazione dei fatti per la tutela di un interesse di carattere pubblico generale, la tutela della concorrenza appunto, mentre il giudice ordinario svolge il contemperamento di interessi strettamente privati. Infine, un ulteriore elemento che depone per la natura amministrativa è l’analogia con l’assetto comunitario, con l’Antitrust nelle vesti (amministrative) della Commissione mentre il TAR e il Consiglio di Stato in quelle (giurisdizionali) del Tribunale di primo grado e della Corte di Giustizia, a differenza del modello inglese e francese, che, in linea di massima, prevedono un’ osmosi tra momenti amministrativi e momenti giurisdizionali[24]. A livello comunitario, l’attribuzione al Tribunale di primo grado di funzioni giurisdizionali nei confronti delle decisioni della Commissione in materia di antitrust conferma l’intenzione di distinguere tra amministrazione e giurisdizione[25]. Anche sulla base di tali rilievi, ad avviso di parte della dottrina, si dovrebbe concludere per la chiara distinzione dell’Antitrust dal giudice[26]. 4. La discussione sulla natura dell’Autorità antitrust alla luce delle nuove funzioni attribuite La preponderante natura amministrativa dell’Autorità viene messa recentemente in discussione per l’attribuzione ad essa di nuove funzioni[27]. Tra il 2006 ed il 2008 sono state attribuite all’Antitrust nuovi compiti o poteri: la competenza ad adottare provvedimenti cautelari (art. 14 bis, l. 287/90, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223)[28]; la possibilità di accettare impegni delle imprese al fine di far cessare i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria (art. 14 ter, inserito dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223); la competenza per le pratiche commerciali scorrette (art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 Codice del consumo, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146); la repressione della pubblicità ingannevole (d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145); esprimere pareri ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008 sui servizi pubblici locali. La quantità e la qualità delle nuove funzioni attribuite all’Antitrust induce ad un riesame delle considerazioni appena fatte circa la natura giuridica dell’Autorità. Invero, anche se qualche dubbio potrebbe avanzarsi nei casi di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette, la natura amministrativa dell’Autorità appare confermata nella maggior parte dei casi. A) Cominciando dalle misure cautelari ex art. 14 bis, esse sembrerebbero rappresentare una funzione tipica delle procedure giurisdizionali, ma, invero, l’efficacia e l’esecutività del provvedimento possono essere sospesi dalla stessa Autorità che ha emanato l’atto (art. 21 quater, l. 241/90), riportando così il potere cautelare nell’ambito della funzione amministrativa; d’altronde non è un caso se l’Autorità ha adoperato con estrema parsimonia tale potere, peraltro affermando in linea di massima d’ intervenire nell’interesse pubblico al buon funzionamento del mercato e per la tutela dei consumatori, piuttosto che per rispondere ad istanze dei concorrenti[29]. B) Quanto alla conclusione di procedimenti con impegni invece che con un provvedimento, si realizza un’ipotesi assimilabile agli accordi previsti in generale dall’art. 11 della legge 241/90. E’ vero che per mezzo di tale strumento – considerando in particolare la necessità imprescindibile del market test, cioè della consultazione dei concorrenti prima della decisione di accoglimento, ai fini della valutazione completa degli impegni offerti dall’impresa oggetto di indagine – l’Antitrust si pone sempre più spesso nelle vesti di un conciliatore o di un arbitratore. Ed è anche vero che, proprio la possibilità di chiudere il procedimento con impegni, induce talora l’Antitrust ad aprire indagini volte ad aiutare delle parti in conflitto a trovare soluzioni conformi al diritto della concorrenza[30]. Insomma, è innegabile che, per mezzo degli impegni, l’Antitrust ha una maggiore attitudine a risolvere conflitti tra privati, perché con gli impegni è possibile indurre le imprese che hanno tenuto comportamenti discutibili sotto il profilo antitrust a porre in essere misure favorevoli alle loro controparti di mercato, siano esse concorrenti o consumatori. E ciò in misura molto maggiore di quanto non accadeva attraverso gli strumenti pubblicistici tradizionali dell’inibitoria e della sanzione pecuniaria per le infrazioni gravi. E, tuttavia, rimane il fatto che lo strumento “privatistico” degli impegni è compatibile con l’esercizio di funzioni pubbliche, come istituzionalizzato nella legge 241/1990 sempre al fine di garantire comunque l’interesse pubblico, dovendo, nel caso in questione, essere in grado di rispondere pienamente alle preoccupazioni concorrenziali avanzate nel provvedimento di avvio del procedimento, come più volte ribadito anche dalla giurisprudenza comunitaria[31]. Con l’introduzione degli impegni assunti dall’impresa oggetto d’indagine, la discrezionalità dell’Autorità appare rafforzata, poiché essa decide discrezionalmente: se iniziare o meno un procedimento, come gestirlo dal punto di vista istruttorio, se chiuderlo con impegni o con provvedimento di accertamento positivo o negativo. E’ vero che nel diritto comunitario si è spesso richiamata la necessità di far sì che gli impegni siano precisamente speculari alle preoccupazioni manifestate dall’Antitrust (o dalla Commissione) nel provvedimento di avvio e si è anche fornito alle Autorità un indirizzo su quali casi chiudere con impegni e quali no, escludendo in particolare quelli nei quali è potenzialmente applicabile la sanzione pecuniaria. Però, nella prassi (come peraltro nella stessa logica dell’istituto), l’atipicità è un carattere fondamentale. Ne discende maggiore discrezionalità dell’Antitrust che valuterà, ponderando interessi, un’offerta di impegni da parte dell’impresa oggetto di indagine, che è necessariamente atipica. L’introduzione della decisione con impegni sembra aumentare i profili discrezionali dell’attività dell’Antitrust, che può valutare se intervenire ed in che forme, nonché come concludere il procedimento, in forme pubblicistiche o (para)privatistiche. Come già affermato in dottrina, occorre distinguere tra funzione necessariamente pubblica e modalità anche privatistiche della sua manifestazione, prevedendo, anche in questo settore, un’espansione degli strumenti privatistici compatibili con l’interesse pubblico tutelato. C) Qualche dubbio sulla natura paragiurisdizionale permane in ordine alle nuove funzioni connesse alla pubblicità ingannevole ed alle pratiche commerciali scorrette[32], poiché in questi ambiti si assiste ad una considerevole riduzione dei margini di discrezionalità dell’Antitrust rispetto all’enforcement del diritto della concorrenza. Addirittura nell’ambito della pubblicità ingannevole non è possibile agire d’ufficio, mentre nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette l’Antitrust, pur potendo attivarsi d’ufficio, non sembra godere di significativa discrezionalità nella decisione di aprire o meno una istruttoria in presenza di tal genere di pratiche, la cui tipizzazione è peraltro molto maggiore rispetto agli illeciti antitrust. L’Autorità, inoltre, pur potendo chiudere il procedimento con impegni, sembra condizionata da norme che disegnano per tale esito dei sentieri molto più stretti e tipici di quanto non accada nel caso del diritto della concorrenza (si apprezzi la maggiore tipizzazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, la norma che consente la chiusura con impegni delle procedure in tema di pratiche commerciali, rispetto all’art. 14 ter della legge 287/1990). Le modifiche intervenute nelle competenze dell’Autorità portano, perciò, a concludere che sia inadeguato individuare la natura soggettiva (paragiurisdizionale o amministrativa) dell’Autorità, quando nelle singole materie in cui ha competenza esercita poteri differenti, secondo quanto previsto dalla legge, configurandosi qualche profilo di giustiziabilità nel caso di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette. 5. Un’Autorità con competenze differenziate Le osservazioni svolte inducono a ritenere che il dibattito circa il carattere paragiurisdizionale o amministrativo dell’Autorità antitrust non vada eccessivamente enfatizzato. E’ opportuno, infatti, osservare che molte autorità amministrative indipendenti svolgono funzioni di tipo diverso, essendo titolari di poteri amministrativi in senso proprio, in passato attribuiti ad apparati amministrativi di tipo tradizionale (per esempio, il rilascio di titoli autorizzativi, l'irrogazione di sanzioni, l'adozione di provvedimenti di tipo ordinatorio), ma anche di poteri di regolazione, di controllo e, in alcuni casi, di composizione “giurisdizionale” degli interessi[33]. Nonostante la dequotazione del profilo soggettivo, ove ancora si voglia ragionare da questo punto di vista, non vi è dubbio sulla natura soggettivamente amministrativa dell’Autorità, come pure riconoscono le tesi che le attribuiscono natura funzionalmente paragiurisdizionale. E’ stato, infatti notato, che, almeno per esclusione e secondo un criterio residuale, le autorità amministrative indipendenti sono soggetti di amministrazione[34]. Per cui, anche chi sostiene la tesi della paragiurisdizionalità ammette che tale dimensione “va riconosciuta, più che all'organo in quanto tale, ad alcune delle funzioni (non tutte) attribuite alle autorità indipendenti, funzioni che ben potrebbero essere esercitate [...] da organi giurisdizionali”[35]. Il carattere paragiurisdizionale può soltanto stare ad indicare “un modo d'esercizio di funzioni le quali restano sostanzialmente amministrative”, tenuto conto che “per lo svolgimento di tali funzioni, le autorità adottano procedimenti sì di tipo processuale, basati su di un ampio contraddittorio, ma non giurisdizionali”[36]. Insomma, la dottrina della paragiurisdizionalità non pone effettivamente in discussione la natura formale dell’Antitrust, che è e rimane una pubblica amministrazione, né disconosce che talune funzioni della stessa hanno natura amministrativa, sottolineando però che le principali competenze dell’Antitrust avrebbero natura tale da consentire un’assimilazione della sua attività a quella del giudice, tanto da potersi teorizzare ed evocare la categoria delle funzioni paragiurisdizionali. Tra le due opposte opinioni, sono state formulate alcune tesi intermedie, distinguendo le funzioni dalle loro modalità di esercizio, affermando che solo per queste ultime sarebbero rilevabili delle assonanze con le dinamiche giurisdizionali. Infatti, a differenza di altre autorità amministrative indipendenti, nell’ambito della disciplina della concorrenza, l’Antitrust non rappresenta la controparte di un soggetto privato che desidera conservare o acquisire una posizione di vantaggio rispetto ad un bene della vita, ma, invece, si pone in una posizione di spiccata terzietà, preoccupandosi di contemperare gli interessi di tutti gli operatori economici del settore. L’accentuato contraddittorio[37], la possibilità di ricevere segnalazioni dagli interessati e la scansione procedimentale dell’attività contribuiscono ulteriormente a confortare la dottrina in parola, che, dunque, se non riconosce natura giurisdizionale o paragiurisdizionale all’Antitrust, visto il limite del carattere amministrativo dei suoi provvedimenti, rileva significative assonanze tra le modalità di esercizio del potere da parte del magistrato e da parte dell’Autorità. L’Autorità antitrust viene così identificata come un soggetto pubblico di natura amministrativa, che, in taluni casi, esercita le sue funzioni con modalità di tipo para-giurisdizionale. Ma, anche in questo ultimo caso, non muta la natura dell’Autorità. Essa rimane parte della pubblica amministrazione e persegue un interesse pubblico, anche se il suo apparato organizzativo non osserva le regole tradizionali della gerarchia. Le modalità di esercizio dell’attività sono a volte simili a quelle del giudice, ma questo non comporta che essa assuma natura giurisdizionale o che le sue funzioni siano, anche solo in alcuni casi, paragiurisdizionali. Gli auspici della dottrina per la concretizzazione di un tertium genus vengono peraltro frustrati dall’evoluzione legislativa[38]. Con l’art. 4 della legge 205/2000, che introduce il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso i provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti (e quindi non solo contro quelli dell’Antitrust), il legislatore ha letteralmente tradotto l’espressione francese autorités administratives indépendants, richiamando un’esperienza normativa che attribuisce natura amministrativa a tutte le autorità amministrative indipendenti[39]. D’altronde non da ora, la più avveduta dottrina assegna a tutta l’amministrazione una funzione di parte imparziale[40], significando che l’oggettiva natura amministrativa del soggetto non significa che esso sia parte (e controparte del privato), ma eserciti la sua funzione in termini di terzietà. 6. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni dell’Autorità antitrust Il dibattito sulla natura giuridica dell’Autorità ovviamente non è fine a se stesso, ma contiene implicazioni quanto all’esercizio delle funzioni ad essa attribuite. La questione più significativa riguarda il rapporto tra accertamento compiuto dall’Autorità e poteri del giudice a cui viene proposto il ricorso avverso l’atto adottato dall’Autorità antitrust[41]. La tesi della paragiurisdizionalità induce a ritenere che la successiva verifica giudiziale dei provvedimenti dell’Autorità non possa giungere ad uno scrutinio integrale del fatto, quanto invece sia limitato a verificare il modo in cui l’Autorità abbia esercitato la sua discrezionalità tecnica; ove, invece, prevalga l’ipotesi di un’autorità con funzioni amministrative, l’esame della fattispecie da parte del giudice si estenderebbe a tutti i classici vizi relativi al potere discrezionale[42]. Invero, nessuna norma di diritto positivo limita lo scrutinio del TAR e del Consiglio di Stato, a prescindere da quale sia la natura della funzione svolta dall’Antitrust, cosicché l’eventuale affermazione della natura paragiurisdizionale non impedirebbe al giudice di compiere ex novo la valutazione già effettuata dall’Autorità[43]. La discussione sulla pienezza del sindacato giurisdizionale potrebbe anche ignorare il dibattito sulla natura paragiurisdizionale o amministrativa delle funzioni o di talune funzioni dell’Autorità antitrust[44], salvo che si voglia collegare la discrezionalità pura alla natura amministrativa e la discrezionalità tecnica alla natura paragiurisdizionale. Invero, le modalità del controllo giurisdizionale non possono prescindere dalla natura del potere esercitato dall’Autorità, accertando se sussista o meno discrezionalità e se questa abbia natura amministrativa o tecnica. Ora, la questione va affrontata alla luce di quanto finora affermato in relazione alla differenziazione funzionale delle attività compiute dall’Autorità antitrust, cosicché si può affermare che sussistono vari tipi e misure di discrezionalità nelle diverse funzioni attribuite all’Autorità antitrust. La ricostruzione della vicenda fatta dalla dottrina[45] segnala un’evoluzione della giurisprudenza, che prende le mosse dalla sola verifica della logicità e congruenza del provvedimento adottato dall’autorità senza la possibilità di valutazioni di merito[46], passando poi ad ammettere la sindacabilità delle valutazioni tecniche compiute dall’autorità[47], fino a giungere ad affermare che tale sindacabilità attiene sia alle scelte tecniche compiute sia alla corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati[48]. Questo orientamento viene ribadito ed ulteriormente affinato nella più recente giurisprudenza. Invero, la maggiore difficoltà dell’accertamento giudiziale riguarda proprio il contenuto da attribuire a concetti giuridici indeterminati, che caratterizzano la disciplina antitrust. Come è noto, tali concetti richiedono all’interprete l’identificazione di un fatto alla luce di un concetto giuridico il cui contenuto viene sostanzialmente definito dallo stesso interprete. E‘ ovvio che, in questo caso, la reiterazione del giudizio compiuto dall’Autorità da parte del giudice comporta l’integrale rinnovamento della valutazione, avvicinando l’interprete giudiziale ad un soggetto di amministrazione attiva. In questo contesto, il Consiglio di Stato inserisce, di recente, un ulteriore elemento di valutazione della decisone assunta dall’Autorità. Nei procedimenti antitrust i concetti giuridici indeterminati (come, ad es., mercato rilevante) si concretizzano nella singola fattispecie attraverso l’applicazione di leggi economiche e di massime di esperienza secondo un giudizio ampiamente valutativo dell’Autorità. Perciò, la legittimità delle valutazioni compiute da quest’ultima non sempre può essere sindacata attraverso gli ordinari criteri di giudizio sulla discrezionalità (motivazione, logicità, proporzionalità ecc.) ed è per questo che deve valutarsi la “congruenza narrativa” della ricostruzione storica dei fatti compiuta dall’Autorità, anche attraverso il collegamento tra plurimi indizi concordanti, che possano ricostruire in maniera accettabile la storia sottoposta a giudizio[49]. 7. Conclusioni La discussione sulla natura delle attività svolte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato s’inserisce in un più ampio dibattito sulla legittimazione, ma soprattutto sul ruolo delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro ordinamento. Alle tradizionali obiezioni circa la legittimazione, se ne sovrappongono altre circa la loro effettiva autonomia e, in definitiva, sulla loro stessa utilità in una realtà sociale in cui sono sempre difficili reali liberalizzazioni di settori strategici economici quali trasporti e telecomunicazioni. Senza alcuna pretesa di completezza o di esaustività si segnalano alcuni profili di ordine generale, già parzialmente oggetto di attenzione della dottrina, che sicuramente condizioneranno lo sviluppo futuro delle autorità amministrative indipendenti. Innanzitutto, appare improprio unificare tutte le Autorità amministrative sotto un’unica categoria, perché è nota la differenziazione che sussiste tra le diverse autorità e – come visto per la stessa Autorità antitrust – tra diverse funzioni della stessa autorità. In secondo luogo, va rivisto il sistema della neutralità, sia sotto il profilo delle nomine sia sotto il profilo dell’autorevolezza delle decisioni[50]. Infine, ma soprattutto, bisognerà valutare se è fondata l’osservazione secondo cui l’eccesso di amministrazioni indipendenti non tenga conto che la loro eccessiva specializzazione confligge con la necessità di politiche pubbliche che tengano conto di interessi pubblici differenziati nonché con una strutturazione multilivello del nostro ordinamento costituzionale, che difficilmente può affidare solo allo Stato la regolazione di materie legislativamente affidate ad altri enti di governo del territorio[51].

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*Relazione all’incontro La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive deboli. I poteri giustiziali delle amministrazioni indipendenti, Napoli, 2 ottobre 2009, in corso di pubblicazione sula Rivista Il diritto dell’economia. [1] La letteratura in merito è ormai sterminata. Si rinvia a M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993; A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. Amm., 1994; M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, 1992; C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, in Revue de droit public, 1990, 1; A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, III; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. banc. merc. fin., 1990; M. E. SCHINAIA, Le sanzioni amministrative: la giurisprudenza del TAR del Lazio, in TOFFOLETTO – TOFFOLETTI, Antitrust: le sanzioni, Milano, 1996; C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996; F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, in Foro amm. CDS 2006, 11; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell'economia, Torino, 2001; M. D'ALBERTI, Voce Autorità indipendenti, in Enciclopedia giuridica Treccani, 1995; R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss..; C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell'Autorità della concorrenza, in Giur. comm., 2008, 873 ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Dir. amm., 2004, 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, in Riv. dir. ind., 2000, 5 ss.; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. merito 2006, 622 ss.; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind. 2008, 5 ss.; N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro amm. TAR 2007, 2925 ss.; F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, in Dir. Un. Eur., 2006, 27 ss.; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS 2003, 3160 ss.; F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, in Annali Genova 2002, 3039 ss.; M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss.; F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005; S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, a cura di E. FERRARI, M. RAMAJOLI, M. SICA, Torino, 2006, 245 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007; F.G. SCOCA - F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, in Authorities, a cura di L. PAGANETTO, Roma, 2007, 25 ss.; F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, Torino, 2008; N. LONGOBARDI, Le autorità amministrative indipendenti nel diritto globale, in Dir. e proc. amm., 2009, 871 ss. [2] Di recente, l’ampia discussione proposta su www.astridonline.it con interventi, tra gli altri, di D’ALBERTI, PAJNO, CERULLI IRELLI, CAMILLI E CLARICH, BATTINI E VESPERINI, DE BENEDETTO, VISCO COMANDINI. [3] Come afferma M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 83. [4] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 75. [5] Così come prevedeva il progetto di legge 1049 cd. Battaglia, naufragato al Senato. [6] Come disposto dal disegno di legge n. 1012 cd. Rossi. [7] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61 [8] In questi casi, l’autorità ha imposto specifiche misure correttive per autorizzarla concentrazione (Intesa San Paolo – Cassa di risparmio di Firenze; Monte dei paschi di Siena – Antonveneta). [9] In un caso viene accertato la violazione dell’art. 81 del Trattato CE (Inail – affidamento servizio di cassa), in altri due la violazione dell’art. 2 della l. 287del 1990 (Federfarma Teramo; Listino prezzi del pane) con sanzioni complessive per 1.665.630,00 euro; in altri tre casi (Federitalia - Federazione italiana sport equestri; Servizi di soccorso autostradale; mercato dell’editoria scolastica,), l’Autorità ha accettato gli impegni proposti dalle parti, senza accertare l’infrazione. [10] In due casi (Aeroporti di Roma - tariffe aeroportuali; Sea - tariffe aeroportuali) viene accertata l’infrazione e comminata una sanzione totale pari a 3.217.900,00 euro; in altri otto casi l’Autorità ha accettato gli impegni delle parti senza accertare l’infrazione. [11] Sul punto con specifico riferimento al dibattito d’oltralpe: cfr. C. TEITGEN – COLLY, Le instances de regulation et la Constitution, op. cit., 231; M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo comparato, op. cit., 61, secondo i quali i dubbi di costituzionalità dipenderebbero dal fatto che l’art. 20 della Constitution de la République Française garantisce l’indipendenza ai soli organi giurisdizionali mentre l’art. 64 della stessa sancisce invece che “le gouvernement dispose de l’administration”. Il Conseil Constitutionel ha interpretato le norme sostenendo che i poteri normativi, persuasivi e repressivi delle autorità sono l’espressione di un potere politico di un ente in grado di coesistere con i poteri tradizionali. Di fatto il Conseil Constitutionel ha circoscritto l’indipendenza sotto il profilo funzionale all’espressione dei caratteri dell’autonomia e dell’imparzialità. [12] Così M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 88. [13] La Banca d’Italia o la Consob invece perseguono ad esempio anche il fine della stabilità del sistema bancario, della trasparenza e della correttezza delle informazioni nel mercato borsistico. [14] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit., 91. [15] Così N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, op. cit., 2925 ss. [16] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154, secondo cui l'affermazione del principio della parità delle armi e la vigilanza sul rispetto dello stesso non sta a significare eguaglianza formale o sostanziale dei concorrenti, quanto piuttosto paritario accesso ad una contesa i cui esiti sono assolutamente liberi e «che può coinvolgere ad armi pari qualsivoglia interesse purché sia introdotto nel contraddittorio», secondo un modello che peraltro caratterizza tutti gli ordinamenti democratici e nel quale il contraddittorio, in quanto traccia comune nell'esercizio di tutti i diritti (tanto in campo politico, civile ed economico), assurge a «tratto essenziale delle democrazia» e diventa naturale fattore di legittimazione dell'esercizio del potere amministrativo specie in contesti, ed è il caso della Autorità indipendenti, nei quali, stante la recisione del legame con il potere esecutivo, difetta una derivazione politico-rappresentativa del titolare della funzione. [17] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, op. cit., 3154. [18] Vedi A. MASSERA, “Autonomie” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, op. cit., 449. [19] Così sottolinea A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 78. [20] A. PERINI, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, op. cit., 84; G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, op. cit., 415; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust,, 127 ss. [21] C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, op. cit., 42. [22] F. APRILE, Tendenze recenti della giurisprudenza amministrativa in materia di antitrust, cit., 3039 ss. [23] E. M. MARENGHI, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009. [24] Così come ricorda C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell'Autorità della concorrenza, op. cit., 873 ss., richiamando la sentenza n. 926 del 2004 della Sez. VI del Consiglio di Stato. Sul punto, inoltre, F. DONATI, Le autorità indipendenti tra diritto comunitario e diritto interno, cit, 27 ss.. [25] Ancora C. Osti, ult. op. cit. [26] A tacer d’altro, nel caso si giungesse al riconoscimento della natura paragiurisdizionale, l’Autorità potrebbe configurarsi come giudice a quo per i procedimenti pregiudiziali comunitari e per quelli incidentali davanti alla Corte Costituzionale. Di fatto, è avvenuto che l’Autorità ha sollecitato il TAR o il Consiglio di Stato a proporre le questioni incidentali o pregiudiziali, piuttosto che procedere autonomamente. [27] A. POLICE, I “nuovi” poteri dell’Autorità garante della concorrenza e le prospettive in termini di tutela giurisdizionale, in F. CINTIOLI – F. DONATI (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antittist, cit., 113 ss. [28] G. FAELLA, Il potere cautelare dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Giur. comm., 2008, 244; M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, in Riv. dir. ind., 2008, 5. [29] M. LIBERTINI, Le misure cautelari amministrative nella disciplina antitrust, cit., 5 ss. Ad esempio, si segnalano Provvedimento AGCM del 15 giugno 2005, caso A364 Merck – principi attivi, prima dell’entrata in vigore dell’art. 14 bis della l. 287/90; TAR Lazio, 14 settembre 2007, n. 8952, sugli obblighi di contraddittorio nelle misure cautelari. [30] M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, 383 ss. In merito alla conciliazione, si veda, ad esempio il Provvedimento AGCM del 24 maggio 2007, caso A357 Tele2/Tim-Vodafone – Wind; e il Provvedimento AGCM del 3 agosto 2007, caso A357 Tele2/Tim.Vodafone-Wind di chiusura dell’istruttoria (stralcio relativo all’istituto degli impegni). [31] V. Causa T-24/90, Automec c. Commissione, in Raccolta, 1992, II-2223, punto 77, sulla discrezionalità della Commissione; causa T-204-03, Haladjian Frères c. Commissione, n.a.p., punti 27 ss. nonché il noto caso Alrosa. [32] M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, op. cit., 59 ss.; V. MELI, I rimedi per la violazione del divieto di pubblicità ingannevole, op. cit., 5; G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore avverso la pubblicità ingannevole dal d.lg. n. 74 del 1992 al Codice del consumo, in Giur. Merito, 2006, 622. [33] In questo senso sia M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 162-163. sia C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, cit., 46. [34] Secondo G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., 168, “è fuori di dubbio che esse debbano essere considerate amministrazioni. Se non altro per la semplice ragione che, stante l'impossibilità di definire l'attività amministrativa (e dunque di identificare le amministrazioni) attraverso un criterio contenutistico, giacché una caratterizzazione oggettiva della funzione amministrativa non esiste, non resta che definirla - secondo il noto schema risalente a Laband - attraverso un criterio residuale: è attività amministrativa tutto ciò che non è di competenza né dei giudici né delle Camere, e può consistere anche in atti normativi (regolamenti) o in attività decisorie, come ad es. la decisione dei ricorsi gerarchici o dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato. Sotto taluni profili [...] le funzioni delle autorità sono assimilabili a quelle giurisdizionali. Tale assimilazione giunge al più a qualificarle come quasi giurisdizionali, ma appunto quasi, e dunque sempre amministrative”. Nello stesso senso R. GAROFOLI, Procedimento, accesso e autorità indipendenti, in Foro amm., 1998, 3335 ss. [35] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., 152. [36] Così M. D'ALBERTI, Autorità indipendenti, cit., 6-7. [37] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio., in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3152. [38] Così C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative delle autorità amministrative indipendenti, cit., 46. [39]Vedi M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, cit., 3160 e ss. [40] U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965. [41] Tra gli altri: S. BARIATTI, L. PERFETTI, Prime osservazioni sulle previsioni del “Libro Bianco in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust” della Commissione e del Codice del Consumo quanto alle relazioni tra procedimenti antitrust e giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 1151; M. E. SCHINAIA, Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti, in Foro amm. CDS, 2003, 3160. [42] Vedi M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, cit., 91. [43] Per una disamina della dottrina sul controllo debole del giudice amministrativo, F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit.; M. CLARICH, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, cit.; R. CARANTA, Il sindacato giurisdizionale sugli atti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, cit.; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, cit.; F.G. SCOCA - F. DEGNI, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, cit.. [44] In questo senso anche C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell'Autorità della concorrenza, cit., 873 ss. [45] C. OSTI, Un giudice a Berlino: equità ed efficienza nel riesame giudiziale dei provvedimenti dell'Autorità della concorrenza, cit.; F. G. SCOCA, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Dir. Amm., 2008, 257 ss. [46] Cons. St., 18 giugno 2002, n. 5156, in Foro it., 2003, III, 3 ss. [47] Nel noto caso Buoni pasto Consip, deciso con sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, si afferma che “il sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall'Autorità è pieno e può giungere fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall'Autorità anche attraverso un accertamento della congruità della sanzione, tenuto conto della compatibilità con i principi della legge n. 287 del 1990 dell'art. 23 della legge n. 689 del 1981”. [48] Secondo Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515, “il giudice amministrativo può sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche, il sindacato è pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall'Autorità, potendo il giudice amministrativo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame”. [49] Così le sentenze gemelle Consiglio Stato sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794 (Soc. Ataf c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 843 e Consiglio Stato sez. VI, 9 aprile 2009, n. 2201 (Trambus s.p.a. c. Autorità garante concorrenza e mercato e altro) in Foro amm. CDS, 2009, 1012, ove si afferma che “nell'ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all'ipotesi ricostruttiva formulata dall'Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l'ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l'unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita”. [50] G. GIRAUDI, M. S RICHETTINI, Le autorità amministrative indipendenti. Dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, Bari, 2001, sostengono che la neutralità è una finzione. [51] L. VIOLANTE, Riforma della regolazione e assetti istituzionali, in Regolazione e concorrenza (a cura di G. TESAURO e M. D’ALBERTI), Bologna, 2000, 237 ss.

(pubblicato il 14.12.2009)