Sommario: 1. Introduzione; 2. Quattro finalità ed interventi dell’ordinamento comunitario; 3. La rete intermodale dei trasporti; 4. Segue. I progetti infrastrutturali prioritari; 5. La libertà di concorrenza nel porto; 6. Segue. I servizi tecnico-nautici; 7. Segue. Le operazioni portuali; 8. Segue. Il rilascio delle concessioni portuali e la “giusta” concorrenza; 9. Tutela della sicurezza e tutela dell’ambiente; 10. Conclusioni. 1. Quando si discute del rapporto tra il diritto comunitario e la disciplina dei porti nell’ordinamento italiano, viene naturale il riferimento alla svolta segnata dalla riforma del 1994 (l. 28 gennaio 1994, n.84) e, con essa, alle scosse che il sistema anteriore aveva subito a causa di alcuni interventi del giudice comunitario. L’apertura al mercato ed alla libertà di concorrenza nel porto sembra essere la formula più efficace per riassumere l’impatto delle numerose novità che ne hanno mutato il regime giuridico. In questo scritto, però, preferisco anzitutto considerare come un bagaglio acquisito l’analisi della legge n. 84 del 1994 e del novum che essa reca in sé in merito, appunto, al modo in cui il libero mercato abbia inciso sul ruolo delle compagnie portuali, sull’assetto del lavoro portuale, sulla disciplina dei servizi portuali e dei servizi tecnico-nautici, sulla configurazione della concessione delle aree portuali e dei terminal, sulla istituzione delle Autorità portuali, sulla funzione del Piano Operativo Triennale e del Piano Regolatore Portuale. L’insieme di scritti su questi temi e gli stessi interventi della giurisprudenza formano ormai una messe corposa [1]. Non che i problemi interpretativi siano risolti. Anzi, sono moltissime le questioni aperte. Per molti aspetti possiamo dire addirittura che l’esperienza dell’ultimo periodo abbia dimostrato alcuni dati in “controtendenza”. Il primo sta nella obiettiva difficoltà, se non impossibilità, sotto pena di una deminutio dell’operatività immediata ed efficienza dell’area portuale, di modificare nel concreto alcune rigidità formatesi in questo peculiare “mercato”. Il secondo sta nell’esigenza di ripensare il regime e persino lo stesso modo d’essere giuridico dei porti, secondo una concezione pragmatica che, anziché rifugiarsi in una nozione asettica di concorrenza e di libero mercato nel porto tutta rivolta ai rapporti entro l’ordinamento nazionale, guardi alla principale questione, costituita dalla concorrenza tra i porti e dalla competitività del sistema portuale italiano. Tuttavia, è indubbio che sia stato perfettamente metabolizzato il fatto che il profondo e repentino cambiamento di una realtà giuridica che sembrava pressoché inossidabile è stato possibile grazie all’impatto del diritto comunitario e, segnatamente, al giudice che se ne è fatto interprete [2]. I conflitti, da tempo sedimentati, tra operatori portuali e fruitori dei servizi portuali sono stati l’occasione perché la Corte di giustizia decidesse di affermare che l’apertura del mercato era valida anche per quelle relazioni economiche interne alla vita portuale. Questo è bastato a farvi entrare i concetti di privatizzazione e liberalizzazione e di schiudere il varco ad un mondo portuale potenzialmente nuovo. Un mondo nel quale, sin da principio, l’opzione verso la privatizzazione era sì apparsa come un fatto positivo, in coerenza con spinte diffuse pressoché in tutti i settori produttivi del Paese, ma sempre tenendo presente la considerazione che “è corretto parlare di privatizzazione dei porti se così si intende che la relativa attività è rimessa a soggetti privati e non già che essa è rivolta solo alla realizzazione di obiettivi privatistici” [3]. Dunque, poiché questo tipo di contatto tra il diritto comunitario e quello nazionale ci è ben noto, preferisco allargare lo sguardo al modo in cui, più ampiamente, può dirsi che oggi l’ordinamento comunitario stia influendo sull’assetto giuridico dei porti. L’allargamento, di certo, espone al rischio di perdere di vista l’uno o l’altro spaccato del fenomeno e potrebbe anche far perdere al discorso un suo giusto grado di omogeneità. Però, favorisce anche una considerazione di fondo, a proposito della serie degli interessi rilevanti e del modo di tutelarli, che si vorrebbe enfatizzare in conclusione e che comunque si anticipa sin da adesso. Lungi dal focalizzarsi su un unico interesse pubblico prevalente sugli altri, il diritto comunitario ci conferma che, pur dopo l’ingresso del mercato nelle relazioni economiche del porto, il sistema portuale rimane una realtà complessa. In tale realtà gravitano più interessi pubblici, con i quali i principi della libera concorrenza devono esser contemperati, mediante decisioni e attività che non possono che competere all’Amministrazione, intesa nella sua accezione tradizionale di ente pubblico chiamato alla cura di interessi pubblici. 2. Proveremo così ad identificare (senza pretesa di esaustività) almeno quattro finalità di ordine generale che hanno ispirato l’ordinamento comunitario e che possono dirsi, a vario titolo e con diversità di effetti, rilevanti nel regime giuridico dei porti italiani. (i) Il primo è la disciplina comunitaria e la politica europea dell’Unione in tema di trasporti e ci suggerisce di accostare il favor comunitario per la formazione di una rete di trasporti intermodali allo sviluppo dei porti. (ii) Il secondo riguarda la libertà di concorrenza che, insieme al diritto di stabilimento, alla libertà di circolazione delle merci e dei servizi, ha provocato il ben noto rivolgimento della disciplina delle attività e dei servizi portuali, nonché del lavoro portuale, cui si è già fatto cenno. (iii) Il terzo concerne la tutela dell’ambiente. (iv) Il quarto attiene infine alla tutela della sicurezza. Come si vedrà, tenderemo a scendere progressivamente da un livello più generale del tipo di interesse e dei connessi interventi ad un livello ben più specifico. 3. Il settore dei trasporti, cui, sin dalla sua prima versione, il Trattato ha inteso dedicare apposita attenzione, è venuto in rilievo per un duplice profilo [4]. Per un verso, la creazione e la crescita del mercato comune presupponeva una rete di trasporti che fosse ben sviluppata, sì da coprire il territorio degli Stati membri in modo omogeneo, efficiente (favorendo l’attuazione delle libertà fondamentali) e poco costosa, al fine da evitare ostacoli ingiustificati che fossero imputabili alle diffusissime forme di restrizione. Per altro verso, i trasporti in sé, come segmento di mercato, occupavano un posto di rilievo, impegnavano una ingente quota di ricchezza e di posti di lavoro e costituivano pertanto uno dei campi strategici per l’attuazione del mercato comune. In questo momento ci interessa soffermarci sul primo di questi due profili. Il secondo, infatti, finirà per coniugarsi con quel che è accaduto quando la Corte di giustizia ha fatto valere la regole della libera concorrenza all’interno del porto (infra sub par. 5). Dunque, è all’interesse comunitario allo sviluppo dei trasporti, come valore in sé, che torniamo. Il che significa porre a base di questa parte del discorso quel che è accaduto a proposito della politica europea dei trasporti. Non potendo di certo qui darsi conto dei percorsi compiuti nei diversi settori, interessa piuttosto porre l’accento sull’interesse comunitario appuntatosi sul sistema del trasporto intermodale e del carattere intermodale della stessa rete europea dei trasporti. L’ordinamento comunitario, per voce della Commissione [5], ha puntato sulla interrelazione e interconnessione tra le varie componenti dei trasporti, integrando in una rete unitaria, con una visione onnicomprensiva, il trasporto terrestre (ferroviario e su strada), quello marittimo e quello aereo. E’ proprio questo che sostanzia l’intermodalità. Il funzionamento della rete, del Trans European Network (TEN), è un obiettivo che presuppone una visione organica e mirata allo sviluppo territorialmente completo, efficiente e funzionale dei trasporti. La Commissione si è esplicitamente proposta di trasformare la TEN in una rete di infrastrutture multimodali, che gradualmente dovrà combinare e integrare i vari modi il trasporto e le reti nazionali. La politica europea dei trasporti si è per questo sostanzialmente congiunta agli indirizzi che riguardano le grandi infrastrutture. La multimodalità, allora, fa sì che i porti marittimi vengano ad essere integrati a pieno titolo nella rete transeuropea dei trasporti. Il porto è una componente, anzi uno snodo cruciale, della rete del trasporto intermodale di livello europeo. E la rete del trasporto intermodale diviene (od aspira a divenire) una componente di un complesso di reti infrastrutturali destinate ad accentuare il grado di relazione diretta tra i cittadini dell’Unione Europea [6]. 4. Questa inclusione non sembra, a prima vista, comportare una conseguenza forte dal punto di vista del regime giuridico dei porti. La politica europea dei trasporti è ben lungi dall’essere sostitutiva della politica nazionale di ciascuno Stato membro. Gli atti normativi comunitari che in qualche modo sono stati la manifestazione di questi indirizzi comunitari hanno un grado di efficacia vincolante assai modesta verso gli Stati membri. E’ anche questo un settore che testimonia la limitata influenza che l’ordinamento comunitario ed i suoi sistemi decisori riesce a determinare nelle scelte amministrative nazionali. Si pensi alla disciplina che attiene alla individuazione dei progetti infrastrutturali prioritari nel settore dei trasporti [7]. I progetti prioritari sono identificati appositamente e tenuti quindi distinti dagli altri progetti di interesse comune che pure sono menzionati negli orientamenti comunitari (art. 155, n. 1 del Trattato) ed hanno, i primi, accesso preferenziale ai fondi comunitari [8]. Tale disciplina si compone di due procedimenti: l’uno mediante il quale si individua il progetto, con una scelta che, a rigore, dovrebbe esser vincolante per lo Stato membro interessato; l’altro mediante il quale si procede al finanziamento anche con fondi di provenienza comunitaria [9]. Il primo procedimento, a sua volta, si scompone in due fasi. Esse, rispettivamente, riguardano la scelta del progetto e la sua inclusione in un elenco ristretto in coerenza con degli orientamenti di carattere più generale (che dovrebbero essere la più autentica manifestazione di volontà istituzionale in cui si traduce la politica di promozione del TEN) e poi l’esecuzione. Tuttavia, mentre la scelta del progetto è decisione che matura nell’ambito delle competenze comunitarie, l’esecuzione spetta autonomamente allo Stato membro, il quale vi procederà secondo le norme proprie e secondo le proprie procedure interne. Si pensi, ad esempio, al progetto di Alta Velocità Lione-Torino, compreso tra i progetti prioritari e attuato dall’Italia secondo una apposita disciplina nazionale per la parte di sua competenza. Sicché la forza vincolante della scelta del progetto rimane del tutto teorica e priva di alcuna effettiva cogenza e la Commissione è priva di strumenti, che non appartengano al genere della moral suasion, volti ad assicurare la realizzazione della infrastruttura. Tutt’alpiù, accade che la prospettiva di poter fruire della quota di finanziamenti comunitari agisca da potente incentivo verso lo Stato membro che restasse inizialmente inerte. E’ da dire comunque che il motivo per il quale la scelta del progetto rischia di restare lettera morta non è necessariamente una renitenza dello Stato membro verso un certo indirizzo di sviluppo europeo del trasporto intermodale, anche perché l’elaborazione degli orientamenti vede una partecipazione attiva degli Stati interessati, bensì l’esistenza di altri ostacoli. Diremo soprattutto ostacoli endogeni, tipici della difficoltà del realizzare e del decidere in via amministrativa che sociologicamente si è soliti legare al c.d. effetto NIMBY (Not in My Backyard). Nonostante questa debolezza congenita, dobbiamo dire che l’inclusione del porto nella rete è un dato che influisce direttamente nella disciplina portuale e nella gestione amministrativa del porto. Anzitutto ben potrebbe accadere che un’area portuale sia proprio la sede di una infrastruttura qualificata in un procedimento di livello comunitario come progetto prioritario. Inoltre, l’attrazione dell’area portuale e del porto in sé nella rete dei trasporti intermodali e quindi l’inclusione in una sorta di pianificazione di livello europeo, non può che influire sulla disciplina concreta del porto. Più che alla legge, si fa qui riferimento all’attività amministrativa di indirizzo, di pianificazione portuale e di gestione del porto (specie per quel che riguarda i terminal portuali). Infatti, sia l’indirizzo generale di sviluppo del porto, delle sue infrastrutture e delle sue interconnessioni con la rete di trasporto, sia il Piano Operativo Triennale ed il Piano Regolatore Portuale, sia le singole scelte in tema di operazioni portuali e concessioni portuali dovranno (e potranno) essere influenzate dalla collocazione del porto nella TEN. L’interesse allo sviluppo del trasporto intermodale diviene dunque un qualificato e preminente interesse pubblico che caratterizza le predette attività amministrative e che potrà, se del caso, condizionarne la legittimità, specie sotto il profilo dell’eccesso di potere e/o della irragionevolezza. 5. Il secondo profilo che richiamiamo attiene alla profonda influenza esercitata nell’assetto portuale dal principio di libertà di concorrenza, unitamente ai principi paralleli di libertà di circolazione delle merci e di libertà di stabilimento. Si torna dunque al profilo che si è reso più visibile nelle ultime riforme legislative dei porti e di cui si è fatto cenno all’inizio. Di fronte ad una certa timidezza del legislatore (sia nazionale che comunitario), la Corte di giustizia, soprattutto con le note sentenze Porto di Genova I, Porto di Genova II ed Ormeggiatori del porto di Genova [10], ha dato impulso al processo riformatore che ha destabilizzato un assetto di completa chiusura al mercato e di esclusiva delle attività imprenditoriali gestite entro l’area portuale. E’ così venuto meno il ruolo duplice delle compagnie portuali: i) di ufficio di avviamento al lavoro; ii) di concessionario delle operazioni portuali. Una duplicità che ingessava in modo evidente i rapporti economici dell’area portuale, che produceva una lievitazione dei costi e che finiva per diminuirne inesorabilmente la capacità competitiva. L’idea di fondo che l’effetto utile del principio di libertà di concorrenza ha portato con sé è che posizioni di monopolio e di esclusiva in materia di lavoro portuale, di servizi portuali, di gestione ed utilizzazione delle infrastrutture portuali sono ammissibili solo se esiste specificamente un dimostrabile interesse pubblico ed una parallela missione di interesse pubblico che, in armonia con l’art. 86 del Trattato, lo possano giustificare. Possiamo allora richiamare in via di sintesi quattro istituti: i) i servizi tecnico nautici; ii) i servizi portuali “altri” ed il regime di autorizzazione; iii) le concessioni portuali; iv) il lavoro portuale. Ci soffermiamo, in modo particolare, sui primi tre. 6. I servizi tecnico-nautici (pilotaggio, ormeggio, rimorchio e, sia pur con molte indecisioni, anche il battellaggio) recano eccezione al principio di apertura al mercato. Sono infatti da comprendere nell’ambito dei servizi di interesse economico generale. Questa eccezione è oggi prevista dall’articolo 14, comma 1 bis della l. n. 84 del 1994. Il tema della concorrenza può essere declinato, rispetto a questa categoria, tenendo conto, a sua volta, di alcuni aspetti problematici. Il primo concerne le modalità mediante le quali è possibile effettuare la scelta del gestore del servizio e di come garantire il rispetto del modello definito come concorrenza per il mercato. Il secondo concerne la possibilità di affermare l’esistenza di una riserva e di una esclusiva per l’esercizio di una tale attività in un determinato porto (ammettendo così la deroga alla concorrenza nel mercato), nel presupposto che il relativo servizio sia definito obbligatorio e che per esso la legge riconosca la vigenza di una vera e propria barriera all’ingresso. Il terzo attiene alla predeterminazione delle tariffe, perché, dal momento che l’eccezione alle regole di mercato e l’esclusiva nella gestione del servizio danno luogo alla formazione di un sostanziale monopolio, il livello delle tariffe ed il controllo su di esse diviene ovviamente un tema di centrale importanza. La Corte di giustizia, come è noto, in Porto di Genova II ed in Ormeggiatori del porto di Genova ha affrontato il tema del monopolio a proposito dei servizi tecnico-nautici e si è intrattenuta sui rischi che potesse esser favorito o realizzato un abuso della posizione dominante. Il problema della ammissibilità di una esclusiva, riconducibile alla portata dell’art. 86 del Trattato, è stato così riportato sotto l’egida della disciplina antitrust e del rischio della commissione di una violazione dell’art. 82 del Trattato. La risposta è stata piuttosto decisa. E’ stata riconosciuta, rispetto a questi settori, l’esistenza di un SIEG (servizio di interesse economico generale) e si è collocata la fattispecie all’interno dell’art. 86 (ex 90) del Trattato [11]. Ne è derivata l’attribuzione a tale servizio dei principi di continuità e necessarietà, così come si è sostanzialmente ravvisata in esso una componente di servizio universale, nel senso che si descriveva tale servizio come intrinsecamente qualificato da una dimensione pubblicistica. Non è che l’universalità, beninteso, riducesse qui i problemi alla necessità, pur rilevante come si dirà, di predisporre il servizio a beneficio di tutti i fruitori ed a costi accettabili. Nel caso di specie, tutto ed intero il servizio era considerato fortemente condizionato e, quindi, funzionale ad un interesse pubblico e ad una missione pubblica, in particolare focalizzati sull’esigenza di assicurare la sicurezza (degli operatori, delle infrastrutture, dell’ambiente) entro l’area portuale. Si è conseguentemente giustificato il sostanziale diritto esclusivo di gestione in capo ad un soggetto, il quale, nei fatti, è sovente venuto a coincidere con le stesse entità soggettive che, prima della riforma, già operavano nel settore. L’interesse pubblico impediva l’apertura piena al mercato. E si è corrispondentemente negato ai vettori un diritto di autoproduzione. Ai vettori si imponeva così la prestazione del servizio da parte dell’operatore qualificato [12]. Quello dei servizi tecnico-nautici perciò non è un settore liberalizzato e non è e non può essere aperto al mercato. E’ anzi dominato da diritti di esclusiva e, quindi, da veri e propri monopoli naturali. E’ per questa ragione che la giurisprudenza nazionale talvolta ha affermato che vi è un mero interesse legittimo alla autoproduzione e non un diritto soggettivo, intendendo con questo rimarcare la debolezza intrinseca della pretesa del vettore a fronte del regime pubblicistico impresso al servizio [13]. Si è tuttavia posto l’accento sulle tariffe. Il problema si è posto, nei fatti, anzitutto riguardo ad una sorta di pericoloso favor per le navi esercenti il cabotaggio a livello nazionale rispetto alle altre provenienti da rotte internazionali (e specie quelle endocomunitarie). Il giudice comunitario ha stabilito che ovviamente le tariffe non possono essere discriminatorie. Ma soprattutto si è detto che esse non devono esser tali da eccedere il livello ragionevole di mercato se non per la quota necessaria a coprire il costo del servizio ed i suoi livelli di equa remunerazione. Per poter appurare una discriminazione, diventa infatti spesso indispensabile accertare quale sia il livello di una prestazione “orientata ai costi”. In questo modo, peraltro, si creano le premesse per una vigilanza regolatoria che valga a compensare l’eccezione alle dinamiche di mercato e, nel contempo, ad impedire e/o a reprimere eventuali abusi di posizione dominante da sfruttamento della posizione di forza [14]. E’ per tali ragioni che, alla luce della giurisprudenza recente, è divenuto particolarmente importante il principio di proporzionalità [15]. La proporzionalità diventa una chiave nel regolare la “giusta” dimensione della compensazione del servizio. Il tema è una delle questioni ormai classiche che la dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto affrontare nel campo delle compensazioni agli oneri di servizio pubblico, al fine di stabilire entro quale ragionevole misura possa dirsi che una tariffa vada a compensare la quota rispondente al servizio universale senza costituire per questo un sovraprofitto ridondante nel fenomeno degli aiuti di Stato [16]. Il problema è proprio quello di poter stabilire la soglia, di identificare quale sia il ragionevole utile di mercato entro il quale è possibile giustificare la compensazione. Nel caso in esame, questo identico problema concettuale si pone per le tariffe dei servizi tecnico-nautici e giustifica, per l’appunto, il ricorso al canone della proporzionalità: si deve accertare se si vada oltre il ragionevole costo di mercato e se tale sovracosto sia effettivamente corrispondente al valore economico del servizio universale. Secondo la giurisprudenza comunitaria, l’esigenza qui non è quella di reprimere o comunque non solo quella di reprimere un aiuto di stato, ma anzitutto di accertare se non si stia favorendo una forma di abuso di dominanza. Il controllo sulla tariffe predicato dalla Corte di giustizia assolve così contemporaneamente due fini: quello di impedire che la deroga al libero mercato resa possibile dall’art. 86 trasmodi in un vantaggio anticompetitivo che eccede i limiti della missione pubblica; quello di non favorire la commissione di un illecito antitrust ai sensi dell’art. 82 del Trattato. E’ a queste finalità, allora, che dovrebbe sempre ispirarsi l’istruttoria prevista dall’art. 14, comma 1 bis della l. n. 84 del 1994 [17]. Nel rapporto tra libertà di concorrenza e servizi tecnico-nautici rimangono, però, ancora due questioni da menzionare. L’una si colloca a monte e l’altra a valle. In primo luogo, vi è il problema della scelta del soggetto cui viene affidata l’esclusiva. Il problema non è affrontato dall’art. 14, che nondimeno esalta il tema della sicurezza e della idoneità delle risorse strumentali. Nei fatti, le posizioni di quelle entità soggettive (ad es. compagnie dei piloti) che mantenevano in esclusiva i rispettivi servizi si sono nella larghissima parte dei casi consolidate. E ciò è comprensibile, vuoi per la specializzazione tecnica richiesta e che circoscrive di molto la dimensione di questo ipotetico mercato, vuoi per la posizione di forza di chi da tempo aveva mantenuto e via via rafforzato questo ruolo. Però, è ben possibile che il tema della concorrenza per il mercato debba presentarsi anche in questo caso. La circostanza che venga effettuato l’affidamento in via diretta ed in esclusiva di un servizio di interesse economico generale e, più brevemente, di un servizio pubblico, postula la configurabilità di un rapporto di tipo concessorio, nonché la necessità che l’Amministrazione affidante osservi i principi generali dell’ordinamento, nazionale come comunitario. Se la scelta comporta un vantaggio economico, si ravvisano, qui come in altre occasioni, i requisiti costitutivi di quella funzione pubblica distributiva, la quale richiede un confronto comparativo, non discriminatorio e trasparente, sempre modulato, ovviamente, secondo le esigenze della fattispecie. L’art. 14 cit., pertanto, deve essere interpretato secondo il canone sistematico, che consente di integrarlo mediante i principi generali di diritto comunitario (soprattutto: non discriminazione, parità trattamento, trasparenza), mediante i principi generali dell’ordinamento nazionale (imparzialità, pubblicità, trasparenza) e mediante la disciplina di diritto positivo, la quale può dirsi suscettibile di rilevare in due modi (e per la costruzione del principio generale come analogia iuris e per l’analogia legis), desumibile dal c.d. codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in part. art. 27) nonché, oggi, dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112. Quest’ultimo, come è noto, è dedicato all’affidamento dei servizi pubblici locali e perciò regola una fattispecie che presenta molte affinità con quella presa qui in considerazione. La seconda questione, quella a valle, attiene al rischio che nell’ambito dell’art. 86 possano esser commesse violazioni dell’art. 82 del Trattato. E’ questo il profilo, delicatissimo, dei rapporti tra regolazione ed antitrust [18]. La qualificazione fatta dalla Corte di giustizia dei servizi tecnico-nautici come servizio di interesse economico generale non mette al riparo dalla concreta configurazione di un abuso di posizione dominante, o di tipo discriminatorio o di tipo da sfruttamento. L’antitrust potrebbe infine svelarsi anche in altro modo. Lo si ricorda per ragioni di completezza. Di fronte alla variabilità dei mercati e della possibilità che il mercato geografico si allarghi, potrebbe venir meno la stessa posizione di dominanza [19]. Pensiamo alla relativa vicinanza tra due porti ed alla possibilità che vi siano dei servizi di movimentazione unitari: allora potremmo avere il rischio di intese sulle tariffe, anche se esse sono stabilite in via autoritativa. Tanto più serio questo rischio quanto più vi sia la possibilità di configurare un mercato di movimentazione merci e servizi portuali allargati a più entità portuali. Infine, questo regime generale di tipo “pubblicistico” potrebbe riguardare anche servizi di interesse economico generale diversi dai servizi tecnico-nautici così come elencati dall’art. 14. Questo elenco insomma non costituisce un numero chiuso. Che questo possa accadere, in verità, è ben comprensibile alla luce del fatto che lo stesso art. 86 del Trattato costituisce una formula aperta. E’ quel che è accaduto in giurisprudenza a proposito dei servizi di sicurezza e di protezione ambientale. Nel caso Calì la Corte di giustizia ha affermato che l’affidamento diretto a privato di un servizio nautico di vigilanza ambientale con costi a carico dei vettori marittimi è legittimo, perché integra e corrisponde ad una speciale missione e non favorisce né genera abuso di posizione dominante [20]. 7. Il secondo tema è quello delle operazioni portuali. E quindi delle prestazioni di servizi che sono al di fuori della nozione di servizio di interesse economico generale. Su di esse non possono perciò operare le restrizioni alla concorrenza che sono consentite per i servizi tecnico-nautici dall’art. 86 del Trattato. Esiste in proposito una relativa certezza, dalla sentenza Porto di Genova I e successive. E’ infatti venuto meno il monopolio delle compagnie portuali e con esso il divieto di autoproduzione a carico dei vettori. La soluzione che dovrebbe, in questo campo, favorire la convergenza di libera concorrenza ed interessi pubblici viene trovata dal legislatore (articolo 16 della l. n. 84 del 1994) nella concorrenza nel mercato. Il che significa negare, in via di principio, l’esistenza di una sorta di monopolio naturale e l’esigenza di una esclusiva e dunque ammettere la compresenza di più operatori. Per svolgere le operazioni portuali è necessaria solo una autorizzazione, previo accertamento dei requisiti e fermo un contingentamento di massima dovuto alla stessa dimensione limitata dell’area portuale. Sono poi previste delle tariffe pubbliche e si riconosce quindi un “diritto” di autoproduzione. Il che implica stabilire sia una concorrenza a monte sia una concorrenza a valle. E’ questa una soluzione che, valutata sul piano sistematico, ci appare indubbiamente avanzata rispetto ad altri settori analoghi dell’ordinamento: pensiamo a quanto accade negli aeroporti; ma pensiamo soprattutto ai servizi pubblici locali, nei quali il legislatore si è manifestato più volte (e sino alla recentissima emanazione del cit. art. 23 bis) assai timido nell’ammettere la concorrente gestione del medesimo servizio da parte di più operatori, secondo la formula della concorrenza nel mercato. Nel complesso, può dirsi allora che il diritto comunitario abbia indotto il legislatore nazionale ad attuare il principio di concorrenza in maniera piuttosto decisa nel campo delle operazioni portuali diverse dai servizi tecnico-nautici. Anche se, nei fatti, resta da appurare se il ruolo delle ex compagnie portuali non sia ancora talvolta distorsivo rispetto alla concorrenza nel mercato delle operazioni portuali [21]. Piuttosto, alcune recenti vicende giurisprudenziali hanno posto all’attenzione del dibattito la questione della latitudine della nozione di operazioni portuali. Si tratta di un tema di indubbio rilievo, perché, se la nozione delineata nell’articolo 16, comma 1, dovesse essere intesa come una elencazione tassativa e persino interpretata con criteri restrittivi, si rischierebbe di aprire una lacuna che, nei fatti, potrebbe dar luogo ad attività che, per un verso, restano sempre sottoposte alla regolazione dell’Autorità portuale, ma che, per altro verso, potrebbero esser sottratte (con tutti i dubbi che ne seguono) alla apertura del mercato [22]. 8. Altro tema di grande interesse e soprattutto di grande attualità è quello del rilascio delle concessioni portuali. Rispetto ad esso è particolarmente importante, ad avviso di chi scrive, cogliere correttamente le indicazioni che provengono dal diritto comunitario. Procedendo per inevitabile sintesi, l’art. 18 ha inteso ridurre la discrezionalità del regolatore nel rilascio delle concessioni, prevedendo sia che la scelta del concessionario abbia luogo nel rispetto di congrue forme di pubblicità, sia che si debba lasciare spazio, ove possibile, ad una pluralità di operatori nell’area portuale, sia che debbano essere nondimeno considerati gli interessi pubblici allo sviluppo delle infrastrutture portuali (si pensi alla necessaria coincidenza della qualità di concessionario e di operatore portuale autorizzato ex art. 16). Del resto, guardando alle premesse di fatto della riforma del 1994, è indubbio che i denunciati fenomeni di irrigidimento e chiusura del mercato riguardassero, accanto all’operato delle compagnie portuali, anche quello dei c.d. terminalisti. Potremmo parlare, quindi, di un istituto nel quale, accanto all’esigenza di tutela della concorrenza e di trasparenza e di favor per un aperto confronto competitivo, emergono interessi pubblici diversi e collegati allo sviluppo del porto come luogo di transito, come architrave della logistica locale e come componente della “rete”, nonché come componente centrale di un piano infrastrutturale. In definitiva, rimane sullo sfondo la concezione del porto, oltre che come luogo della concorrenza, come protagonista di una concorrenza tra porti che inevitabilmente coinvolge fondamentali interessi di politica nazionale industriale e dei trasporti. Ebbene, se si tiene conto dell’insieme degli approcci che il diritto comunitario ha riservato al settore dei trasporti e l’attenzione che ha dedicato, come già detto, proprio al fenomeno delle reti intermodali, possiamo meglio apprezzare la complessità del contributo che, in termini di orientamento della disciplina nazionale e di formulazione di indirizzi amministrativi, può ascriversi al diritto comunitario. La spinta comunitaria sulla riforma dei porti è stata ed è ancor oggi “complessa”: guarda sì all’apertura del mercato [23], ma guarda pure alla funzionalità del sistema europeo (e quindi anche nazionale) dei trasporti e soprattutto non può dirsi che sacrifichi le scelte di tipo infrastrutturale e logistico di livello nazionale. Così, possiamo affermare che sarebbe riduttivo cogliere, tra i molteplici stimoli comunitari, solo quello dal favor per la concorrenza, per trarne, rispetto alle concessioni dei terminal, una sorta di equiparazione del fenomeno a quello della scelta dei comuni contraenti della P.A.. In realtà la differenza tra i due casi è profonda. La giurisprudenza nazionale, sino ad oggi, sembra però (quantomeno ad una prima lettura) incline a privilegiare l’idea che la scelta del concessionario debba essere effettuata mediante un procedimento di gara che somiglia molto a quello praticato per i contratti pubblici e ravvisa il novum della disciplina posta dalla legge n. 84 del 1994 e s.m.i. (a forte condizionamento comunitario) soprattutto nella libertà di concorrenza, che qui, posta dal lato dei terminalisti, andrebbe declinata secondo il canone della concorrenza per il mercato [24]. Un canone, che, contemporaneamente, è stato sostanzialmente esteso anche a proposito del rilascio delle concessioni demaniali ex art. 36 cod. nav., sino a dequotare la reale incidenza del diritto di insistenza [25]. Talvolta, nelle righe delle sentenze affiora anche una motivazione che fa leva proprio sul diritto comunitario, in base alla considerazione (ben nota) che libertà di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione impongono l’evidenza pubblica anche al di fuori del campo degli appalti pubblici e delle direttive nn. 17 e 18 del 2004. Questo principio, pur se indubbiamente in sé corretto, tuttavia, deve confrontarsi col problema di individuare quali siano i criteri da utilizzare per definire il metodo di aggiudicazione, in costanza di una legge (l’art. 18, comma 1) che impone solo “idonee forme di pubblicità” (secondo la circolare ministeriale del 1996, dettata in argomento, il criterio preferibile consiste nell’offerta economicamente più vantaggiosa, comprendente sia il riferimento al prezzo sia alla qualità). Tali criteri, a loro volta, rispondono agli interessi pubblici in campo. Diversamente dal caso in cui l’Amministrazione deve scegliere un appaltatore e deve quindi guardare essenzialmente al prezzo ed alla qualità della prestazione da acquisire per sé, nell’ipotesi della scelta del terminalista la valutazione è ben più complessa. Non si tratta di scegliere il concessionario e/o terminalista che “offra il prezzo più alto”, né di quello che “dia di più in termini di qualità alla stazione appaltante”, bensì del terminalista che, quale concessionario, sia in grado di poter garantire il miglior sviluppo possibile del rapporto concessorio in relazione agli interessi che attengono a quella determinata area portuale: quindi tenendo conto di qual è la collocazione del porto nella “rete”, di quali infrastrutture è utile che siano insediate o potenziate, di quali capacità di traffico possano essere incrementate, di quali previsioni di indirizzo siano state (ancor prima del rilascio della concessione) inserite nel POT o nel PRP. In altre parole, tenendo conto di quale interesse pubblico sia in concreto prevalente. Sicché è proprio in casi di questo tipo che il rapporto concessorio manifesta la ricchezza dei suo contenuti di interesse pubblico e si distingue dai veri e propri rapporti contrattuali. Non a caso, l’art. 18 nelle sue complesse previsioni (ed in particolare al comma 6) testimonia la presenza di questa complessa congerie di interessi pubblici. Sicché la gara potrà pure essere lo strumento più frequentemente idoneo a selezionare il concessionario, ma dovrà sempre essere congegnata in modo tale da selezionare il concessionario che più giovi alla realizzazione dell’interesse pubblico che in via di sintesi appaia prevalente. Il compito dell’Autorità portuale sarà, corrispondentemente, quello di identificare previamente l’interesse pubblico. E non dovrà neppure dimenticarsi che è sempre lo stesso principio di trasparenza che sorregge, per un verso, la celebrazione di una gara per la selezione del beneficiario di un certo vantaggio proveniente da una P.A. e che, però, a date condizioni, per altro verso, può essere soddisfatto anche solo con lo svolgimento di una esauriente motivazione a base della scelta del concessionario. 9. Veniamo infine all’influenza che il diritto comunitario è capace di esercitare anche in relazione ad altri interessi pubblici, di portata più definita di quel che appare il disegno del TEN e che, nel contempo, non coincidono con la libertà di concorrenza. Il riferimento, ancora una volta solo schematico, si appunta sulla tutela della sicurezza e sulla tutela dell’ambiente nei porti. Sul primo aspetto, ricordiamo la direttiva 2005/65/CE del 26 ottobre 2005, relativa al miglioramento della sicurezza dei porti. La sicurezza appare nel quadro di questa direttiva come un interesse a sé, che l’ordinamento comunitario ritiene di dover tutelare, a titolo di esempio, per il fatto che “tale protezione gioverebbe agli utenti dei trasporti, all’economia e alla società in generale” (punto 2 del considerando). La direttiva obbliga gli Stati membri a designare una autorità di sicurezza del porto, ad effettuare apposite valutazioni di sicurezza del porto, ma soprattutto ad elaborare, mantenere ed aggiornare dei piani di sicurezza dei porti. Il legislatore comunitario, quindi, richiede un impegno delle amministrazioni nazionali ad adottare specifici atti amministrativi di piano, dedicati ai profili della sicurezza. Il livello di enforcement assicurato dall’ordinamento comunitario appare tutt’altro che tenue. Sono state già pubblicate sentenze della Corte di giustizia che hanno contestato ad alcuni Stati membri la mancata adozione degli atti di piano imposti dalla direttiva [26]. Una vicenda analoga riguarda la direttiva 2000/59/CE, in materia di gestione e raccolta di rifiuti dei porti e di tutela dell’ambiente. Qui compare in primo piano l’interesse comunitario alla protezione del mare dall’inquinamento e si intende per questa ragione favorire ed incentivare la raccolta dei rifiuti delle navi nell’area portuale. Un’efficiente raccolta nell’area portuale infatti eviterebbe scarichi in mare aperto. Perché ciò sia possibile, si impone agli Stati membri di adottare in ciascun porto un apposito piano di raccolta e di gestione dei rifiuti. Ancora una volta, dunque, si pone l’accento su un atto di pianificazione portuale ad hoc, mediante il quale si intende dare una spinta decisiva alla soluzione del problema. Anche qui sono stati contestati ed accertati in più occasioni inadempimenti degli Stati membri all’obbligo di adozione di atti di piano descritti e disciplinati in maniera puntuale nelle direttive comunitarie. In particolare, va ricordata la sentenza della Corte di giustizia, resa nei confronti della Repubblica Italiana [27]. La Corte ha affermato, nell’ordine: i) che, pur potendo ciascuno Stato scegliere liberamente le vie ed i mezzi destinati a garantire l’attuazione di una direttiva, tale libertà lascia sussistere nella sua interezza l’obbligo di adottare, nell’ambito del rispettivo ordinamento nazionale, tutti i provvedimenti necessari per garantire la piena efficacia della direttiva; ii) che l’obbligo di elaborare piani di raccolta e gestione dei rifiuti portuali rappresenta un obbligo di risultato che concerne proprio l’atto di piano, sicché sono inidonee sia misure preparatorie del piano sia atti regolamentari più generali; iii) che quindi gli atti amministrativi pur adottati dalle autorità italiane, talora in forma di piano e più frequentemente in forma di ordinanza, e puntualmente illustrati davanti alla Corte, non sono sufficienti a poter dire attuata correttamente la direttiva. Si tratta di fonti e di decisioni di indubbio interesse, perché dimostrano quale sia il grado di efficacia del diritto comunitario nella cura concreta degli interessi pubblici che emergono nell’area portuale e soprattutto dimostrano come tali vincoli finiscano sia per condizionare la stessa tipologia degli atti amministrativi sia la tenuta complessiva del quadro formale previsto nel diritto positivo nazionale. Dimostrano infine come l’influenza di questi interessi pubblici alla sicurezza ed all’ambiente vengano ad ampliare le prospettive di intervento e di ponderazione dell’ordinamento comunitario. 10. Si tenta infine di trarre delle conclusioni circa lo stato attuale di influenza dell’ordinamento comunitario sul regime dei porti. Nel complesso, ci si affida alle osservazioni che seguono. (i) L’ordinamento comunitario, soprattutto mediante la sua voce giurisprudenziale, ha svolto un ruolo di primo piano nella riforma degli anni ’90 e successivi del sistema portuale italiano, ponendo al centro delle sue attenzioni la concezione dell’apertura al mercato per tutte le attività portuali. (ii) L’ordinamento comunitario influisce sul regime legislativo ed amministrativo dei porti (specie per gli atti di indirizzo e di pianificazione) mediante la sua presenza ed il suo ruolo di impulso relativo alla formazione e sviluppo della rete europea dei trasporti, la c.d. TEN. (iii) L’ordinamento comunitario interviene nella disciplina dei porti anche in relazione ad interessi pubblici diversi da quelli che attengono al libero mercato ed alla tutela della concorrenza, come la sicurezza e l’ambiente, mediante atti normativi che mostrano un grado di penetrazione molto alta nelle maglie dell’ordinamento nazionale, finendo per condizionare persino concrete scelte amministrative. (iv) Secondo l’influenza del diritto comunitario, il porto è dunque il punto di riferimento di una pluralità di interessi pubblici, che devono essere ordinati sì anzitutto dall’Autorità portuale, quale regolatore e gestore del porto-segmento della rete, ma tenendo conto degli indirizzi generali di livello nazionale (e regionale ove consentito) ed anche di eventuali indirizzi comunitari. L’interesse alla tutela della concorrenza è certamente presente, ma non è l’unico e quindi è dovere delle Autorità portuali sforzarsi di coniugarlo con le altre esigenze di diritto pubblico, le quali potrebbero essere più direttamente influenzate dalla tematica della concorrenza tra porti, piuttosto che dalla tematica della concorrenza nel porto. (v) Guardando così ad uno tra i temi di maggiore attualità, vale a dire la scelta del concessionario-terminalista, si avverte una tendenza alla celebrazione di gare fin troppo “neutre ed asettiche”, orientate solo al profilo economico, e guidate da una idea solo teorica e strutturale di concorrenza, che non sempre fa i conti con la concretezza dei problemi portuali, e comunque non permeate della necessaria valutazione di tutti gli interessi pubblici in gioco. A questo proposito, al fine di correggere queste tendenze dobbiamo ricordare: che il rapporto di concessione portuale rimane un rapporto pubblicistico ben diverso dall’appalto, che in esso gravitano interessi pubblici riferibili al tipo di sviluppo che è coerente ed utile per una certa area portuale e per il territorio di riferimento, che la discrezionalità amministrativa non può che essere orientata da tali interessi pubblici. In definitiva, sembra che sia confermato quanto si diceva in principio. Il diritto comunitario si manifesta in questo campo carico di tutta la complessità delle sue valutazioni e dei suoi fini e con differenti gradazioni di incisività. Lungi dall’esaurirsi nell’imposizione della formula della concorrenza in sé e per sé, ci conferma che, pur dopo l’ingresso del mercato nelle relazioni economiche del porto, il sistema portuale rimane una realtà complessa, nella quale gravitano più interessi pubblici con i quali i principi della libera concorrenza devono esser contemperati. Un tale contemperamento avviene mediante decisioni e attività che non possono che competere all’Amministrazione, intesa nella sua accezione tradizionale di ente pubblico chiamato alla cura di interessi pubblici.

______________________________________

(*) Questo saggio è destinato agli Scritti in memoria di Roberto Marrama, in corso di pubblicazione.

[1] Senza alcuna pretesa di esaustività, si ricordano: S.M. CARBONE – F. MUNARI, La disciplina dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, Milano, 2006; D.M. TRAINA, I porti, in M.P. CHITI – G. GRECO (a cura di) Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte speciale, tomo IV, Milano 2007, 2139 e ss.; G. GIACCARDI – M. MARESCA, La politica europea in materia di infrastrutture nel settore dei trasporti: la sua attuazione in Italia, Riv. it., dir. pubbl. com., 1998, 267; S.M. CARBONE, La c.d. privatizzazione dei porti e delle attività portuali in Italia tra disciplina nazionale e diritto comunitario, Dir. Un. Eur., 2000, 1 e ss.; Id., Principio di sussidiarietà e disciplina comunitaria di porti, aeroporti, ed infrastrutture del trasporto, Dir. Un. Eur., 2002, 425. [2] Su questo profilo, con chiarezza e con abbondanza di richiami, TRAINA, op. cit., 2140 e ss. [3] GIACCARDI – MARESCA, La politica europea cit. [4] Su cui cfr. D.U. GALETTA – M. GIAVAZZI, Trasporti terrestri, in Trattato di diritto amministrativo europeo cit., Parte speciale, tomo I, 2174 e ss. [5] Si veda, in particolare, la Comunicazione della Commissione al parlamento europeo ed al Consiglio dal titolo Migliorare la qualità dei servizi nei porti marittimi, passaggio essenziale per il sistema dei trasporti in Europa, con annessa una proposta di direttiva del 27 aprile 2001. [6] Su questo aspetto, relativo al collegamento fra l’idea stessa di trasporto intermodale e quella di “rete”, cfr. A. PREDIERI, Le reti trans europee nei Trattati di Maastricht e di Amsterdam, Dir. Un. Eur., 1997, 287 e ss.. Predieri, in questo scritto intuiva e, come di consueto, anticipava lo sviluppo che avrebbe avuto questo istituto e quelli ad essi connessi e lo vedeva intrecciato con riflessioni condotte nel campo di altre scienze, specie quelle economiche: osservava tra l’altro che “Rete diventa per gli economisti non una metafora o un’analogia, ma una nozione, diversa da altre, che consente di definire e spiegare un fenomeno o un dato”. [7] Cfr. con ampi riferimenti sul tema, G. BERTEZZOLO, Il procedimento per l’individuazione dei progetti prioritari nel settore dei trasporti (artt. 154-156 del Trattato): caratteri e limiti della pianificazione comunitaria, Riv. trim. dir. pubbl. com., 2008, 793 e ss. Un tema particolarmente rilevante, a proposito del TEN, è quello delle autostrade del mare, che vede le sue fonti normative e di dettaglio nelle decisioni del parlamento Europeo e del Consiglio n. 1692/96/CE del 23 luglio 1996 e n. 884/2004 del 29 aprile 2004, e sul quale si rinvia alla relazione di S. TOSCHEI, La disciplina comunitaria e nazionale del trasporto marittimo: le autostrade del mare, in corso di pubblicazione negli Atti del convegno La disciplina dei Porti: Problemi e prospettive, organizzato dal Centro Italiano di Studi Amministrativi e tenutosi in Fiumicino il 30 gennaio 2009. [8] Cfr. BERTEZZOLO, Il procedimento cit., 801. Gli orientamenti di solito stabiliscono obiettivi e priorità e contengono direttive che contribuiscono a definire i progetti di interesse comune. Nel caso dei progetti prioritari assumono quindi un effetto ben più pregrante. [9] Cfr. il Regolamento del Consiglio 11 luglio 2006, n. 1083/2006, in GUCE L210 31 luglio 2006. [10] Corte di giustizia CE, 10 dicembre 1991, in causa C-179/90, Soc. Merci concorrenziali Porto di Genova e Soc. Siderurgica Gabrielli, Foro it., 1992, IV, 225 e ss.; Id., 17 maggio 1994, in causa C-18/93, Corsica Ferries Italia c. Corporazione dei piloti del Porto di Genova; Id., 12 febbraio 1998, in causa C-163/96, Raso e altri; Id., 18 giugno 1998, in causa C-266/96, Corsica Ferries France Sa c. Gruppo Antichi Ormeggiatori del Porto di Genova Coop a r.l. [11] Su tale nozione, da ultimo, L. BERTONAZZI – R. VILLATA, Servizi di interesse economico generale, in M.P. CHITI – G. GRECO (a cura di) Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte speciale, tomo IV, Milano 2007, 1791 e ss.[ 12] CARBONE –MUNARI, La disciplina dei porti tra diritto interno e diritto comunitario cit.; F. MUNARI, Regole di concorrenza nel settore portuale: principi e cenni ricostruttivi, Dir. comm. intern., 1999, 319 e ss.; F. MACRI, Diritto di autoproduzione e servizi tecnico-nautici ancillari alla navigazione: alcune riflessioni ricostruttive, Dir. comm. intern., 2002, 641; con particolare riferimento al battellaggio, cfr. P. PORTACCI, Il diritto di produrre il servizio di battellaggio per conto proprio tra libertà costituzionale di iniziativa economica e disciplina antitrust italiana, Dir. trasp. 2002, 178 e ss.; nonché, in giurisprudenza, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 20 dicembre 2000, Dir. mar., 2002, 554 e ss., con nota di C. MONTEBELLO. [13] Cfr. Cass., S.U., 7 maggio 2002, n. 6488, Dir. mar., 2003, 813 e ss., con nota di C. MONTEBELLO. In verità, questo argomento, non convince sul piano tecnico-giuridico, poiché la posizione di interesse legittimo rimane tale anche quando la chance dell’autoproduzione viene rafforzata in una logica di mercato se, però, resta sottoposta all’esercizio del potere autorizzatorio dell’Amministrazione, così come prevede l’art. 14 della legge n. 84 del 1994 a proposito delle operazioni portuali. L’affermazione dell’esistenza di un interesse legittimo alla autoproduzione in capo al vettore rispetto alla prestazione dei servizi tecnico-nautici, nondimeno, appare corretta ed utile per affermare che l’esclusiva per la prestazione di tali servizi non ha comunque carattere assoluto e che invece rimane flessibile, potendo persino essere derogata quando lo si ritenga eccezionalmente possibile. Una affermazione, questa, particolarmente importante, se si tiene conto del fatto che secondo la giurisprudenza, come si dirà, la categoria dei servizi tecnico-nautici non è chiusa sulla elencazione dell’art. 14 e che può comprendere anche altre prestazioni che coinvolgano interessi pubblici del medesimo tenore. [14] Per una nozione generale di abuso di sfruttamento e per le relative limitazioni, che hanno reso questa figura decisamente marginale nella prassi antitrust, P. FATTORI – A. TODINO, La disciplina della concorrenza in Italia, Bologna, 2004, 139 e ss. [15] Sul principio di proporzionalità: P.M. VIPIANA, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993, 76 e ss.; G.F. FERRARI, Il principio di proporzionalità, in V. PARISIO (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1998, 125 e ss.; A. SANDULLI, La proporzionalità dell'azione amministrativa, Padova, 1998, 285 e ss.; D. U. GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; in termini generali, sul principio di proporzionalità, C. MALINCONICO, Il principio di proporzionalità, in Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Atti del XLVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2002, 49 e ss. [16] In dottrina, su questo tema, BERTONAZZI – VILLATA, Servizi di interesse economico generale cit., 1821 e ss.; I. CHIEFFI, Compatibilità di misure statali di intervento sui mercati con la disciplina comunitaria della concorrenza, Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 400; Si ricordano altresì il caso Ferring, Corte di giustizia CE, 22 novembre 2001, C-53/00, Racc. 2001, I-9067; ed il caso Altmark, Corte di giustizia CE, 24 luglio 2003, C-280/00, Racc. 2003, I-7747. Per una peculiare utilizzazione del principio di proporzionalità in tema di golden share, Corte di giustizia CE, 13 maggio 2003, C-463/00, Foro it. 2003, IV, 405. Per un riepilogo, con ampi richiami di giurisprudenza, su questo tema cfr. P. CASSINIS, Diritti speciali ed esclusivi, imprese incaricate dei servizi di interesse economico generale e diritto della concorrenza, in Trattato di diritto privato dell’Unione Europea, La concorrenza a cura di A. FRIGNAGNI – R. PARDOLESI, Torino, 2006. [17] Sul potere regolatorio e sul ruolo dell’Autorità portuale, cfr. recentemente M.R. SPASIANO, Spunti di riflessione in ordine alla natura giuridica e all’autonomia dell’Autorità portuale, Foro amm. TAR, 2007, 2965 e ss. Cfr. altresì A. RAZZINI, Porti e Autorità portuali: mercati e regolazione, Dir. mar., 2004, 399 e ss. [18] Su cui si rinvia a F. CINTIOLI, Servizi pubblici e concorrenza. Servizi di interesse economico generale, promozione e tutela della concorrenza, Dir. Un. Eur., 2006, 453 e ss. [19] Sui criteri di sostituibilità dei porti nella definizione del mercato geografico, cfr. Autorità garante della concorrenza e del mercato, 4 gennaio 2006, n. 15080, concentrazione C7460, Terminal Etruria- Enel Produzione/Compagnia Porto Civitavecchia, Id., 1 febbraio 2006, n. 15161, concentrazione C7514, Thunder Fze/ The Peninsular and Oriental Steam navigation, entrambe in www.agcm.it. [20] Corte di giustizia CE, 18 marzo 1997, in causa C-343/95, Diego Calì e figli Srl c. Servizi ecologici porto di Genova SpA, Racc. 1997, I, 01547. [21] TRAINA, I porti cit., 2164 e ss. Sui rapporti tra concorrenza e lavoro portuale, cfr. M. ARATO, La riforma del lavoro portuale tra concorrenza e monopolio, Dir. comm. intern. 2000, 423 e ss., nonché MUNARI, Regole di concorrenza nel settore portuale cit. 328 e ss. [22] Cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sic., n. 328 del 2008, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale, a proposito della concessione di area del demanio portuale da adibire al transito di mezzi circolanti provenienti da e destinati all’imbarco nei traghetti, ha escluso l’applicabilità del combinato disposto degli artt. 16 e 18 l. n. 84 del 1994, optando, allora, per la disciplina dell’art. 36 e ss. cod. nav., la quale, pur se concretamente modificata nella più recente giurisprudenza, per un verso mantiene un regime comunque meno pro-concorrenziale e, per altro verso, sembra comunque distante da fattispecie che coinvolgono pur sempre profili dell’assetto portuale. [23] Ad esempio, sulla questione del rapporto tra la disciplina antitrust (ed in particolare la dottrina della c.d. essential facility) e la gestione e l’accesso al terminal portuale, cfr. MUNARI, Regole di concorrenza nel settore portuale cit. 326 e 326. [24] Cfr., ad esempio, la motivazione di Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362, Foro amm. CDS 2007, 226. [25] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 luglio 2008, n. 3326, in www.giustizia-amministrativa.it¸Id., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825, in Dir. trasp. 2008, 463 e ss., con nota di C. CALLERI. Cfr. M. SINISI, Foro amm. TAR 2004, 649 e ss. [26] Si trattava del Regno Unito nella causa C-527/08 e dell’Estonia in causa C-464/08. [27] Corte di giustizia CE, sez. VII, 25 settembre 2008, causa C-368/07.

(pubblicato il 30.11.2009)