PIETRO QUINTO

Pregiudiziale amministrativa: la recta ratio e la misura che la definisce. La giustizia nell’amministrazione, plurime azioni e pluralità di termini Il principio aristotelico su quale criterio di misura debba avere l’azione dell’uomo ha sempre attraversato la storia del pensiero umano nelle grandi e nelle piccole scelte, suscitando reazioni contrastanti. Anche se può sembrare eccessivo il riferimento ad un tema classico, che viene invocato per distinguere una scelta o una decisione razionale dal mero arbitrio, quel principio mi è venuto alla memoria riflettendo sulla controversa questione della pregiudiziale amministrativa, che sembra avviarsi verso l’epilogo con un superamento «regolato» (1) in sede di elaborazione del progetto del nuovo codice del processo amministrativo. Da tempo, infatti, sembra che il nodo gordiano da sciogliere per dare nuove prospettive alla giustizia amministrativa risieda nella ammissibilità di una domanda risarcitoria autonoma, senza la necessità del previo annullamento dell’atto che si assume illegittimo. L’urgenza della soluzione da dare alla questione deriva non tanto e non solo dalla registrata conflittualità sul tema nell’ambito della elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale interna alla giustizia amministrativa, ma altresì dal monito della Suprema Corte, che, avvalendosi della sua funzione regolatrice della giurisdizione ha, sul tema, posto «sotto tutela» l’orientamento sin qui consolidato del G.A.(2). L’occasione per un definitivo chiarimento è stata individuata nel redigendo Codice del processo amministrativo, al quale sta lavorando l’apposita commissione, impegnata a ricercare una soluzione «onorevole» e mediatrice tra opposte esigenze e diversità di vedute. Viene, in proposito, invocato il contenuto della delega legislativa, che fa riferimento al riordinamento delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, rimanendo peraltro sullo sfondo se il problema della pregiudiziale di annullamento sia una questione di natura processuale, o, più propriamente, di diritto sostanziale (3). A tale proposito, mi sia consentito riprendere una osservazione che ho avuto occasione di illustrare in un recente Convegno di studio sulla riforma del processo. Gran parte del dibattito sull’argomento della pregiudiziale ha soprattutto approfondito l’esigenza di un adeguamento funzionale del processo amministrativo per offrire una tutela piena all’interesse legittimo, non condizionata dalla necessità, comunque ed in ogni caso, della tempestiva impugnativa di un atto (o, se si vuole, del procedimento attraverso il quale si realizza l’esercizio della funzione pubblica). In tale discussione, i sostenitori delle tesi a confronto si sono adoperati per risolvere gli aspetti tecnici della pregiudiziale sulla base della normativa vigente: e, cioè, a titolo meramente indicativo, la questione della necessaria principalità dell’accertamento della illegittimità del prodotto dell’agire amministrativo; l’impossibilità de iure condito di un giudizio incidentale sulla illegittimità dell’atto (cd. disapplicazione); il rischio di elusione del termine decadenziale e, conseguentemente, l’esigenza di salvaguardare la certezza delle situazioni giuridiche; di contro, la nuova centralità dell’azione risarcitoria, affermata anche a livello comunitario a tutela delle posizioni lese dall’agire del potere pubblico; il riconoscimento nel diritto di difesa di una autonomia di scelta sulle domande proponibili e sulle tutele cui aspirare; l’intrinseca ed autonoma natura del diritto al risarcimento danni, che non è una conseguenza della illegittimità dell’atto, bensì ha la dignità e la consistenza di un diritto autonomo, che nasce come un «diritto succedaneo» (4). Riassuntivamente, si può dire che il tema della pregiudiziale scaturisce da un’esigenza di fondo e cioè di dare piena soddisfazione all’interesse legittimo individuale, la cui consistenza ha acquisito nel tempo uno spessore tale da meritare una tutela non minore di quella propria delle posizioni di diritto soggettivo (5). In questo dibattito – i cui argomenti ho appena accennato senza alcuna pretesa di completezza – mi è sembrato non sufficientemente sviluppato un tema fondamentale, che prescinda dagli aspetti tecnico-processuali della pregiudiziale amministrativa: la “specialità” del giudice amministrativo e la sua attualità nel disegno costituzionale. Non solo il giudice amministrativo non è stato pensato dall’antico legislatore come un giudice del risarcimento danni, ma non è questo il giudice al quale la Costituzione vigente ha affidato il ruolo di «tutela della giustizia nell’amministrazione». Si potrà pur sostenere con eleganza di argomentazioni che non sono più attuali le costruzioni dei fondatori del Diritto amministrativo, sulle quali molti hanno studiato e si sono appassionati a questa scienza, secondo cui il ricorso giurisdizionale è il mezzo per sindacare la legittimità dell’attività amministrativa, ma rimane insuperabile ed insuperata una obiezione: per quale ragione dovrebbe sopravvivere un giudice speciale, al quale peraltro vengono sempre più attribuite materie di giurisdizione esclusiva, se la sua identità può essere ricondotta, a domanda di parte e nei termini ordinari, ad un giudice del “puro” risarcimento danni? Si parla di una «trasformazione» del giudizio amministrativo. A me sembra piuttosto che si assecondi quella che è stata definita come la «decostruzione» (6) del diritto amministrativo, che ha come ulteriore conseguenza una riconsiderazione del ruolo e della funzione del giudice amministrativo. In linea generale va osservato che alla apparente contrazione del regime amministrativo non corrisponda una analoga contrazione delle norme pubblicistiche, di regolazione dei fatti sociali, mercato compreso. Ed anzi gli imperativi costituzionali dell’eguaglianza, della non discriminazione e della inclusione, i fallimenti del mercato, la scarsa autosufficienza del sociale sono lì, plasticamente, a reclamare una presenza pubblica. Naturalmente, di diversa concezione ed organizzazione, come prevedeva Massimo Severo Giannini, più selettiva, più efficiente, più vicina agli amministrati, più aperta alle regole della concorrenza e della sussidiarietà, diversa dalla concezione statuale dell’amministrazione (7). Egualmente, il riferimento alla Costituzione vigente nel nostro Paese, di cui abbiamo celebrato il sessantennale rivendicandone la persistente attualità, richiama quei valori solidaristici (la promessa di una rivoluzione, secondo il giudizio critico di Calamandrei) che impongono quotidianamente un giudizio di compatibilità tra diritti dell’individuo ed interesse della comunità, nella quale l’individuo realizza anche la propria personalità. Da qui la “specialità” delle regole del nostro vivere sociale in virtù delle quali l’esercizio di ogni diritto individuale è fortemente condizionato in funzione dell’utilità generale: dall’iniziativa economica, che non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, ai limiti della proprietà privata, alle possibilità di imporre obblighi e vincoli alla proprietà terriera, alla organizzazione dei pubblici uffici al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione ecc. In ragione di ciò la necessità della tutela dell’interesse pubblico non è certo una prospettiva superata, ma semmai accresciuta nell’epoca attuale. E la conferma scaturisce proprio dal riconoscimento costituzionale di quell’interesse legittimo, diversificato dal diritto soggettivo e dai diritti fondamentali, e dimensionato come interesse privato legato indissolubilmente all’esercizio della funzione pubblica (8). Questa è la “specialità” dell’ordinamento statale vigente, e, quindi, del diritto amministrativo, pensato dai tempi del Romagnosi per regolare in termini di civiltà giuridica il rapporto tra la pubblica amministrazione ed il cittadino. In questo quadro istituzionale si realizza la specialità del diritto amministrativo, il cui fondamento ontologico è il principio di legalità cioè la tipicità del potere, le regole del suo esercizio e del suo disvelarsi. «Nel diritto amministrativo ogni istituto deve pertanto essere inteso come una necessaria conseguenza del principio di legalità. E non è certo un caso che la giurisprudenza abbia più volte identificato la legalità con il principio di ragione » (9). Ecco allora la giustificazione permanente ed attuale, anzi sempre più attuale in considerazione dei gravi fattori di crisi del principio di legalità che investono la società italiana, del giudice amministrativo, definito dai Costituenti come il giudice della legalità della giustizia nell’amministrare. Se questa è la funzione insostituibile del giudice amministrativo, se sul ricorso del titolare di una posizione giuridica qualificata (soggetto privato o pubblico che sia, ma altresì portatore di un interesse collettivo) quel giudice è chiamato a verificare la conformità alla «recta ratio» dell’agire amministrativo, e cioè il concreto (in termini formali e sostanziali) esplicarsi della funzione pubblica, che è insieme imparzialità, efficienza e produttività dell’esercizio del potere nel contemperamento tra diritti individuali e funzione sociale degli istituti economici, ci si deve chiedere com’è immaginabile che quel giudice, conservando la sua “specialità” ed attuando il suo ruolo costituzionale, possa esaurire il suo intervento con un semplice verdetto a contenuto riparatorio per equivalente. Il controllo di legalità, che è la ragione d’essere della esistenza stessa del giudice amministrativo, deve potersi estrinsecare in tutta la sua pienezza e non può ridursi ad una valutazione incidentale e dichiarativa, finalizzata solo alla soddisfazione dell’interesse individuale, se pur qualificato, del ricorrente. Non si tratta di imporre in ogni caso una tutela costitutiva, come presupposto per assicurare all’interesse legittimo “anche” una tutela risarcitoria. Si tratta di assolvere ad una funzione che è propria solo del giudice amministrativo: rimuovere dal mondo fenomenico e dalla realtà giuridica il prodotto infetto dell’attività amministrativa, che può avere effetti erga omnes, ripristinando l’ordine violato e consentendo all’amministrazione di conformarsi alle regole della retta ragione. Né può dirsi che in tal maniera vi sia una diminuzione ingiustificata delle possibilità di tutela del titolare della posizione sostanziale d’interesse legittimo o addirittura di diritto soggettivo. Per un verso, infatti, è la stessa costruzione del sistema costituzionale innanzi richiamato a subordinare e condizionare le posizioni giuridiche sostanziali alla concreta attuazione di un obiettivo solidaristico comunitario; per altro verso, è la tecnica moderna dello sviluppo delle attività dei privati a creare sempre nuovi e diversi interessi antagonistici, tutti egualmente meritevoli di tutela nell’ambito delle comunità di appartenenza dai limiti spaziali sempre più tenui. Ed ecco allora che si accresce la responsabilità della P.A. alla quale il legislatore si affida per assicurare una tutela equilibrata attraverso l’esercizio del potere conformativo. Si torna quindi a quel principio di legalità che richiede un giudice attrezzato a risolvere i conflitti, ma soprattutto a dare risposte costruttive all’evolversi dell’agire amministrativo. Ed è di non poco significato che, per ampliare le possibilità di intervento di quel giudice e per realizzare la sua funzione di controllo della legalità, il nostro ordinamento abbia attribuito, nell’alveo del più generale principio di sussidiarietà consacrato nell’art. 118 Costituzione, a ciascun cittadino in quanto elettore la potestà di «far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune e alla Provincia». Con la riaffermazione, quindi, della essenzialità del momento giustiziale, non tanto e non solo per la tutela degli interessi individuali, ma altresì per la cura degli interessi della comunità. Detto ciò, non può evidentemente essere eluso o rinviato il problema della conflittualità, anche e soprattutto tra le giurisdizioni, sul tema della pregiudiziale amministrativa (10). Ed è questa la ragione che induce a ritenere come sede propria per sciogliere il nodo il redigendo Codice del processo amministrativo, in attuazione della delega di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009, nell’ambito del previsto riassetto della disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice. Senza obliterare peraltro che l’obiettivo auspicabile di un Codice del processo amministrativo nell’era moderna – come sostenuto in altre occasioni – non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate, o, se si vuole neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze. Certo non si può mitizzare la funzione codicistica in un’epoca in cui prevale il nichilismo normativo ed il c.d. «paradosso dell’effettività», prevedendosi espressamente anche per l’emanando riassetto un periodo biennale di prova ed ulteriori decreti correttivi. Ma occorre, comunque, «ripristinare i confini» per evitare quel fenomeno della “ribellione” degli istituti giuridici al ruolo loro assegnato dai giuristi. Nella complessità della scena giuridica di questo millennio – è stato acutamente osservato – i concetti e le categorie giuridiche hanno acquisito autonomia e, come i pirandelliani Sei personaggi in cerca di autore, «…vivono per conto loro; hanno acquistato voce e movimento; sono dunque già di per se stessi» (11). Sulla base di tutte le considerazioni sin qui svolte potrebbe dunque essere prevista una domanda autonoma di risarcimento puro, non necessariamente correlata ad una presupposta domanda di annullamento. Ciò in considerazione del fatto notorio che in molti casi, per una serie di accadimenti anche indipendenti dalla volontà e dalla disponibilità del richiedente, non v’è più spazio – e quindi interesse – per un intervento demolitorio del giudice amministrativo. Sono ricorrenti infatti le ipotesi in cui sotto il profilo fenomenico e fattuale l’esercizio della funzione pubblica si è consumato e/o consolidato in tale guisa da determinare situazioni obiettivamente irreversibili, anche in termini squisitamente economici. In questa prospettiva dovrebbe comunque essere fatta salva una valutazione propria del giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità dell’intervento demolitorio con l’alternatività quindi di una tutela per equivalente. Ciò anche al fine di ricondurre il tema della domanda risarcitoria autonoma nell’ambito delle questioni di natura processuale. Ed invero, anche per i sostenitori della domanda risarcitoria pura, tra il semplice temperamento dell’art. 1227 c.c. – in chiave meramente privatistica – e la valutazione – in chiave pubblicistica – demandata comunque al giudice amministrativo circa la obiettiva impraticabilità e non sattisfattività di una pronuncia di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dovrebbe potersi ritenere preferibile la seconda soluzione. Una siffatta previsione, che andrebbe positivamente normata nell’emanando Codice con riferimento alla tipologia delle azioni ammissibili e del petitum del ricorso, è stata già registrata in materie e settori di particolare valenza economica e sociale, con una inversione del potere dispositivo, e con il riconoscimento in capo al giudice di una serie di poteri di matrice processuale, tali da influire sulla delimitazione del thema decidendum e sugli esiti della vicenda processuale (12). Il riferimento più attuale, unitamente all’art. 246, comma quattro, del Codice degli Appalti ed all’art. 43, comma tre, del T.U. sulle espropriazioni, è alla legge n. 2 del 28 gennaio 2009, invocata peraltro dalla dottrina come riconoscimento della perdurante operatività della pregiudiziale amministrativa, che circoscrive gli effetti delle pronunzie di annullamento nel settore delle opere pubbliche di rilevanza strategica, escludendo la caducazione del contratto già stipulato e limitando quindi la tutela al mero risarcimento per equivalente. Non va altresì ignorata per coerenza di fondo dell’emanando Codice, ma altresì per una contestualità temporale, la disciplina dell’art. 44 della delega comunitaria (legge n. 88 del 2009) per le procedure di ricorso in materia di contratti pubblici. Fatto salvo, in via generale, il favor comunitario per la tutela caducatoria e sull’incompatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali che escludono in taluni casi la possibilità di ottenere una pronuncia di annullamento (13), la delega fissa alcuni principi particolarmente significativi: onere di impugnativa dei bandi e delle procedure di affidamento degli appalti pubblici in tempi brevi, riti accelerati, ma altresì, per l’aspetto che qui interessa, la potestà di scelta, nelle varie ipotesi, per il giudice che annulla l’aggiudicazione, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra previsione di effetti retroattivi o limitati alle prestazioni da eseguire ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato. Si tratta di una ulteriore conferma della peculiarità, entro determinati limiti, di una tutela risarcitoria alternativa rispetto a quella caducatoria. L’ulteriore sforzo che si richiede è quello di positivizzare una autonoma domanda risarcitoria nei termini sopra indicati, che rimanga coerente con il sistema, non solo nazionale ma anche comunitario, e che possa risolvere il conflitto in essere sulla pregiudiziale amministrativa. Così inquadrata la previsione della facoltà di una azione risarcitoria pura, rimane assorbito il problema, davvero impervio nella sua soluzione, anche per quanti propugnano l’abolizione secca della pregiudiziale amministrativa, del termine di una domanda risarcitoria, svincolato dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria. A me sembra difficilmente immaginabile, al dichiarato fine di assicurare una rete di protezione per gli effetti che potrebbero verificarsi sulla spesa pubblica, “inventare” un termine diverso da quello ontologicamente connaturato al regime prescrizionale (ma come tale non idoneo per le finalità dichiarate), o da quello più proprio e coerente dell’azione impugnatoria. L’ipotesi di un termine di sei mesi (14) non sembra infatti ancorato ad alcun riferimento o istituto di diritto sostanziale o processuale e potrebbe essere investito da molteplici rilievi sotto il profilo della ragionevolezza e della coerenza di sistema. Nel mentre, il mantenimento del termine decadenziale di 120 giorni, corrispondente al termine più lungo di impugnativa mediante il ricorso straordinario, conserva una sua intrinseca logicità, in relazione alla fungibilità del petitum risarcitorio, nel rispetto altresì di quello che è stato definito il «principio di non contraddizione» (15). Ciò anche in conseguenza della «canonizzazione» della natura giurisdizionale del ricorso straordinario, contenuta nell’art. 69 della stessa legge delega sul riassetto del processo amministrativo. Sono quindi sicuramente auspicabili soluzioni di componimento e di mediazione tra contrapposti orientamenti. Occorre tuttavia evitare che anche in un codice di rito possa farsi luogo a quell’abitudine nazionale, che faceva dire a Flaiano: «In Italia la linea più breve fra due punti è l’arabesco».   ________________________________________________________ (1) R. Garofoli, «La pregiudizialità per un superamento “regolato”», in giustamm.it, novembre 2009. (2) Per una argomentata critica alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, 23 dicembre 2008, n. 30254, ed alla costruzione in termini di giurisdizione dell’ammissibilità di una azione autonoma di risarcimento innanzi al giudice amministrativo, v. L. Barra Caracciolo «L’azione risarcitoria autonoma: una costruzione senza riscontro positivo ed il wishful thinking delle Sezioni Unite», in giustamm.it, novembre 2009. Sia consentito altresì richiamare P. Quinto «Giustizia amministrativa sotto tutela: dalla polifonia dei toni allo scontro tra giurisdizioni» in giustamm.it, maggio 2009. Va ricordato che la VI Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza 21 aprile 2009, n. 2436, ha nuovamente rimesso la questione della pregiudiziale all’esame della Adunanza Plenaria. (3) Afferma la natura di diritto sostanziale della pregiudiziale amministrativa: Giovanni Pellegrino in «Pregiudiziale: e se fosse un falso problema?». intervento pubblicato su «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo», Ed. Giuffrè, 2008. L. Barra Caracciolo, nella richiamata nota, sostiene che una azione autonoma di tipo risarcitorio non rientra nell’ambito della delega per il riordino del processo amministrativo, sicché la sua previsione nell’ambito delle disposizioni delegate sarebbe affetta da illegittimità costituzionale per violazione delle norme di delega. (4) C. Varrone, Relazione tenuta al Convegno di diritto comparato, organizzato dal Consiglio Nazionale Forense, in giustamm.it, febbraio 2009. (5) Un’ampia panoramica delle tesi a confronto è contenuta nel volume «La pregiudiziale amministrativa – Una storia infinita», a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Ed. Dike, 2008. (6) F. Merusi, «Sentieri interrotti della legalità», Ed. Mulino. (7) Nella «storia del diritto amministrativo», a cura di Mannari e Sordi, ed. Laterza, si ricorda la definizione di G. Berti della nuova amministrazione: «un grande bacino nel quale una quantità di soggetti adempino insieme e secondo l’ordine delle cose al dovere di rendere servizi al pubblico» (8) La posizione dell’interesse legittimo come sintesi tra l’interesse privato e l’interesse pubblico è ampiamente illustrato da A. Cavallari in «La pregiudiziale amministrativa: le ragioni di una soluzione» pubblicato in «Le nuove frontiere del Giudice Amministrativo» opera cit.. (9) F. Merusi, op. cit., 27 e ss. (10) Sulla necessità di un dialogo istituzionale costruttivo tra le giurisdizioni, P. de Lise, Relazione nel Convegno svoltosi a Lecce il 14 e 15 gennaio 2008 per il trentennale dell’istituzione della Sezione Salentina del TAR. L’auspicio è stato ribadito dal Presidente de Lise anche in recenti interventi. (11) Prefazione di Pirandello a «Sei personaggi in cerca d’autore», richiamata da Umberto Vincenti nel capitolo «Ripristinare i confini», in Diritto senza identità, Ed. Laterza, 145 ss. (12) Per un approfondimento del tema, C. Contessa, «Tendenze evolutive del processo amministrativo: tra disponibilità della parte e controllo di legalità», relazione al Convegno cit., svoltosi a Lecce nel 2008. (13) Lo afferma M.A. Sandulli nella Relazione al Convegno di diritto amministrativo, svoltosi a Gaeta il 22 maggio 2009 su «Riflessioni sulla giurisdizione del giudice amministrativo». (14) R. Garofoli, op. cit. (15) L. Maruotti, «Il giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno», intervento nel Convegno su «Il codice del processo amministrativo», tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009, pubblicato, nel testo rielaborato, in giustamm.it, ottobre 2009.   (pubblicato il 2 dicembre 2009)