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| n. 11-2009 - © copyright |
CHIARA CACCIAVILLANI
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Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009
(delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo)*
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1. La potestà legislativa per il riassetto del processo amministrativo, conferita al Governo dall’art. 44, ha a oggetto l’intero corpus delle norme che disciplinano il processo dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato, e dovrà essere esercitata, così dispone il co. 1, per la realizzazione di tre ‘fini’, indicati nell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nel coordinamento con le norme del c.p.c. “in quanto espressione di principi generali” e nell’assicurare la concentrazione delle tutele.
I “fini” così assegnati al legislatore delegato sono distinti dal legislatore delegante, sia sul piano semantico sia quanto a collocazione, dai principi e dai criteri direttivi, indicati e articolati nel co. 2, cui dovranno attenersi le norme delegate. Si ha quindi, trasfuso nell’art. 44, uno schema più complesso rispetto a quello fornito dall’art. 76 Cost., in quanto articolato sulla preliminare indicazione di fini generali e sulla successiva fissazione di principi e criteri direttivi.
Sembra peraltro che i ‘fini’ di cui al co. 1 siano piuttosto qualificabili come super-principi/criteri direttivi cui il legislatore delegato dovrà attenersi: suscettibili di assumere, oltre che la ‘normale’ valenza propria dei principi e dei criteri generali fissati in una legge di delega, anche la valenza di principi/criteri-guida, o stelle polari, cui il legislatore delegato dovrà attenersi quanto al significato e alla latitudine da attribuire ai principi e ai criteri direttivi di cui al co. 2. Il che è però suscettibile di determinare ripercussioni non lievi sulla possibile tenuta costituzionale della disciplina che il legislatore delegato introdurrà, della cui legittimità potrebbe invero dubitarsi laddove essa dovesse attenersi bensì ai principi/criteri direttivi di cui al co. 2, ma apparisse però in tutto o in parte distonica rispetto a quelli di cui al co. 1. Si tratta di un rischio non lieve, ove si consideri che i ‘fini’ – a valere quali super-principi/criteri direttivi – di cui al co. 1 sono di incerta definizione e dai contorni indefiniti.
“Fine’ per più di un verso di problematica definizione è quello dell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale. Il legislatore delegante non specifica invero se detto adeguamento debba essere compiuto avuto riguardo alla giurisprudenza costituzionale tout court oppure alla (sola) giurisprudenza che si sostanzia in pronunce di accoglimento; né specifica, il legislatore delegante, se il legislatore delegato debba assumere a polo di riferimento per l’adeguamento la sola giurisprudenza che sia intervenuta su norme che disciplinano il processo amministrativo oppure anche quella intervenuta su altre discipline processuali. Certo non è dubitabile che l’oggetto rispetto al quale si impone, per il legislatore delegato, l’adeguamento della disciplina processuale vigente sia rappresentato dalle sentenze di accoglimento, ivi comprese quelle additive: non tanto, naturalmente, con riferimento alla loro efficacia nei confronti della disposizione che sia colpita da declatoria di illegittimità costituzionale, quanto invece sotto il profilo della necessità di colmare la lacuna suscettibile di essere individuata, nel tessuto normativo, in conseguenza dell’espunzione della disposizione giudicata incostituzionale, ovvero di adattare o di adeguare, all’assetto che deriva dalla sua eliminazione, disposizioni a quella correlate (in quanto ne presuppongano la vigenza). Il problema si pone invece con riguardo alle sentenze diverse da quelle di accoglimento, specificamente alle interpretative di rigetto vuoi in funzione correttiva del c.d. diritto vivente (per tale intendendosi il ius che consegue all’interpretazione di una norma di diritto positivo divenuta dominante in giurisprudenza) vuoi in funzione adeguatrice dell’interpretazione giurisprudenziale di norme di diritto positivo [L. PALADIN, (14), 772 ss.; L.A. MAZZAROLLI - R. TOSI, (13), 197]: benché l’art. 136 Cost. disciplini soltanto l’efficacia delle sentenze di accoglimento, nondimeno è pacifico che anche le interpretative di rigetto, dell’una o dell’altra species, sono dotate di un’efficacia che non si esaurisce nel vincolo per il giudice rimettente a seguire l’interpretazione indicata dalla Corte, ma che può dirsi condizionante l’applicazione da parte di ogni altro giudice delle disposizioni che ne costituiscono oggetto. E poiché il legislatore delegante assume, quale fine della delega legislativa, l’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale senza alcun distinguo, si ritiene sarà necessario, per il legislatore delegato, assumere a polo di riferimento l’intera giurisprudenza della Corte, quale che sia la tipologia di pronunce nelle quali si articola. Compito questo non facile e certo non privo di ricadute sul piano sistematico, perché, per il medio del riconoscimento del ruolo di stella polare anche alle interpretative di rigetto, siano esse meramente correttive o adeguatrici, si attribuisce a sentenze di tale species, che di per sé sono dotate di efficacia vincolante diretta solo per il giudice a quo, ruolo di possibile parametro di costituzionalità delle norme che il legislatore delegato andasse a introdurre senza a esse conformarsi.
Il legislatore delegante, inoltre, non potrà non tener conto – in attuazione del fine di adeguare la legislazione oggi vigente alla giurisprudenza della Corte costituzionale – delle pronunce che riguardino discipline processuali diverse da quella relativa al processo che si svolge dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato; non potrà però non tener conto anche della precisazione costantemente effettuata dalla Corte costituzionale – a valere anche come monito per l’interprete e/o per il legislatore – che l’eterogeneità delle situazioni giuridiche soggettive alla cui tutela siano preordinati modelli processuali diversi non solo può giustificare, ma anche imporre discipline processuali diversificate, in quanto idonee a garantirne una più efficiente ed efficace protezione giurisdizionale (per tutte, Corte cost. n. 406/1998). Conseguentemente, la giurisprudenza della Consulta non potrà in nessun modo essere assunta e considerata, in funzione di adeguare a essa la disciplina del processo amministrativo, en bloc, ma dovrà essere sceverata avuto riguardo a quella che si fonda su canoni costituzionali, quale quello c.d. del giusto processo, ritenuti dalla Corte comuni a ogni processo, e specificamente a quella che si fonda su canoni costituzionali ritenuti comuni a ogni processo che sia improntato al principio dispositivo; non potrà dunque essere assunta, quale polo finale del ‘fine’ considerato, per esempio quella giurisprudenza costituzionale che colpisca una disposizione processuale per mancanza di coerenza interna (e così di ragionevolezza) rispetto alla disciplina legislativa dello specifico modello processuale in cui è inserita.
Se è poi pacifico che le pronunce della Corte, quando di accoglimento danno luogo all’eliminazione della(e) disposizione(i) dichiarata(e) costituzionalmente illegittima(e), non è ancora sopito però il dibattito dottrinale circa la possibilità di riconoscere loro vis espansiva su disposizioni di contenuto uguale ma recate da fonti diverse da quella(e) specificamente scrutinata(e), quand’anche sembri emergere, dalla recente giurisprudenza della Corte, un orientamento volto al riconoscimento di vis espansiva siffatta (il fenomeno connota anche le c.d. “sentenze additive di principio”, di cui si è avuto un esempio in materia di momento perfezionativo della notifica e, più di recente, in materia di translatio iudicii a valle di declinatoria di competenza funzionale del T.a.r.: v. infra a quest’ultimo riguardo); ancora del tutto aperto è poi il dibattito se di vis espansiva di una sentenza di accoglimento possa parlarsi con riguardo a disposizioni che appaiano (semplicemente) riconducibili alla medesima ratio di quella(e) di cui la Corte abbia affermato l’illegittimità costituzionale. Il legislatore delegato è chiamato dunque a prendere posizione anche su queste questioni, perché è chiaro da un lato che sarebbero destinate a non sopravvivere a un eventuale scrutinio di costituzionalità disposizioni che esso dovesse introdurre per la modifica di norme che siano suscettibili di ritenersi caducate per la vis espansiva da riconoscersi a una sentenza di accoglimento già intervenuta su norme diverse, e dall’altro lato che sarebbe un fuor d’opera un suo eventuale intervento abrogativo su disposizioni che siano da ritenersi già colpite – per la forza espansiva che si dovesse riconoscere propria di una sentenza di accoglimento già pronunciata dalla Corte con riguardo a una disposizione formalmente diversa – da declaratoria di incostituzionalità; dirimere le questioni qui cennate sarà nondimeno, per il legislatore delegato, compito non eludibile nell’attendere al compito che gli è rimesso dal co. 3 dell’art. 44.
Quanto al ‘fine’ assegnato al legislatore delegato che consiste nell’adeguare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, esso riflette l’aspirazione del legislatore delegante all’introduzione di norme che elevino a fonte di rango legislativo le acquisizioni giurisprudenziali cui sono pervenute le giurisdizioni superiori. La realizzazione di questo fine non sarà però impresa facile, neppure quanto al risultato per così dire minimo, e largamente auspicato dagli operatori del diritto, di eliminare in radice i contrasti giurisprudenziali che sovente a oggi si registrano anche su problemi processuali di grande rilievo.
La conformazione del diritto positivo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, invero, appare a dir poco problematica quanto a quelle norme processuali in relazione alle quali è maturato un contrasto giurisprudenziale tra le giurisdizioni superiori, perché ‘fine’ della delega legislativa è l’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, e giurisdizioni superiori sono (oltre che il Tribunale superiore delle acque pubbliche e la Corte dei conti, sez. centrali) tanto la Corte di cassazione quanto il Consiglio di Stato, l’una e l’altro sia nelle Sezioni semplici, sia, rispettivamente, nelle Sezioni unite e nell’Adunanza plenaria. Ove poi si consideri che, tanto nell’interpretazione delle norme processuali quanto più radicalmente nella stessa perimetrazione di principi processuali, non è univoca neppure la giurisprudenza delle Sezioni unite (si pensi alla diversa portata del principio di concentrazione delle tutele, quale principio idoneo a determinare lo spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione, quale affermato rispettivamente da Sez. un. n. 4637/2007 e da Sez. un. n. 27169/2007), sembra gioco forza concludere che l’aspirazione del legislatore delegante alla composizione dei contrasti giurisprudenziali in forza del recepimento in norme di rango legislativo di acquisizioni promananti da giurisdizioni superiori, non potrà che rimanere, per larga misura, tale.
I contrasti giurisprudenziali che certamente potranno essere sopiti sono quelli che si registrano tra giudici amministrativi di primo e di secondo grado, e dovranno esserlo in forza dell’adeguamento del diritto positivo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Ma suscettibili di essere ricomposti nell’esercizio della delega legislativa appaiono anche i contrasti giurisprudenziali che si registrano tra i supremi consessi dei due rami (ordinario e amministrativo) di giurisdizione e che scaturiscono da una diversa interpretazione delle norme attributive di giurisdizione all’uno o all’altro: pacifico essendo, ex art. 111 Cost., che le sentenze del Consiglio di Stato sono ricorribili per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, appare plausibile ritenere che la ricognizione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quale effettuata dalle Sezioni unite in sede di statuizione sulla giurisdizione, debba frenare la tendenza del giudice amministrativo – sin qui ritenuta giustificata dal principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione, e salva peraltro la necessità di valutare la perdurante vigenza di detto principio alla stregua della disposizione, introdotta dall’art. 59, co. 1, della l. n. 69/2009, per la quale “la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in un altro processo” – a seguire interpretazioni delle norme che delimitano la sua giurisdizione nel senso di mantenerla in una latitudine diversa, e sovente più estesa, rispetto a quella che sia stata riconosciuta dalle Sezioni unite. Appaiono dunque possibili, e financo opportune, norme di rango legislativo – che il legislatore delegato potrà introdurre in perseguimento del fine assegnatogli dal co. 1 dell’art. 44 – volte a perimetrare la giurisdizione amministrativa nel senso indicato, quanto meno in sede di ricognizione dei suoi limiti esterni, dalle Sezioni unite. Con ciò verrebbe meno la possibilità che il giudice amministrativo continui a emanare pronunce suscettibili di essere travolte, sulla scia di un orientamento già consolidato, dalle Sezioni unite; e si riconoscerebbe compiutamente il ruolo che alle Sezioni unite, in forza di quanto dispone l’art. 111, u. co., Cost., ineludibilmente spetta anche nei confronti del giudice amministrativo, eliminandosi il fenomeno, sconcertante per la collettività, di contrasti giurisprudenziali tra Consiglio di Stato e Cassazione circa l’individuazione del campo sul quale giocare quella partita che è il processo (per usare una metafora, forse non proprio felice, impiegata da Sez. un. n. 24883/2008).
Tuttavia i contrasti più accesi tra i supremi consessi dei due rami derivano dal modo in cui le Sezioni unite mostrano, di recente, di intendere l’oggetto del sindacato loro spettante – a tenore dell’art. 111 Cost. – sui vizi inerenti alla giurisdizione: vizi che Sez. un. n. 30254/2008 (con ciò portando a compimento, con riferimento alla questione c.d. della pregiudiziale amministrativa, il percorso già aperto da Sez. un. n. 4106/2007 con riferimento alla questione del giudicato interno sulla giurisdizione) affermano essere integrati non soltanto dalla violazione delle regole sul riparto, ma anche dalla violazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio della potestà decisoria di merito da parte del giudice cui, in sede di riparto, la giurisdizione è attribuita, così che assurge a vizio inerente alla giurisdizione anche il mancato esercizio del potere decisorio di merito su domande in relazione alle quali detto potere decisorio invece sussiste, venendo negato dal giudice amministrativo sulla base di una interpretazione delle norme che disciplinano le forme e i modi di erogazione della protezione giurisdizionale che esso è deputato a prestare che le Sezioni unite si riservano di sindacare e perciò di giudicare erronea. Integrano vizi inerenti alla giurisdizione, dunque, la violazione del giudicato interno – e, dopo Sez. un. n. 24883/2008, pure la violazione di quello implicito [ R. VACCARELLA, (21), 412; C. CONSOLO, (7)] – affermativo della giurisdizione (Sez. un. n. 4109/2007), ma anche il rigetto in rito della domanda per erronea interpretazione/applicazione della norma che disciplina il modo di esercizio della potestas iudicandi attribuita al giudice (Sez. un. n. 30254/2008). Ma se vizio inerente alla giurisdizione è anche un errore di quest’ultima species, il passo per arrivare a includere nella relativa categoria di vizio, denunciabile per cassazione ex art. 111 Cost., anche altre pronunce di rigetto in rito, potrebbe non essere lungo, né eccessivamente difficoltoso.
Del problema della perimetrazione dei vizi inerenti alla giurisdizione per vero il legislatore delegato potrebbe forse occuparsi essendogliene fornito il destro, sotto il profilo meramente formale, dall’art. 36 l. T.a.r., nella parte in cui dispone che contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Sennonché quello delle Sezioni unite volto alla dilatazione della categoria dei vizi inerenti alla giurisdizione – fino a ricomprendervi, oltre che la violazione del giudicato interno e di quelli implicito affermativi della giurisdizione, anche l’erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale viene esercitata – è a oggi un orientamento che non può dirsi del tutto compatto né del tutto coerente: non solo e non tanto per i numerosi e sotto alcuni profili oscuri distinguo che Sez. un. n. 24883/2008 operano per affermare un residuo spazio di applicabilità dell’art. 37 c.p.c. nella sua formulazione letterale, e quindi per negare la configurabilità del giudicato implicito sulla giurisdizione quale ostacolo al rilievo officioso del relativo difetto in gradi di giudizio successivi al primo, quanto perché da altre, e pur pressoché coeve, sentenze delle Sezioni unite emergono spunti idonei a escludere che l’errore nell’interpretazione/applicazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale deve essere esercitata dal giudice che ne è titolare integri – come affermato da Sez. un. n. 30254/2008 – un vizio inerente alla giurisdizione, in quanto tale suscettibile di integrare oggetto di giudicato anche implicito. In particolare, Sez. un. n. 26019/2008 escludono il fenomeno della formazione del giudicato implicito, e affermano la rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado – salvo solo “l’effetto preclusivo derivante da una specifica statuizione del giudice di merito” (e quindi da giudicato interno) non impugnata dalla parte – dei vizi che si traducono in ipotesi di “nullità di provvedimenti che nessun giudice poteva pronunciare difettando i presupposti o le condizioni per il giudizio”: nullità che derivano dalla mancanza di legitimatio ad causam, dalla decadenza sostanziale dall’azione, dalla mancanza della eventualmente previa formulazione di domanda in sede amministrativa (con riferimento alle controversie previdenziali, ex art. 442 ss. c.p.c. ), dalla litispendenza. E si riconosce che dette nullità non sono riconducibili, e sono anzi del tutto eterogenee, dal difetto di giurisdizione, quand’anche si tratti di nullità che, a seguire Sez. un. n. 30254/2008, conseguono a una erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la giurisdizione deve essere esercitata da parte del giudice che ne è titolare. E dunque mentre la questione della spettanza della giurisdizione è oggi, secondo le Sezioni unite, disponibile dalle parti (salvo alcune ipotesi definite marginali ma che comunque necessitano di essere attentamente ‘scandagliate’), essendone ridotta la rilevabilità d’ufficio solo all’interno del primo grado, a leggere quest’ultimo arresto delle Sezioni unite le questioni sopra indicate né sono disponibili dalle parti né integrano questioni inerenti alla giurisdizione, pur trattandosi di questioni ingenerate da una in thesi non corretta interpretazione/applicazione di norme che delineano le condizioni per la decidibilità nel merito, e che si presterebbero pertanto a essere ricondotte – a sviluppare l’affermazione di cui si legge in Sez. un. n. 30254/2008 – nella categoria delle questioni inerenti alla giurisdizione, suscettibili in quanto tali di costituire oggetto di giudicato implicito. È vero che si potrebbe ritenere che il limite alla rilevabilità officiosa delle questioni inerenti alla giurisdizione, quale affermato da Sez. un. n. 24883/2008, operi con riferimento alle questioni concernenti il difetto relativo di giurisdizione, e che invece le questioni cui si riferisce Sez. un. n. 26019/2008 per affermarne la rilevabilità officiosa in ogni grado, concernano il difetto di presupposti processuali necessari affinché la pronuncia non sia inutiliter data, così che il discrimen tra le une e le altre, tale da giustificarne un diverso regime processuale, sarebbe rappresentato dalla trasmigrabilità al giudice giurisdizionalmente competente della controversia radicata innanzi a giudice in capo al quale sia ravvisabile un difetto relativo di giurisdizione [C. CONSOLO, (7); L. BACCAGLINI, (1), 1082 ss.], ma rimane – a rendere ardua la ricomposizione in un quadro sistematico unitario e omogeneo dei diversi arresti delle Sez. un. – la difficoltà di armonizzare questa chiave di lettura con l’affermazione, recata da Sez. un. n. 30254/2008, per cui integrano questioni di giurisdizione quelle concernenti l’interpretazione/applicazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio, da parte del giudice, della potestà giurisdizionale che gli compete.
Si registrano dunque, in seno alla giurisprudenza delle Sezioni unite, pronunce non perfettamente collimanti circa la latitudine dei vizi inerenti alla giurisdizione; di questa problematica, dunque, il legislatore delegato non potrebbe occuparsi, nel perseguimento del ‘fine’ di adeguare le norme processuali amministrative oggi vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, se non in esito a una scelta che cada sull’uno o sull’altro degli orientamenti giurisprudenziali (e delle correlate opzioni sistematiche) delineabili: scelta che, è chiaro, dovrebbe essere indotta dall’adesione all’una o all’altra dogmatica circa gli oggetti (o l’oggetto) del processo [C. CONSOLO, (8), passim].
Si consideri poi che, a partire da Corte cass., sez. trib., n. 1540/2007, la Corte di cassazione appare impegnata a estrapolare le linee portanti di quello che essa denomina “sistema processuale costituzionale” – e fermo restando che, nella loro individuazione e nel conseguente esercizio della potestas iudicandi spettantele, la Cassazione talora è giunta a conclusioni ritenute non corrette dalla Corte costituzionale (basti pensare a Sez. un. n. 4109/2007 e a Corte cost. n. 77/2007) [R. VACCARELLA, (21), 413 –, scelta ineludibile, per il legislatore delegato, sarà quella se assumere, a polo cui dovrà essere adeguata la disciplina legislativa del processo amministrativo, la giurisprudenza della Cassazione volta a enucleare principi processuali generali, a fondamento e derivazione costituzionale, dalla medesima Cassazione ritenuti applicabili a ogni processo improntato al principio dispositivo: primo tra tutti il principio di non contestazione, assurto a ratio decidendi sia da Cass., sez. trib., n. 1540/2007, sia da Sez. un. n. 24883/2008 in un’accezione ben diversa, diversamente estesa e diversamente fondata, rispetto a quella in cui il principio è talora affermato dal giudice amministrativo (cfr. per es. Cons. Stato, Sez. VI, n. 206/2008). Ove operasse una scelta in tal senso, e assumesse a parametro dunque le sentenze delle Cassazione che forniscono una lettura costituzionalmente orientata del sistema processuale, il legislatore delegato riconoscerebbe alla giurisprudenza della Cassazione un ruolo per così dire preminente, e certo non allineato a quello riconoscibile alla giurisprudenza delle altre giurisdizioni superiori: la Cassazione verrebbe, cioè, a essere configurata come una sorta di super-giudice, quanto a quella sua giurisprudenza che si è espressa nella elaborazione di interpretazioni costituzionalmente orientate delle norme processuali e nell’affermazione che si tratta non solo di interpretazioni discendenti dalla necessità di adeguare le norme processuali ai canoni costituzionali sul giusto processo, ma di interpretazioni che si impongono per ogni modello processuale che sia improntato, al pari del processo civile, al principio dispositivo. Per questa via, e come frutto suscettibile di essere colto da una siffatta scelta, il legislatore delegato potrebbe uniformare la disciplina del processo amministrativo anche all’arresto di Sez. un. n. 1391/2006, secondo cui il giudicato del giudice tributario, di annullamento di un atto dell’amministrazione finanziaria, è suscettibile, in relazione al contenuto decisorio che esprime e quanto meno con riferimento all’accertamento di fatti integranti elementi costitutivi della fattispecie a carattere tendenzialmente permanente, di avere capacità espansiva in un altro giudizio tra le stesse parti, in derivazione dal canone costituzionale fissato dall’art. 111 Cost. (secondo cui “la regola del ‘giusto processo’ impone tra l’altro la realizzazione della ‘effettività della tutela’”).
Va notato che i principi e criteri direttivi enunciati nel co. 2, pur non essendo sufficienti a condurre a soluzioni pacifiche dei problemi cennati, offrono però – con l’enunciazione del principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – un’indicazione idonea a orientare il legislatore delegato nel senso che, dalla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, debba essere enucleata, onde armonizzare a essa la disciplina legislativa, quella che è funzionale all’attuazione di questi. E sarà così ineludibile per il legislatore delegato, in attuazione del principio di cui al co. 2, lett. a), disciplinare la portata e l’estensione del principio di non contestazione, scegliendo l’una o l’altra delle accezioni in cui viene assunto dalle diverse giurisdizioni superiori e financo dalle diverse Sezioni in cui si articolano le giurisdizioni superiori, e conseguentemente armonizzare a esso, nell’accezione in cui verrà assunto, i poteri tanto delle parti quanto del giudice.
Manca però, e ciò va stigmatizzato, il fine di armonizzare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia e delle Corte europea dei diritti dell’uomo, quand’anche si tratti di giurisprudenza cui la stessa Corte costituzionale (cfr. sentt. nn. 348 e 349/2007) attribuisce rilievo nel sistema delle fonti e in funzione dell’individuazione dell’oggetto del sindacato di costituzionalità a essa demandato.
Quanto al fine, assegnato al legislatore delegato, di coordinare le norme vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, si pone il problema di stabilire se il legislatore delegante abbia inteso che quanto meno lo schema processuale di base delineato dal c.p.c. – rappresentato dal processo ordinario di cognizione e dalle sue scansioni – sia espressivo di un principio generale quanto all’articolazione processuale necessaria per una cognizione compiuta, o se debbano essere enucleate, dalle disposizioni recate dal codice di rito civile, quelle che sono da ritenersi espressioni di principi generali.
I criteri/principi direttivi enucleati dal co. 2 non sono in alcun modo suscettibili di essere di ausilio per la risoluzione del problema, anche se da quello sub lett. a) sembrerebbe potersi inferire che il legislatore delegante non abbia affatto inteso assumere la configurazione del processo ordinario di cognizione fornita dal c.p.c., quale processo articolato in fasi e scansioni connotate da preclusioni, come espressione di un principio generale, posto che vi si prevede soltanto – a valere quale criterio/principio direttivo – l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica: rimane conseguentemente libero, il legislatore delegato, di non introdurre affatto una ineludibile fase istruttoria affidata a un giudice istruttore; rimane ovvio però che una fase per così dire preparatoria dell’udienza di merito, volta a verificare la completezza del contraddittorio e del materiale almeno documentale acquisito al processo, sarebbe ben possibile quale misura acceleratoria del processo [F. VOLPE, (22), 571 ss.].
Sembra comunque che per realizzazione del fine di coordinare le disposizioni legislative vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, il legislatore delegato dovrà attingere alle diverse opzioni, già da tempo delineate da dottrina e giurisprudenza, circa la qualificabilità di singole disposizioni del c.p.c. quali espressione di principi generali.
Da ultimo, il fine di assicurare la concentrazione delle tutele evoca la possibilità di derogare per ragioni di connessione, per taluna delle domande formulate in un unico processo, alle regole sul riparto delle giurisdizioni. Se Sez. un. n. 4636/2007 hanno ammesso la concentrazione innanzi a un unico giudice della potestas decidendi su domande formulate in forma tra loro alternativa e subordinata, con attrazione bensì della competenza giurisdizionale sulla domanda alternativa subordinata – di per sé spettante alla giurisdizione di un diverso giudice – in capo al giudice della domanda principale, ma con il limite rappresentato dall’essere, le due domande, fondate sull’allegazione dei medesimi fatti [C. CONSOLO - M. DE CRISTOFARO, (9), 745], il legislatore delegato potrà, oltre che recepire l’innovativa soluzione delle Sez. un., decidere di introdurre norme che realizzino la concentrazione delle tutele anche con riguardo a fattispecie diverse, e così sancendo, per esempio, la concentrazione, dinanzi al giudice della domanda di annullamento di un provvedimento, della competenza giurisdizionale a pronunciare su domanda consequenziale esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo. Questa potrebbe essere, per scelta del legislatore delegato, la soluzione del problema – tale qualificabile in termini di effettività ed efficacia della protezione giurisdizionale – ingenerato da Sez. un. n. 27169/2007, che statuiscono la spettanza al giudice ordinario della giurisdizione sulle domande aventi a oggetto la sorte del contratto d’appalto una volta che l’aggiudicazione, che di quel contratto integra un presupposto, sia stata giudizialmente rimossa dal giudice amministrativo: statuizione questa, va ricordato, cui le Sezioni unite sono pervenute – in applicazione di una logica decisoria non perfettamente collimante con quella espressa da Sez. un. n. 4636/2007 – avendo ritenuto che non fosse possibile, in mancanza di una norma che lo consenta, la concentrazione in capo al giudice amministrativo della competenza giurisdizionale a pronunciare anche sulla sorte del contratto.
2. Il co. 2 fissa, per il legislatore delegato, una articolata serie di principi e criteri direttivi, alcuni dei quali peraltro – per es. quelli, riferiti alla tutela cautelare, di cui alla lett. f), sub nn. 1, 2 e 3 – sono vere e proprie norme di dettaglio. Non viene enunciato espressamente, ma non può non ritenersi comunque imposto (almeno) al legislatore delegato, il principio/criterio direttivo di introdurre disposizioni accessibili, precise e chiare, di attenersi cioè ai parametri che garantiscono la qualità della regolazione, già individuati dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi con parere 27 maggio 2007, n. 3830/06 (in Foro amm. - Cons. St., 2007, 1592 ss.): è noto a tutti che molte dei contrasti e delle oscillazioni giurisprudenziali sono dovuti alla cattiva qualità delle regole che i giudici sono chiamati a interpretare e ad applicare, così che il riassetto della legislazione processuale amministrativa induce la necessità di norme che, anche in quanto chiare, assicurino una migliore protezione delle situazioni giuridiche soggettive.
I principi/criteri direttivi sub lett. a) – assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – hanno riguardo, con precipuo riferimento alla concentrazione, alla tutela giurisdizionale endo-amministrativa. L’effettività della protezione giurisdizionale che il giudice amministrativo è deputato a prestare potrà essere così incrementata in forza della concentrazione in un unico giudizio della tutela che esso è bensì giurisdizionalmente competente a fornire, ma non necessariamente in un unico giudizio e talora necessariamente in giudizi diversi (basti pensare al rapporto tra giudizio a cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza a cognizione estesa a profili meritali rimasti al primo estranei).
Si potrà così trattare – è una delle opzioni che si aprono al legislatore delegato – di imporre l’impugnazione nella forma incidentale (c.d. per motivi aggiunti) dei provvedimenti sopravvenuti, ora possibile ma non necessaria sulla base della formulazione dell’art. 21 della legge T.a.r. come novellato con la l. n. 205/2000. Sarà inoltre possibile, al legislatore delegato, estendere l’impugnazione nella forma incidentale anche oltre le ipotesi delineate da detta norma, eliminando l’attuale praticabilità dell’impugnazione incidentale soltanto agli atti sopraggiunti intervenuti tra le medesime parti. Sarebbe questa l’occasione in cui il legislatore potrebbe sciogliere i dubbi che inevitabilmente sorgono nell’interprete che si trovi di fronte a una locuzione – parti del processo – polisemica [A. PROTO PISANI, (18), 920], chiarendo che i provvedimenti suscettibili di essere impugnati nella forma incidentale sono tutti quelli che, in una con quello impugnato e non importa se successivi, anteriori o concomitanti a questo, realizzano o concorrono a realizzare la lesione lamentata dal ricorrente. Se poi soltanto dall’atto connesso, di cui fosse imposta l’impugnazione in forma incidentale, dovessero emergere soggetti in posizione di controinteresse, sarebbe bensì necessaria l’estensione a questi – onde consentire loro l’esercizio del diritto di difesa – del contraddittorio anche quanto all’originario ricorso, ma nulla vieta al legislatore delegato di introdurre norme che, diversamente da quelle oggi vigenti, da un lato sanciscano l’obbligo del giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio nei loro confronti, e dall’altro lato riconoscano loro la pienezza dei diritti difensivi a disposizione delle parti necessarie, quale che sia il momento nel quale se ne realizza l’evocazione in giudizio [C. CACCIAVILLANI, (2), 19 ss.].
Conformarsi al principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela può significare anche attrarre (così concentrandola) nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione cognitoria oggi attribuita, da un diffuso orientamento giurisprudenziale, al giudice dell’ottemperanza, al quale si riconosce – allo scopo di rendere il processo amministrativo di legittimità conforme ai canoni costituzionali di efficienza ed efficacia della protezione giurisdizionale – la possibilità di svolgere una cognizione, circa la meritevolezza della pretesa del ricorrente al conseguimento (o alla conservazione) di una determinata utilità, che non si è svolta nella sede sua propria, ossia nel giudizio a cognizione ordinaria, pur se questo dipenda da una scelta per così dire abdicativa della parte che abbia omesso di richiedere (attraverso il ventaglio dei motivi articolabili), nel giudizio di cognizione ordinaria, quanto sarebbe necessario (in termini di oggetto della cognizione, determinabile in base ai motivi dedotti) per una più compiuta, o comunque più efficace, protezione della sua situazione giuridica soggettiva. È certo che, nell’ammettere che il giudice dell’ottemperanza possa estendere la sua cognizione alla meritevolezza della pretesa, quale che sia la ragione per la quale una cognizione siffatta non si è svolta nel giudizio di cognizione ordinaria, la giurisprudenza da un lato è stata indotta a disapplicare le norme processuali amministrative che prevedono formalità alquanto semplificate, e non attente alle esigenze del contraddittorio nei confronti di possibili controinteressati, per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza [F. PATRONI GRIFFI, (16), 825], e dall’altro lato ha realizzato il frazionamento in due giudizi diversi, quand’anche necessariamente correlati, degli accertamenti (e dei conseguenti comandi) giudiziali idonei a garantire una protezione effettiva ed efficace della situazione giuridica soggettiva della parte vittoriosa. È sorta così la figura, anche di recente riconosciuta da Ad. Plen. n. 13/2008 ma certo non immune da critiche, del giudicato a formazione progressiva [C. CALABRÒ, (4), passim]; figura che nondimeno il legislatore delegato, uniformando le norme processuali al principio/criterio direttivo della concentrazione della tutela, potrebbe rendere superflua concentrando nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione – ora arrogatasi dal giudice dell’ottemperanza nel pur encomiabile intento di realizzare una protezione effettiva ed efficace delle situazioni giuridiche azionate nel processo di impugnazione – quanto meno di esplicitare i limiti o i vincoli cui l’amministrazione potrà o dovrà attenersi in sede di (eventuale) riesercizio del potere a essa spettante a seguito del giudicato formatosi sulla domanda di annullamento di un provvedimento.
Questo possibile approdo del lavoro del legislatore delegato sarebbe del tutto consonante al principio-criterio direttivo sub lett. a); ma ben più incisivo, sempre in conformazione a detto principio-criterio direttivo, sarebbe un suo intervento che impiegasse le potenzialità sottese a quello sub lett. b) n. 4, indicato nel “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Ovviamente si imporrebbe una accezione di pretesa della parte vittoriosa diversa da quella legata alla mera proposizione della domanda costitutiva, e così al mero annullamento del provvedimento impugnato, e sarebbe invece necessario attingere al concetto chiovendiano di pretesa-domanda sostanziale, quale pretesa al conseguimento o alla conservazione di una posizione favorevole nei confronti dell’amministrazione. Il legislatore delegato potrebbe allora riconoscere la proponibilità, accanto a quelle costitutive, di domande dichiarative anche al di fuori delle (pur sempre circoscritte) ipotesi in cui una domanda costitutiva non risulterebbe formulabile a causa della mancanza di un provvedimento di cui sia ontologicamente possibile chiedere l’annullamento; a essere ammesso potrebbe essere, così, il cumulo di domanda costitutiva e di domanda dichiarativa, avente a oggetto, questa, le condizioni per la soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente (a un provvedimento avente un contenuto determinato o all’intangibilità, nelle condizioni date, della sua posizione giuridica a opera dell’amministrazione). Ne conseguirebbe che il giudice che ritenga fondata tanto l’una quanto l’altra potrebbe (finalmente) affiancare, alla pronuncia costitutiva, la pronuncia dichiarativa eventualmente invocata, che peraltro non potrebbe che essere legata, strutturalmente, alla clausola del rebus sic stantibus. Del resto, la possibilità di formulare una domanda giudiziale (pur non cumulabile con una domanda di annullamento) che si estenda all’accertamento giudiziale della doverosità del provvedimento richiesto dalla parte è già riconosciuta dall’art. 21-bis dell’attualmente vigente legge T.a.r., e nulla vieta al legislatore delegato, ché anzi la legge di delega espressamente lo consente, di estendere detto potere dispositivo della parte anche all’ordinario processo di impugnazione di un provvedimento, tanto di diniego (risultando così il ricorrente ammesso a formulare domanda di accertamento della doverosità del provvedimento favorevole denegatogli) quanto ablativo (risultando così ammesso, il ricorrente, a formulare domanda di accertamento dell’intangibilità della sua posizione giuridica da parte dell’amministrazione, ossia domanda di accertamento della preclusione sostanziale al riesercizio del potere amministrativo nei suoi confronti). Evidente sarebbe la funzionalità di una norma così congegnata a garantire la snellezza e l’effettività della tutela suscettibile di essere fornita dal giudice amministrativo, immediatamente conseguibile in un’unica sede, o sede concentrata, rappresentata dall’ordinario giudizio di cognizione, e non più frazionabile – come a frazionarla è stata costretta, dalle norme oggi vigenti, la giurisprudenza – tra giudizio di cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza esteso a profili cognitori rimasti estranei al primo.
Ove poi combinata con l’estrinsecazione in norma processuale del principio di non contestazione, la domanda dichiarativa formulata dal ricorrente sarebbe idonea, ove accolta, a precludere in via definitiva all’amministrazione di estrinsecare, dopo un giudicato favorevole al ricorrente, nuove ragioni, anteriormente non addotte quand’anche suscettibili di esserlo, per realizzare la compressione o per non consentire l’espansione della sua sfera giuridica. E si realizzerebbe – salvo rimanendo il ruolo di eventuali possibili sopravvenienze – quella preclusione al riesercizio del potere amministrativo in senso sfavorevole al ricorrente vittorioso in giudizio che, pur vagheggiata da autorevole dottrina [A. PIRAS, (17), passim; M. CLARICH, (6), passim], è stata però ritenuta impraticabile alla stregua del diritto positivo [C. CONSOLO, (10), passim].
La previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa è inoltre una delle articolazioni del principio/criterio direttivo sub lett. b), identificato dal legislatore delegante – impropriamente – come di disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice. Impropriamente perché la disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice non è né un criterio direttivo né un principio, ma è semplicemente l’oggetto della delega conferita al Governo. Le altre articolazioni del principio/criterio direttivo in esame sono il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, il riordino dei casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente, il riordino e l’eventuale riduzione dei termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili nonché della tipologia dei provvedimenti giudiziali. Tutte sono suscettibili di ingenerare, per il legislatore delegato, problemi di notevole complessità. Innanzi tutto, il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione amministrativa, anche rispetto alle altre giurisdizioni, non potrà in nessun caso prescindere dai criteri discretivi della giurisdizione spettante a ciascun plesso che risultano posti dalla Costituzione e che sono stati via via precisati – quanto ai limiti che il legislatore ordinario non può superare nell’attribuire la cognizione su determinate controversie all’uno o all’altro plesso giurisdizionale – dalla Corte costituzionale. Il riordino, dunque, non potrà essere attuato sulla base di criteri che la giurisprudenza della Corte costituzionale considera non conformi a Costituzione, né dovrà, specificamente per ciò che concerne i comportamenti, essere attuato senza tener conto di quanto la Corte ha affermato con le sentenze nn. 204/2004 e 191//2006; si potrà trattare, insomma, di un mero adeguamento alla giurisprudenza della Corte. Non sarà quindi possibile una compiuta e radicale razionalizzazione del sistema, pur in parte già realizzatasi in forza del riconoscimento della possibilità di translatio iudicii trans-giurisdizionale e della riscrittura, operata dalle Sezioni unite, dell’art. 37 c.p.c. nel senso in parte propugnato da autorevole dottrina [C. CONSOLO, (11), 77 ss.]: a essere ‘sdrammatizzabili’ sono i problemi di tuttora incerto confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa derivanti dal diverso orientamento del giudice civile e del giudice amministrativo circa la riconoscibilità, soprattutto a fronte di comportamenti della p.a., di un potere autoritativo di questa [F. CINTIOLI, (5), passim], ma persisteranno, ove invariata rimanga la Costituzione, i problemi ingenerati dall’assenza, pure per le controversie sui diritti devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di un giudice che garantisca l’unitario esercizio della funzione nomofilattica così nei confronti del giudice civile come nei confronti del giudice amministrativo.
Con riguardo al riordino dei casi di giurisdizione di merito, la delega appare eccessivamente limitata ove si consideri che la disciplina oggi vigente della giurisdizione estesa al merito è alquanto lacunosa, limitandosi a stabilire che il giudice che ne è titolare è dotato di poteri decisori più ampi di quelli che gli spettano nel caso in cui la sua giurisdizione sia di mera legittimità. Poiché peraltro il legislatore delegante assegna al legislatore delegato il ‘fine’ di adeguare le norme processuali alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, questo legislatore potrà comunque porre rimedio alla lacunosa fissazione dei principi/criteri direttivi riferiti alla giurisdizione estesa al merito, in quanto riferentisi solo al riordino dei relativi casi, e così specificare se i diversi (e maggiori) poteri di cui dispone il giudice con giurisdizione estesa al merito siano solo quelli decisori (come è nel caso della giurisdizione di merito sulle operazioni elettorali) o anche quelli cognitori (come è nel caso della giurisdizione di merito nel giudizio di ottemperanza), e ciò attingendo alla giurisprudenza, ormai sufficientemente consolidata, formatasi al riguardo. Rimane fermo peraltro che sull’oggetto della cognizione nella giurisdizione di merito il legislatore delegato potrà disporre, introducendo nuove norme, utilizzando dei principi/criteri direttivi di cui ai nn. 3 e 4.
Tra le misure indicate dal co. 2, lett. a), come idonee ad assicurare snellezza, effettività e concentrazione della tutela, compare l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica. È questo un tema di difficoltosa precisazione, se si considera che i poteri istruttori esercitabili in forma monocratica non sono oggi esigui, quand’anche di scarsissimo impiego pratico, avendo a oggetto il provvedimento impugnato e gli atti del relativo procedimento, nonché i documenti e i mezzi istruttori sulla cui assunzione le parti sono d’accordo. Poiché il legislatore delegato potrà stabilire un’ulteriore estensione dei poteri istruttori esercitabili in forma monocratica, ciò potrà significare una loro estensione a mezzi istruttori – diversi dall’acquisizione documentale concernente gli atti amministrativi la cui legittimità sia controversa, per i quali il giudice deve ordinare d’ufficio la produzione in giudizio – su cui non si formi l’accordo delle parti. Sennonché occorre considerare che il principio/criterio direttivo che consiste nell’assicurare snellezza della tutela conduce – secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione – all’affermazione del principio di non contestazione, e che conseguentemente, e anche aderendo alla configurazione per così dire minimale di detto principio, i fatti affermati da una parte e non contestati da controparte si devono assumere per veri, e non vi è quindi, relativamente a essi, alcun bisogno di mezzi di prova. In altre parole, e ove il principio di non contestazione fosse trasfuso – come sembra necessario per l’attuazione dei ‘fini’indicati nel co. 1 – in norma processuale, lo spazio per l’esercizio di funzioni istruttorie, anche in forma monocratica, si restringerebbe: non potendo mai avere a oggetto i fatti non contestati. Quand’anche di ciò la legge di delega taccia, sarà comunque ineludibile, per il legislatore delegato, disciplinare la scansione procedimentale attivabile per l’esercizio di funzioni istruttorie in forma monocratica: la disciplina legislativa oggi vigente, invero, è del tutto lacunosa, ed è con ogni probabilità la sua lacunosità che l’ha resa di fatto per lo più inapplicata.
Quanto alla possibilità, per il legislatore delegato, di ridurre i termini di decadenza e prescrizione delle azioni esperibili, non potrà non essere tenuto conto – avuto riguardo in particolare ai termini di decadenza – che una loro eccessiva contrazione potrebbe incidere sull’esercizio del diritto di difesa, quand’anche la Corte costituzionale abbia ritenuto, in passato, che il dimezzamento del termine ordinario per ricorrere, quale previsto dalla abrogata legge “salva cantieri”, non è di ostacolo all’esercizio di questo diritto (Corte cost. n. 427/1999). Si pone inoltre il problema di armonizzare la disciplina dei termini tanto con la disciplina di fonte comunitaria avente a oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei settori ordinari e speciali, quanto con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo [M.A. SANDULLI, (20)].
Gli ulteriori interventi che il legislatore delegato è chiamato a compiere per realizzare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela sono il ricorso a procedure informatiche e telematiche e l’introduzione di misure anche transitorie di eliminazione dell’arretrato. Per la soluzione del problema dell’arretrato il legislatore è già intervenuto con l’introduzione della figura c.d. della perenzione dei ricorsi ultra-decennali, ora sostituita da quella della perenzione dei ricorsi ultra-quinquennali, e non sembra si tratti di misure che hanno conseguito, se non in piccola parte, l’effetto sperato. Quali che siano le misure che il legislatore delegato riterrà di adottare, non si può non auspicare che esse terranno in considerazione che un ricorso, che sconti una lunga pendenza, difficilmente tollera – ove la parte abbia effettivamente la necessità che esso venga deciso – una cognizione meno che piena; e altrettanto difficilmente tollera che la sua decisione sortisca da un rito differenziato, o speciale, anche, in ipotesi, quanto al venir meno della garanzia della collegialità.
Il principio/criterio direttivo sub lett. c) – revisione e razionalizzazione dei riti speciali – non potrà che sortire, ove a esso il legislatore delegato si attenga, risultati migliorativi rispetto all’attuale assetto normativo, ormai frastagliato in una molteplicità di riti eterogenei (accelerati e speciali), la cui stessa ragion d’essere talvolta non è di agevole comprensione e talvolta, pur suscettibile di essere compresa, non appare punto commendevole [M.A. SANDULLI, (20)]. Certo è che il legislatore delegato è chiamato a una scelta con forte connotazione anche sistematica, ove si consideri che, dei riti speciali oggi vigenti, soltanto pochi sono giustificati dalla particolarità di ciò che ne integra l’oggetto (tali sono per esempio il rito speciale per i ricorsi contro il silenzio e il rito speciale per i ricorsi per l’accesso agli atti), mentre la più gran parte sono stati introdotti, a volte dichiaratamente, da considerazioni o da valutazioni del tutto congiunturali, alla stregua delle quali è stato differenziato il rito per la definizione di ricorsi che concernono interessi (anche meramente economici) ritenuti bensì particolarmente rilevanti, ma che sotto il profilo strutturale non si differenziano in nulla dagli altri interessi giuridicamente rilevanti alla cui protezione è funzionale la giurisdizione amministrativa (N. PAOLANTONIO, (15), 413]. Sono per esempio considerazioni contingenti e del tutto disancorate da una qualche peculiarità strutturale delle situazioni giuridiche soggettive quelle che hanno indotto il legislatore, oltre che a introdurre un rito c.d. super-accelerato, a limitare i poteri decisori del giudice amministrativo (tanto in sede cautelare quanto in sede decisoria di merito) relativamente a controversie connotate esclusivamente per il fatto di concernere atti relativi a investimenti pubblici o di pubblica utilità individuati sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione (cfr. art. 20, co. 8 e 8-bis, d.l. n. 185/2008, conv., con modificazioni e integrazioni, in l. n. 29/2009), con il risultato, per vero per più di un verso stupefacente, che è una determinazione discrezionale dell’amministrazione (di per sé non censurabile in sede di giurisdizione di mera legittimità) assunta a monte del provvedimento impugnabile a determinare la specialità del rito applicabile per le controversie che lo concernano. Poiché la funzione giurisdizionale è (dovrebbe essere) estranea a valutazioni, congiunturali e contingenti, compiute in sede politica (o di alta amministrazione) circa il ruolo di questo o quello interesse, e dovrebbe essere preordinata alla protezione – sempre effettiva ed efficace – di tutte le situazioni giuridiche soggettive, non solo di quelle ritenute di maggior peso in un determinato frangente, il legislatore delegato ben potrebbe determinarsi nel senso di sopprimere tutti quei riti speciali che non siano strettamente necessari in dipendenza della particolarità (e della semplicità) del loro oggetto, di sopprimere quindi i riti speciali la cui introduzione è frutto della scelta – politica o di alta amministrazione – di privilegiare, in termini di durata del processo ovvero di strumentario processuale utilizzabile, quelli volti alla protezione di situazioni giuridiche soggettive che in nulla si differenziano da altre se non per la loro maggiore rilevanza economica. È da ricordare, al riguardo, che se secondo Corte cost. n. 427/1999 la disciplina posta dall’art. 23-bis l. T.a.r. (che ha introdotto un rito accelerato per i ricorsi ivi indicati) sfugge ai rilievi di incostituzionalità prospettati dai giudici rimettenti perché sussiste “l’esigenza di una rapida definizione del giudizio in particolari e delicate materie e di tempestiva salvaguardia dei relativi interessi (individuali e collettivi)”, nondimeno quelle che sono state valutate non incostituzionali sono le disposizioni sull’accelerazione del rito, mentre non vi è, a quanto consta, nessuna pronuncia della Consulta sui riti differenziati o speciali, ovvero sulla ragionevolezza o sulla compatibilità con il principio di uguaglianza della differenziazione dei riti così come attuata dal legislatore. La revisione e la razionalizzazione dei riti speciali, va infine rilevato, è strettamente correlata alle misure per l’eliminazione dell’arretrato, evidente essendo che la proliferazione dei riti speciali, per lo più anche accelerati, determina (e ha determinato), a organici e a strutture organizzativo-burocratiche immutate, il prolungamento dei tempi medi di definizione dei ricorsi “a rito ordinario”.
Il principio/criterio direttivo sub lett. e), enunciato come razionalizzazione e unificazione della disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei T.a.r. o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale, è tale da consentire al legislatore delegato di dare soluzione, quand’anche forse solo parziale, ad alcuni dei problemi lasciati insoluti dalla formulazione dell’art. 59 della l. n. 69/2009 [C. CONSOLO, (7), Appendice I], con il quale il legislatore ha inteso colmare quella “lacuna dell’ordinamento” individuata da Corte cost. n. 77/2007 in conseguenza della negazione dell’automatismo, che era stato invece affermato da Sez. un. n. 4109/2007, tra trasmigrazione della causa – in forza di riassunzione – dall’uno all’altro giudice e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice che abbia declinato la propria giurisdizione in favore di quella di altro giudice. Se la Corte costituzionale assegnava così al legislatore il compito di colmare quella lacuna, e qualificava il relativo problema come di urgente soluzione, quella fornita con l’art. 59 della l. n. 69/2009 non può certo dirsi soluzione appagante, né di agevole comprensione. La norma invero indica, affinché a seguito di declinatoria della giurisdizione da parte di un giudice, della controversia possa essere investito un giudice diverso, le due strade, di per sé strutturalmente diverse, della riassunzione e della riproposizione della domanda dinanzi al diverso giudice: mentre la riassunzione è strumento per la prosecuzione del medesimo rapporto processuale, ed è così naturale che nel processo riassunto operino le preclusioni eventualmente maturate nella fase (dell’unitario rapporto processuale) svoltasi dinanzi al giudice dal quale promana la declinatoria, e dovrebbero essere pienamente utilizzabili, anche nella seconda fase del medesimo processo, le risultanze istruttorie acquisite nella prima, altrettanto non può dirsi invece, con certezza, nel caso di riproposizione della domanda a un diverso giudice, perché, di per sé, alla riproposizione della domanda consegue l’instaurazione di un processo nuovo, nel quale non dovrebbero né operare le preclusioni maturate in altro processo, né essere utilizzabili le prove in altro processo acquisite. Ma l’art. 59 realizza una sorta di contaminazione tra i due istituti, parlando bensì, al co. 2, di riproposizione della domanda, ma disponendo che nel nuovo processo rimangono ferme le preclusioni e le decadenze maturate in quello concluso con la declinatoria di giurisdizione: applicando quindi, al nuovo processo incardinatosi a seguito della (ri)proposizione al giudice competente della domanda, sotto questo aspetto il regime proprio (e naturale) del processo riassunto, ma nel contempo disponendo (co. 5) che nel nuovo processo le prove raccolte in quello conclusosi con la declinatoria di giurisdizione sono valutabili (solo) come argomenti di prova. Il co. 3 del medesimo art. 59 – che introduce una disposizione atta a scongiurare la possibilità di una doppia declinatoria (e quindi di conflitto negativo) di giurisdizione da parte dei giudici di merito con l’attribuire al giudice dinanzi al quale si realizza la translatio il potere di sollevare d’ufficio la questione di giurisdizione dinanzi alle Sezioni unite – stabilisce che questo potere spetta al giudice dinanzi al quale il processo è riassunto; infine, il co. 4, sempre dell’art. 59, stabilisce che l’inosservanza dei termini stabiliti per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio determina l’estinzione del processo: disposizione oscura, sia perché non si ravvisa una significativa dissonanza di significato tra riassunzione e prosecuzione del processo, considerato che è la riassunzione che realizza la prosecuzione del processo, sia perché gli unici termini che l’art. 59 fissa sono quelli di cui al co. 1, che letteralmente sono termini fissati per la riproposizione della domanda, e non per la riassunzione del processo. Sembra però che gli indici, anche lessicali ma non solo, prevalenti, conducano a interpretare la norma nel senso che il legislatore abbia individuato, quale strumento in forza del quale si realizza la translatio, la riassunzione [C. CONSOLO, (7)]. Ed è questa una conclusione che certamente si rafforza ove si consideri che il legislatore delegante individua allo scopo, a valere quale principio/criterio direttivo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, un’unica strada, quella della riassunzione, percorribile tanto se la pronuncia sulla giurisdizione (che ne neghi la spettanza al giudice adito) promani dalle Sezioni unite, quanto se promani invece da un giudice di merito: poiché il meccanismo per rendere concretamente possibile la translatio iudicii non può che essere il medesimo sia che la declinatoria promani dal giudice ordinario, sia che promani dal giudice amministrativo, sembra necessario concludere che l’ambiguità che connota l’art. 59 vada superata alla luce di quanto univocamente dispone l’art. 44, co. 2, lett. e), della l. n. 69/2009, e che pertanto l’unica strada percorribile, perché si realizzi la translatio, sia quella della riassunzione.
Neppure in sede di norma di delega, così come in sede di formulazione dell’art. 59, il legislatore prende tuttavia posizione sulla questione, sollevata già all’indomani delle pronunce delle Sezioni unite e della Corte costituzionale in tema di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, concernente la possibilità di mutamento della domanda giudiziale, identificata in base ai criteri tradizionali, nel caso in cui si realizzi la translatio [A. PROTO PISANI, (19), 226]: problema che si pone naturalmente allorché la declinatoria della giurisdizione concerna una domanda di accertamento o di condanna proposta innanzi al giudice ordinario, e una domanda di accertamento o di condanna non sia proponibile in via autonoma nel processo amministrativo, nonché nello speculare e opposto caso in cui la declinatoria concerna una domanda costitutiva proposta innanzi al giudice amministrativo e a essere ammessa, nel giudizio civile, sia solo una domanda di accertamento o di condanna. È peraltro possibile che la lacuna che connota tanto l’art. 59, quanto il principio/criterio direttivo di cui alla lett. e) della norma di delega per il processo amministrativo, venga colmata dal legislatore delegato, considerando sia l’ampiezza della delega che gli è conferita, sia che esso è comunque chiamato, dal principio/criterio direttivo sub lett. b), a disciplinare le azioni proponibili. Sarà quindi senz’altro possibile, al legislatore delegato, introdurre una disciplina che sancisca che quello cui occorre aver riguardo, per ciò che concerne la prosecuzione del processo, è non già e non tanto la domanda originariamente proposta in quanto identificata da uno specifico petitum, quanto invece la domanda in senso sostanziale, intesa – per adoperare la terminologia già impiegata da Corte cost. n. 77/2007 – “domanda di giustizia”, ossia di protezione giurisdizionale di una situazione giuridica soggettiva che si afferma lesa a opera di un determinato soggetto. Nondimeno, poiché l’oggetto della delega è, a tenore di tale principio/criterio direttivo, la disciplina delle azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo, è plausibile pensare che il legislatore delegato, che solo a tale principio/criterio direttivo ritenesse di attingere, potrebbe disciplinare soltanto l’‘adattamento’ della domanda giudiziale in caso di sua trasmigrazione dal giudice civile (o da altro giudice speciale) al giudice amministrativo, ma non anche il suo ‘adattamento’ in caso di trasmigrazione in senso inverso: con il risultato ultimo, non certo felice per la coerenza del sistema di tutele, che sarebbero possibili esiti diversi dei processi in riassunzione, potenzialmente penalizzanti per l’attore ove la prosecuzione avvenga davanti al giudice civile, a causa della difettosa (perché lacunosa e incompiuta) disciplina processuale del rito civile, che potrebbe essere sopravanzata, in termini di effettività della tutela, da quella del rito amministrativo laddove il legislatore delegato sviluppasse a pieno la delega che gli è conferita.
Se poi, e come imposto dalla sent. Corte cost. n. 77/2007, si produce comunque, in caso di trasmigrazione del processo, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione, rimane, per il legislatore delegato, il compito di risolvere – ma, si ritiene, sempre limitatamente al caso di trasmigrazione del processo da giudice ordinario (o da giudice speciale) a giudice amministrativo – i problemi aperti dalla formula del co. 2 dell’art. 59, per il quale restano ferme le preclusioni e le decadenze intervenute: poiché non si può pensare che la decadenza, destinata a rimaner ferma ex art. 59, sia ineluttabilmente quella che si produce per il decorso del termine di impugnazione di un provvedimento (ché altrimenti la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione risulterebbe per larga parte priva di significato), il legislatore delegato dovrà precisare se le preclusioni e le decadenze che l’art. 59 sancisce rimangono ferme siano quelle che si siano eventualmente prodotte all’interno del processo sfociato nella declinatoria della giurisdizione, ovvero se a rimanere ferme siano anche le preclusioni e le decadenze che conseguono all’impossibilità di far salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione a causa della non scusabilità – che il giudice ‘riassunto’ dovrebbe quindi valutare – dell’errore in cui la parte sia incorsa nel radicare innanzi a lui la controversia.
È da considerare infine che, essendo la translatio iudicii pacificamente suscettibile di prodursi (in forza di riassunzione) anche nel caso in cui la declinatoria di giurisdizione sia pronunciata dal giudice di merito, si impone la riscrittura tanto delle norme di cui agli artt. 26-30 della l. T.a.r. (riferite ai poteri decisori del giudice di primo grado) tanto di quella di cui all’art. 34, co. 1, della medesima legge (riferita ai poteri decisori del giudice d’appello): il T.a.r. che ritenga che la giurisdizione spetti a un diverso giudice non può limitarsi a rigettare in rito la domanda, e il Consiglio di Stato che riconosca il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non può limitarsi ad annullare senza rinvio la sentenza di merito resa dal primo giudice, ma dovrà indicare il giudice nazionale ritenuto munito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato fisserà.
Di grande rilievo, per il riassetto della disciplina legislativa del processo amministrativo, è l’inserzione nell’oggetto della delega della disciplina della riassunzione e dei relativi termini in caso di rigetto in rito della domanda per incompetenza funzionale del giudice amministrativo adito. L’antecedente della norma è, chiaramente, Corte cost. n. 237/2007 che, con riferimento alle ipotesi di competenza funzionale del T.a.r. del Lazio introdotte dalla l. n. 21/2006, ha stabilito che il giudice funzionalmente incompetente a tenore di detta legge deve bensì respingere in rito il ricorso, ma si realizza nondimeno la translatio iudicii innanzi al giudice funzionalmente competente. La sentenza della Corte, pur se riferita all’incompetenza funzionale introdotta dalla l. n. 21/2006, rappresentava la base per la revisione integrale dell’istituto della competenza funzionale, della cui ragionevolezza e tenuta costituzionale era ben possibile dubitare alla stregua sia dei principi affermati dalla sent. n. 237/2007, sia di quelli affermati dalla sent. n. 77/2007 [C. CACCIAVILLANI, (3), 2401 ss.]. È importante constatare che il legislatore delegante assume per pacifico che, in caso di violazione della competenza funzionale, possa realizzarsi la translatio iudicii dinanzi al giudice funzionalmente competente: ed è a questo assioma che il legislatore delegato dovrà uniformare la disciplina processuale amministrativa, prendendo atto che, a seguito del rigetto in rito, il processo potrà proseguire – ove riassunto – innanzi al giudice cui spetti la potestà decisoria. Ma è presa d’atto, questa, che costringerà il legislatore delegato alla riscrittura di più di una norma del processo amministrativo: la violazione della competenza funzionale non può più rappresentare causa di nullità del ricorso; dal suo accertamento, nel caso in cui al momento della pronuncia i termini per l’esercizio dell’azione siano decorsi, non può più conseguire la preclusione definitiva alla possibilità di una decisione sulla domanda da parte del giudice funzionalmente competente; né, e contrariamente da quanto si ricava dall’attualmente vigente art. 26 l. T.a.r., il giudice che ritenga di essere privo di competenza funzionale potrà limitarsi a rigettare in rito, per tale causa, il ricorso, dovendo egli, al contrario, indicare il giudice funzionalmente competente innanzi al quale il ricorso potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato è chiamato a fissare. Non solo, ma nel caso in cui l’incompetenza funzionale del giudice adito, erroneamente non rilevata in primo grado, sia invece rilevata dal giudice d’appello, questo – diversamente da quanto dispone l’attualmente vigente art. 34 l. T.a.r., che, per includere questa ipotesi nei casi in cui il Consiglio di Stato è tenuto ad annullare la sentenza impugnata senza rinvio, dovrà essere riformulato dal legislatore delegato – non potrà limitarsi a cassare (senza rinvio) la sentenza appellata, ma dovrà invece annullarla con rinvio affinché si realizzi, appunto, la translatio iudicii al giudice funzionalmente competente. Oggetto di possibile modifica è anche la disciplina oggi vigente della prosecuzione del processo a seguito di annullamento con rinvio. La riforma processuale del 2000 ha stabilito, modificando l’u.co. dell’art. 35 l. T.a.r., che in caso di annullamento con rinvio si ha prosecuzione del giudizio innanzi al giudice di primo grado con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica, da tenere entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. La norma rende ultronea la riassunzione, originariamente imposta quale unico strumento perché il giudice di primo grado fosse (re)investito di potere decisorio, ma poiché la legge di delega prevede che in caso di violazione delle regole sulla competenza funzionale il processo prosegua innanzi al giudice competente in forza di atto di riassunzione, è ben possibile che il legislatore delegato imponga, per la prosecuzione, la riassunzione, quand’anche la prosecuzione sia resa possibile in forza di annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato. Ove così scegliesse, peraltro, il legislatore delegato imporrebbe, a carico della parte, la necessità di un atto di impulso processuale che la riforma del 2000 aveva, con funzione acceleratoria del processo, eliminato: ma non è questo un esito necessario, ove si consideri che tra gli altri principi/criteri direttivi della delega vi è quello di assicurare la snellezza della tutela. Si pone infine, per il legislatore delegato, la necessità di disciplinare – a fronte di sentenza del giudice di primo grado di rigetto in rito per incompetenza funzionale – il rapporto tra appello e riassunzione.
I principi/criteri direttivi sub lett. f), riferiti alla tutela cautelare, appaiono piuttosto disposizioni a contenuto precettivo ben delineato; si segnala, per la sua portata innovativa rispetto alla disciplina vigente, la previsione della tutela cautelare, richiedibile al Consiglio di Stato, nei confronti delle sentenze rese dallo stesso e oggetto di ricorso per cassazione. È rimarcare anche che, pur prevedendo la generalizzazione della tutela cautelare ante causam, il legislatore delegante non consente una tutela cautelare sganciata da quella di merito, rafforzando anzi l’accessorietà della prima rispetto alla seconda e sancendo che quella neppure è decidibile ove non venga presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito. Il ‘principio-criterio direttivo’ così introdotto sembra avere una portata che eccede la disciplina della tutela cautelare, perché, oltre che introdurre un nuovo presupposto per la decidibilità delle domande cautelari, postula la sopravvivenza della necessità, al fine della fissazione dell’udienza di merito e così della decisione del ricorso, dell’istanza di fissazione, il cui anacronismo era stato evidenziato da autorevole dottrina [F. VOLPE, (22), 554 s.].
I criteri/principi direttivi sub lett. g) hanno riguardo al sistema delle impugnazioni delle sentenze, che il legislatore delegato è chiamato a riordinare individuando le disposizioni applicabili ai gravami mediante rinvio a quelle che disciplinano il processo di primo grado. Poiché l’art. 28 l. T.a.r. già dispone che il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, esercita gli stessi poteri del giudice di primo grado, risultando quindi delineati, i poteri cognitori, istruttori e decisori del giudice d’appello, in forza di richiamo ai poteri di cui dispongono i T.a.r., è chiaro che da riordinare, mediante rinvio alle disposizioni che disciplinano il processo di primo grado, sono solo quelle disposizioni, recate dal t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, che stabiliscono per il giudizio che si svolge innanzi ai giudici di Palazzo Spada una disciplina diversa da quella recata dalla l. T.a.r.; si tratta di disposizioni di scarno rilievo sistematico – riferite agli atti di impulso necessari onde evitare la perenzione, ovvero al termine per il deposito del ricorso incidentale – dal cui riordino non potrà derivare alcuna modifica strutturale al giudizio d’appello.
Di rilievo è invece l’inserzione, tra i principi/criteri direttivi per l’esercizio della delega legislativa in tema di impugnazioni delle sentenze, di quello della concentrazione delle impugnazioni: dovrà così essere eliminata la possibilità, che discende dall’attuale formulazione delle norme processuali, che le parti egualmente soccombenti radichino appelli autonomi contro la medesima sentenza, e dovrà essere previsto a pena di inammissibilità, quale strumento necessario per realizzare la concentrazione delle impugnazioni, l’appello incidentale (improprio) non condizionato. La concentrazione degli appelli di parti che versano in eguale situazione di soccombenza, perseguibile in forza dell’introduzione di una norma che imponga che gli appelli successivi al primo siano proposti a pena di inammissibilità nella forma incidentale, in tanto sarà concretamente possibile, però, in quanto si imponga al primo appellante l’instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti egualmente soccombenti, mentre a oggi, e in assenza di una norma che così disponga, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è orientata nel senso di imporre all’appellante l’instaurazione del contraddittorio, entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello, soltanto nei confronti della parte che risulta vincitrice in primo grado. E se, come sembra allora necessario, l’instaurazione del contraddittorio entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello sarà imposta a pena di inammissibilità, al primo appellante, nei confronti di tutte le parti che versano in situazione di soccombenza eguale alla sua, si realizzerà bensì il presupposto necessario per consentire la concentrazione delle impugnazioni, ma saranno notevolmente incrementati gli oneri a carico del soccombente-appellante.
Gli ulteriori principi/criteri direttivi formulati dal legislatore delegante in tema di impugnazione delle sentenze – disciplina dell’effetto devolutivo dell’appello e della proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni – scontano la difficoltà di armonizzazione sia con altri principi/criteri direttivi del pari fissati nella norma di delega, sia con alcuni orientamenti, propri soprattutto della giurisprudenza delle Sezioni unite, di cui comunque il legislatore delegato non potrà – per essere vincolato ai ‘fini’ indicati dal co. 1 dell’art. 44 – non tener conto. L’introduzione di norme che disciplinino l’effetto devolutivo dell’appello sconta invero l’impossibilità di consentire deroghe al principio dispositivo. L’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove domande deve tener conto della difficoltà di consentire la formulazione in secondo grado di domande che si sarebbero potute proporre, ma non sono state proposte, in primo grado (e relativamente alle quali il termine, vuoi di prescrizione vuoi di decadenza, potrebbe essere ormai decorso); saranno possibili però norme che consentano la formulazione per la prima volta in appello di motivi che la parte non aveva, incolpevolmente, potuto formulare in primo grado, nonché norme che consentano l’impugnazione per la prima volta in appello di provvedimenti sopraggiunti alla definizione del giudizio di primo grado: si tratterebbe di disposizione idonea a realizzare la concentrazione in un’unica sede della tutela giurisdizionale invocata, evitando che l’interessato sia costretto a radicare un nuovo giudizio innanzi al primo giudice. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove eccezioni, bisognerà tener conto della giurisprudenza delle Sezioni unite sul giudicato implicito e delle preclusioni che potrebbero derivare dalla traduzione in norma legislativa del principio di non contestazione. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino l’ammissibilità di nuove prove in appello, occorrerà tener conto, ancora, del principio di non contestazione, oltre che del principio, di affermazione giurisprudenziale, secondo cui l’appello è strumento volto a criticare la sentenza del primo giudice, e non già strumento a disposizione della parte per rimediare a sue lacune o omissioni difensive in primo grado.
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* Pubblicato in Codice di procedura civile commentato, diretto da C. CONSOLO, La riforma del 2009, a cura di C. CONSOLO e M. DE CRISTOFARO, Milano, 2009.
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(pubblicato il 27.11.2009)
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