SOMMARIO. 1. Premessa. La disputa e la possibilità di una via di uscita: la delega di cui all’art. 44, legge 18 giugno 2009, n. 69. 2. I precedenti. 2.1. I punti fermi: la giurisdizione amministrativa sulla domanda risarcitoria pura. Un dato non superabile in sede di esercizio della delega. 2.2. Il contrasto sulla c.d. pregiudizialità. 2.2.a. Gli argomenti meno convincenti: rischio di elusione del termine decadenziale, esigenza di certezza e stabilità dell’atto e mancata previsione del potere del G.A. di disapplicare l’atto amministrativo. 2.2.b. I veri nodi da sciogliere: funzione sussidiaria del rimedio risarcitorio, inopportunità di affidare al privato la scelta tra i due rimedi e rischio (conseguente all’adesione alla tesi dell’autonomia) di dequotazione della funzione di tutela oggettiva della giustizia amministrativa. 3. Gli interrogativi che richiedono una risposta. Come devono atteggiarsi, nel processo amministrativo, l’interesse privato e quello pubblico? Che funzione ha oggi ( e deve avere domani) il processo amministrativo, quale ne è l’oggetto, con quali azioni può essere introdotto, con quali tipologie di decisioni può essere definito? 4. Perché l’opzione legislativa per la proponibilità dell’azione risarcitoria pura è preferibile (se non imposta), ancorché debba alla stessa accompagnarsi l’introduzione di una rete di protezione dell’interesse pubblico? 5. Alcune idee per la nuova disciplina dell’azione risarcitoria pura. La rete di protezione. 5.1. Il termine di proposizione. 5.2. Il dies a quo. 5.3. La tutela dell’interesse patrimoniale-erariale da condotte processuali negligenti o maliziose: richiamo all’art. 1227 c.c. o formulazione autonoma, sul modello dell’art. 839 BGB? 5.4. La competenza territoriale. 1. Premessa. La disputa e la possibilità di una via di uscita: la delega di cui all’art. 44, legge 18 giugno 2009, n. 69. Poche questioni hanno animato una disputa così accesa, a tratti anche scomposta, come quella in tema di pregiudizialità[1]. Ci sarebbe da chiedersi perché. Qualcuno l’ha definita una scaramuccia locale, peraltro destinata a distrarre le forze da altri temi più importanti, in specie quello della riscoperta delle ragioni della specialità del giudice amministrativo[2]. Per altri, lo scontro, e la sua a tratti durezza, è piuttosto sintomatico del fatto che sul tema della pregiudizialità si giochi una partita più importante, quella della ridefinizione dogmatica dell’interesse legittimo e, per il suo tramite, del ripensamento complessivo del diritto amministrativo sostanziale e processuale[3]. Ci arriverò in chiusura quando proverò a prospettare possibili via d’uscita dallo scontro che si è manifestato, al riguardo, tra le Sezioni unite e il Consiglio di Stato[4]. Sin d’ora è utile osservare che la difficoltà del tema è, a diritto vigente, connessa alla mancanza di un’univoca e chiara indicazione normativa, idonea ad orientare il compito dell’interprete impegnato a scegliere tra la soluzione della pregiudizialità e quella della autonoma concorrenza delle due azioni. Soprattutto non pare superfluo evidenziare, anticipando quanto si osserverà oltre più approfonditamente, che i due “blocchi” di argomentazioni oggi addotte a sostegno delle due contrapposte opzioni interpretative della pregiudizialità e dell’autonomia non possono considerarsi per intero prive di persuasività e ragionevolezza. Con maggiore impegno esplicativo, pare difficile negare che anche il più convinto sostenitore della tesi dell’autonomia possa ritenere trascurabili i rischi applicativi inevitabilmente conseguenti all’adesione a quella opzione, tra cui in specie quelli: di una esposizione dell’amministrazione, per il lungo periodo prescrizionale, al possibile esercizio della pretesa risarcitoria da parte di chi non abbia dedotto, nel rispetto del termine decadenziale, alcuna censura ai fini della caducazione; di una proposizione della domanda risarcitoria “pura” da parte di chi negligentemente o, addirittura, maliziosamente abbia omesso di agire, nel rispetto del termine decadenziale, per la rimozione dell’atto che assume quale causa del danno di cui chiede il ristoro. Ecco allora la necessità di una via di uscita di tipo normativo: un “superamento regolato”, come cita il titolo dell’intervento che mi è stato assegnato. Ebbene, l’art. 44, legge 18 giugno 2009, n. 69, offre oggi al legislatore delegato la possibilità di por mano finalmente alla soluzione di un problema che si è posto, ingigantendosi via via nel corso di questi anni, soprattutto a causa della mancanza di una apposita disciplina[5]. 2. I precedenti. Giova ricostruire in estrema sintesi i passaggi fondamentali della disputa, provando a mettere in risalto che, pure nel contrasto tra diverse posizioni, sono venuti emergendo taluni punti fermi e condivisi. 2.1. I punti fermi: la giurisdizione amministrativa sulla domanda risarcitoria pura. Un dato non superabile in sede di esercizio della delega. Il riferimento è, a quest’ultimo riguardo, al profilo del riparto di giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte in forma autonoma: profilo per vero diverso da quello della pregiudizialità in senso stretto (ancorché le Sezioni unite abbiano incluso anche questa tematica nella nozione allargata di “giurisdizione” di cui all’art. 111 Cost.). Ebbene, sul punto, Corte costituzionale, Corte di Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato convergono da tempo nel ritenere che tutte le controversie risarcitorie correlate all’esercizio del potere rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. A tale impostazione hanno aderito Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191 e Cass. civ., s.u., 13 giugno 2006, n. 13659 (oltre che, più di recente, Cass. civ. s.u., 23 dicembre 2008, n. 30254). Con la prima pronuncia, la Corte costituzionale, intervenuta a valutare la legittimità dell’art. 53, d.P.R. n. 327 del 2001, ha sostenuto che “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario «le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi» (così l’art. 35, comma 5, d lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lett. c), l. n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35, cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione”. Pur intervenendo in relazione a disciplina volta a riconoscere al giudice amministrativo cognizione sulle questioni risarcitorie nelle materie di giurisdizione esclusiva, la Corte ha enunciato quindi il principio, destinato ad assumere rilievo più esteso e generale, secondo cui nel sistema inaugurato dall’art. 35, d.lgs. n. 80 del 1998 (e poi esteso e completato dall’art. 7, comma 4, l. n. 205 del 2000), al giudice amministrativo è riconosciuta ormai una giurisdizione piena, sicché allo stesso spetta assicurare anche la tutela risarcitoria in tutti i casi (e i segmenti di contenzioso) rientranti nella sua giurisdizione. Ancor più significativo il passaggio con cui la Corte, premesso che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova ‘materia’ attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, ha escluso che, “per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario”. Si ammette pertanto (con riferimento a casi, quali quelli c.d. di occupazione appropriativa, in cui il danno non è eziologicamente riconducibile ad un provvedimento amministrativo impugnabile) che la cognizione delle pretese risarcitorie ormai riconosciuta al giudice amministrativo si estende anche a domande non “consequenziali” all’annullamento dell’atto, essendo sufficiente (e dirimente) che le stesse abbiano ad oggetto un danno “conseguente” all’illegittimo esercizio della funzione. In termini ancor più espliciti, sul punto, si è espressa, Cass. civ., s.u., 13 giugno 2006, n. 13659. Giova, al riguardo, chiarire che con la citata sentenza le Sezioni unite sono intervenute su due questioni che, per quanto senz’altro connesse, sono tuttavia ben distinte: da un lato, quella di giurisdizione, in specie quella relativa all’individuazione del giudice innanzi al quale proporre una domanda risarcitoria non preceduta dalla previa impugnazione dell’atto lesivo; dall’altro quella, che presuppone ormai l’intervenuta soluzione della prima in favore del G.A., afferente l’ammissibilità innanzi al G.A. della pretesa risarcitoria proposta in forma autonoma. Sul profilo di giurisdizione, le Sezioni unite ripudiano in modo esplicito gli argomenti addotti dai sostenitori della tesi c.d. civilistica i quali, muovendo dalla qualificazione in termini di diritto soggettivo della pretesa risarcitoria avente ad oggetto i danni provocati dall’amministrazione anche nell’esercizio delle funzioni, concludono sostenendo che, con gli artt. 35, d.lgs. n. 80 del 1998, e 7, comma 4, l. n. 205 del 2000, si è eccezionalmente inteso assegnare al giudice amministrativo la stessa – da proporre dinanzi al giudice ordinario alla stregua dei consueti parametri di riparto – ogni qualvolta sussistano ragioni di connessione. Detto altrimenti, in omaggio ad esigenze di concentrazione processuale, si sarebbe inteso derogatoriamente assegnare al giudice amministrativo la cognizione della domanda risarcitoria solo allorché la stessa, affiancando quella di annullamento dell’atto, sia volta a chiedere la rimozione dei pregiudizi che l’annullamento stesso non ha potuto eliminare. Ne consegue che, attesa la dipendenza della tutela ulteriore di tipo risarcitorio da quella di annullamento, il giudice amministrativo potrebbe prendere in esame questioni relative al risarcimento (e agli altri diritti patrimoniali consequenziali) solo se gli è richiesto e ritiene di concedere l’annullamento dell’atto lesivo. Se viceversa il danneggiato dall’esercizio illegittimo del potere amministrativo non si vuole avvalere, non avendone interesse, della tutela costitutiva di annullamento del provvedimento lesivo della sua posizione giuridica sostanziale, ritenendo conforme al suo concreto interesse avvalersi della sola tutela risarcitoria, si radicherebbe, sulla domanda risarcitoria proposta in forma autonoma, la giurisdizione del giudice ordinario. Seguendo l’esposta tesi civilistica, pertanto, la nozione di consequenzialità di cui all’art. 7, comma 3, l. n. 1034 del 1971 (come riscritto dalla l. n. 205 del 2000), sarebbe da intendere in senso rigoroso, con assegnazione al giudice ordinario delle pretese risarcitorie aventi ad oggetto danni da provvedimento amministrativo non impugnato o non annullato o da condotta non provvedimentale, la cui legittimità sia pure valutabile e rimediabile dal giudice amministrativo nel suo normale “ambito” di giurisdizione. La tesi civilistica non è tuttavia condivisa dalle Sezioni unite attente ad elaborare una soluzione coerente con i principi costituzionali che legano la tutela giurisdizionale offerta dai due ordini di giudici alle sole situazioni soggettive, alla luce del criterio enunciato dall’art. 103 Cost., oltre che con i valori di effettività e concentrazione delle tutele sottesi all’art. 111 Cost. In quest’ottica, il Giudice della giurisdizione ha osservato che alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione si è pervenuti non già estendendo detta tutela dai diritti soggettivi agli interessi legittimi, bensì affermando che, sul piano della tutela risarcitoria, non si può fare differenza tra interessi che trovano protezione diretta nell’ordinamento e interessi che trovano protezione attraverso l’intermediazione del potere amministrativo. Ad avviso delle Sezioni unite, la tesi “tutta civilistica” non può essere condivisa allorché disattende la svolta voluta dal legislatore di assicurare all’interesse legittimo una tutela piena, concentrata dinanzi a un unico giudice per il principio di effettività che reca in sé la ragionevolezza dei tempi di tutela. La soluzione è peraltro coerente con la riaffermazione del criterio tradizionale del riparto fondato non sulla distinzione tra le tecniche di tutela, bensì sulla natura sostanziale delle situazioni soggettive; lo è anche con il processo di evoluzione che caratterizza l’interesse legittimo, destinato ormai a perdere funzione meramente famulativa o ancillare rispetto all’interesse pubblico, per assumere un più marcato connotato sostanziale. Hanno concluso, quindi, le Sezioni unite osservando che “la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo non può che spettare al giudice amministrativo, sia nella tecnica della tutela di annullamento, sia nelle tecniche della tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente: tecniche che non possono essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione”. Per effetto della sentenza richiamata, confermata da Cass. civ., s.u., 7 gennaio 2008, n. 35, anche il risarcimento del danno cagionato da provvedimento non impugnato o non annullato va quindi chiesto innanzi al Giudice amministrativo. Le Sezioni unite hanno superato così la posizione assunta qualche mese prima in merito alla individuazione del Giudice innanzi al quale proporre l’azione risarcitoria avente ad oggetto danni da atto, sì impugnato, ma già annullato dal giudice amministrativo. Sul punto si era manifestato un netto contrasto tra Sezioni unite di Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Nel dettaglio, secondo Cass. civ., s.u., 23 gennaio 2006, n. 1207, nel caso in cui sia stata proposta un’azione di risarcimento dei danni nei confronti della P.A. e non venga in contestazione il legittimo esercizio dell’attività amministrativa – come avviene nel caso in cui l’atto amministrativo sia stato annullato o revocato dall’amministrazione nell’esercizio del suo potere di autotutela, ovvero sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo, ovvero ancora abbia esaurito i suoi effetti per il decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge – l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice ordinario, non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria. La giurisdizione spetta inoltre al g.o. “nel caso in cui l’atto amministrativo (…) sia stato rimosso a seguito di pronuncia definitiva del giudice amministrativo (…) non operando nella specie la connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”; le stesse Sezioni unite hanno osservato anche che “la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è peraltro subordinata all’iniziativa del ricorrente, il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al giudice ordinario, cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo”. La posizione ha subito suscitato non poche perplessità. Si è in primo luogo osservato, sul piano delle implicazioni applicative, che l’orientamento esposto finisce per rimettere alle scelte processuali della parte privata l’individuazione del giudice del risarcimento, in definitiva dipendente dall’opzione seguita in merito alla proposizione contestuale o separata dell’iniziativa caducatoria e di quella risarcitoria. È quanto le stesse Sezioni unite, in un non lontano precedente, avevano ritenuto in assoluto contrasto con i principi cardine del sistema di riparto. Ed invero, nell’esaminare la pur diversa questione relativa alla proponibilità in forma autonoma e innanzi al Giudice ordinario dell’azione risarcitoria, a fronte di un atto amministrativo non impugnato nei termini decadenziali, le Sezioni unite, con ordinanza 31 marzo 2005, n. 6745, hanno espressamente osservato che l’ordinamento preclude “che la scelta del giudice possa dipendere dalla strategia processuale della parte che agisce in giudizio; ancor più perchè si rimetterebbe alla volontà delle parti il realizzare o meno quella concentrazione di tutela giudiziaria, la cui ratio è alla base della soluzione legislativa, avallata dal giudice delle leggi, che ha attribuito alla giurisdizione amministrativa anche le controversie risarcitone”. L’incoerenza complessiva dell’impianto argomentativo e concettuale seguito dai Giudici della giurisdizione si complica se si considera che le stesse Sezioni unite, pur ritenendo che l’azione risarcitoria successiva al giudicato di annullamento dell’atto assuntamene lesivo debba essere proposta innanzi al G.O., hanno ammesso anche la proposizione della stessa azione innanzi al giudice amministrativo, ancorché mediante ricorso per ottemperanza: si tratta di contraddizione di non poco momento, facendosi dipendere l’individuazione del giudice dalla scelta che il privato intende fare tra ricorso per ottemperanza e azione risarcitoria proposta in forma ordinaria oltre che, e prima ancora, tra proposizione contestuale o disgiunta delle azioni di annullamento e di risarcimento (sul tema della proponibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in sede di ottemperanza cfr. il successivo par. 6.1). Si consideri, del resto, che l’avviso espresso dalle Sezioni unite nella sentenza n. 1207 del 2006 era già stato disatteso da Cons. St., A. P., 9 febbraio 2006 n. 2. La scelta di un momento successivo per prospettare la domanda di risarcimento del danno non giustifica – hanno osservato i giudici amministrativi – una diversa competenza giurisdizionale. Né sul piano logico-sistematico, perché si mostra inaccettabile, in via di principio, una tesi che lasci al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano. Può essere questo punto fermo rimesso in discussione dal legislatore delegato? Assolutamente no: per più ragioni. Il comma 1 del citato art. 44 dispone che “il Governo è delegato ad adottare, …, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”. E’ sufficiente il riferimento contenuto al comma 1 alla necessità che la disciplina delegata sia conforme alla “giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori” per escludere che si possa rimettere in discussione, con questo strumento normativo, la giurisdizione amministrativa sulle controversie risarcitorie pure. Come osservato, invero, Corte costituzionale e giurisdizioni superiori hanno sostenuto costantemente che le controversie risarcitorie “pure” collegate all’esercizio del potere rientrano nella giurisdizione del G.A. Lo hanno fatto, peraltro, invocando tra l’atro l’esigenza di concentrazione, certo sacrificata se si dovesse ammettere che la stessa vicenda (e la stessa domanda risarcitoria) possa essere portata al vaglio del G.A. o del G.O. a seconda che l’atto assunto quale causa del danno sia o meno impugnato. Ebbene, lo stesso art. 44 indica espressamente, tra i principi e criteri direttivi cui il legislatore delegato deve attenersi, quelli di concentrazione ed effettività della tutela[6]. 2.2. Il contrasto sulla c.d. pregiudizialità. Passando dai punti fermi alle ragioni del contrasto, può dirsi che la tesi della pregiudizialità, come sostenuta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, poggia sostanzialmente su taluni argomenti di fondo. Giova passarli in rassegna con l’intento di valutarne l’effettiva portata, anche alla luce delle penetranti critiche mosse agli stessi non solo in sede dottrinale ma anche, ormai ripetutamente, in sede pretoria. Nel condurre l’analisi si proverà a valutare il tema tenendo conto della possibilità di attendere ad una soluzione di tipo normativo (non già solo de iure condito e interpretativo) del problema: possibilità conseguente, come osservato, alla delega introdotta dall’art. 44, l. 18 giugno 2009, n. 69. 2.2.a. Gli argomenti meno convincenti: rischio di elusione del termine decadenziale, esigenza di certezza e stabilità dell’atto e mancata previsione del potere del G.A. di disapplicare l’atto amministrativo. Si prospetta in primo luogo il rischio di elusione del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi, asseritamente insito nella tesi dell’autonomia laddove consente al privato che non ha impugnato l’atto di farne valere assunte illegittimità nella prospettiva risarcitoria; si rimarca, inoltre, l’assenza di un potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo, abilitato a conoscere il provvedimento amministrativo solo in via principale. Si sostiene, a quest’ultimo proposito, l’assunto della necessaria principalità e non incidentalità della cognizione dell’atto demandata al giudice amministrativo, eccezion fatta per le ipotesi entro cui si riconosce la disapplicazione c.d. regolamentare: in particolare, si osserva che il giudizio sull’illegittimità dell’atto ‘‘non investe una questione pregiudiziale che il giudice possa decidere incidenter tantum e senza valore di giudicato’’, ma costituisce invece “un elemento essenziale del thema decidendum non foss’altro perché il giudice non può disporre il risarcimento di un danno la cui ingiustizia egli stesso (o altro giudice eventualmente competente) non abbia previamente accertato”[7]. Si tratta di argomenti che, già de iure condito, non appaiono affatto insuperabili. Invero, l’evidenziazione del difetto di un generale potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo non pare di per se sola decisiva, sol che si consideri l’ontologica diversità delle operazioni logiche compiute dal giudice che disapplica e da quello, invece, il quale, adito con un’autonoma azione di risarcimento del danno, procede alla valutazione dell’illegittimità dell’atto reputato lesivo dall’istante: quest’ultimo, infatti, acclarata, sia pure incidenter e non principaliter, l’illegittimità della determinazione provvedimentale, non la considera tamquam non esset ai fini della decisione, ma al contrario pone la stessa determinazione, nella sua riscontrata contrarietà all’ordinamento, a fondamento, non certo esclusivo, della decisione di condanna. L’atto, quindi, lungi dall’essere disapplicato, accantonato pertanto ai fini della decisione, concorre nella costruzione di quel quadro di elementi, oggettivi e soggettivi, necessari perché possa reputarsi integrata la fattispecie di responsabilità dell’amministrazione. L’insufficienza dell’argomento che fa perno sul difetto di un generalizzato potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo ha indotto, invero, i giudici amministrativi a riutilizzarlo in chiave per così dire sostanziale ricollegandolo all’esigenza di certezza e di non elusione del termine decadenziale. Si è osservato, infatti, che ‘‘la chiara elusione del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi costituisce (...)ostacolo insuperabile ai fini dell’ammissibilità di un’azione risarcitoria autonoma rispetto all’azione di annullamento dell’atto, fonte del danno’’. Anche questa argomentazione che, solitamente addotta a sostegno della tesi della pregiudizialità, rimarca la necessità di impedire l’elusione del termine decadenziale e la conseguente compromissione delle sottese esigenze di certezza e stabilità dell’atto non convince se si tiene conto dell’inidoneità dell’accoglimento dell’azione di risarcimento proposta in forma autonoma ad intaccare la determinazione lesiva, destinata, infatti, a persistere ad onta del riconoscimento incidentale della sua illegittimità e della connessa condanna risarcitoria dell’amministrazione. Più nel dettaglio, nella prospettiva dell’azione di risarcimento autonoma, la decisione giudiziale di accoglimento non intacca la determinazione amministrativa destinata a restare in vita ad onta della incidentale valutazione di illegittimità e della condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno. Non vi è dubbio, invero, che il processo risarcitorio “puro” lasci ferma l’efficacia dell’atto non sortendo alcuna incidenza diretta sulla funzione amministrativa che sia stata già esercitata. 2.2.b. I veri nodi da sciogliere: funzione sussidiaria del rimedio risarcitorio, inopportunità di affidare al privato la scelta tra i due rimedi e rischio (conseguente all’adesione alla tesi dell’autonomia) di dequotazione della funzione di tutela oggettiva della giustizia amministrativa. A sostegno della tesi della pregiudizialità si è spesso addotto un argomento ulteriore rispetto a quelli già indicati, volto a valorizzare la funzione necessariamente sussidiaria del rimedio risarcitorio rispetto a quello demolitorio. Si sostiene, in particolare, che “gli effetti conformativi derivanti dal giudicato di annullamento garantiscono la tutela della posizione di interesse legittimo e che, qualora a causa del decorso del tempo o di altri motivi, tale forma di tutela non sia, in tutto o in parte, possibile o comunque residuino dei danni, la stessa posizione di interesse legittimo viene protetta (anche o solo) con la tutela risarcitoria. Non si ravvisano ragioni per cui il breve termine decadenziale per l’impugnazione degli atti amministrativi dovrebbe operare solo quando si chiede l’annullamento dell’atto, mentre non sarebbe applicabile quando la stessa posizione soggettiva di interesse legittimo viene tutelata in via risarcitoria in un giudizio in cui la legittimità del provvedimento fonte di danno costituisce sempre oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo, al pari dell’ipotesi della sola domanda di annullamento’’. Ancora, si rimarca la ritenuta inopportunità di rimettere all’interessato la scelta, evidentemente dettata da sole esigenze di convenienza, fra le due forme di tutela, quella ripristinatoria e quella meramente risarcitoria; si evidenzia, in particolare, che si finisce così per esporre l’amministrazione, in questo secondo caso, al rischio di dover sostenere i costi dei danni evitabili attraverso il tempestivo esercizio del rimedio pubblicistico. Non si è mancato, a quest’ultimo proposito, di richiamare l’art. 81, ult. co., Cost., sul rilievo secondo cui un’azione risarcitoria svincolata dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria determina, insieme alla riapertura di un consistente contenzioso da tempo definito, un aggravio ed una imprevedibilità di costi, impedendo una corretta programmazione della spesa pubblica[8]. Si prospetta, quindi, il rischio di esposizione dell’amministrazione per il lungo periodo prescrizionale al possibile riesercizio della pretesa risarcitoria da parte di chi non abbia dedotto, nel rispetto del termine decadenziale, alcuna censura ai fini della caducazione. Il riconoscimento in capo al privato di un potere di vera e propria scelta é peraltro indicato, su un piano più sistematico, quale indice di una sostanziale ‘‘dequotazione della funzione di tutela ‘oggettiva’ tradizionalmente propria della giustizia amministrativa’’ innescata dalla soluzione dell’autonomia: si osserva, infatti, che, consentendo al privato di agire direttamente per il risarcimento, senza mettere in discussione principaliter la legittimità dell’azione amministrativa, recederebbe la tutela dell’interesse pubblico e della collettività (oltre che del privato) al legittimo agire dell’amministrazione. Si perderebbe in tal modo la specificità propria della tutela giurisdizionale nei confronti della Pubblica amministrazione, attraverso la quale si consente di ‘‘far valere le regole alle quali soggiace l’agire amministrativo anche a protezione dell’interesse privato inciso dall’azione pubblica’’, così risolvendosi ‘‘sotto questo profilo in una tutela del privato a sua volta ‘speciale’, nel senso anche di ‘più forte’ rispetto a quella che é data nei rapporti interprivati’’[9]. Si tratta del profilo argomentativo centrale, sul quale è necessaria una più approfondita riflessione. Se, invero, il rischio (conseguente all’opzione per l’autonomia) di una lunga esposizione dell’amministrazione all’azione risarcitoria può essere agevolmente neutralizzato de iure condendo, condizionando al rispetto di un termine breve la proposizione della domanda risarcitoria “pura”, il superamento dei due argomenti fondati sull’inopportunità del riconoscimento in capo al privato di un potere di scelta tra tecniche rimediali e sulla possibile dequotazione della funzione di tutela ‘oggettiva’ tradizionalmente propria della giustizia amministrativa presuppone che si affronti di petto nodi cruciali del diritto amministrativo processuale, ma, in parte, anche sostanziale. Quali i nodi di fondo allora? 3. Gli interrogativi che richiedono una risposta. Come devono atteggiarsi, nel processo amministrativo, l’interesse privato e quello pubblico? Che funzione ha oggi (e deve avere domani) il processo amministrativo, quale ne è l’oggetto, con quali azioni può essere introdotto, con quali tipologie di decisioni può essere definito? Si tratta di taluni interrogativi cruciali. Può ancora sostenersi che, nel processo amministrativo, al privato non vada riconosciuta, nell’esercizio del suo diritto di difesa, una scelta tra le differenti tecniche di tutela? Il problema, già di per sé di ampio respiro, oltre che non poco delicato, costituisce peraltro solo la porta di ingresso ad un interrogativo centrale e decisivo, cui i compilatori del nuovo codice sono tenuti a dare una chiara risposta. Quale deve essere il modello processuale amministrativo dei prossimi decenni? Come devono atteggiarsi in esso l’interesse privato e quello pubblico? Il primo può essere considerato ancillare rispetto al secondo ovvero, viceversa, il secondo va ritenuto sub valente rispetto al primo, ovvero ancora i due interessi assumono lo stesso rango e vanno ritenuti equiordinati? E’ rispondendo a questi quesiti che si finisce per dare risposta non solo al tema che qui ci occupa (quello relativo alla proponibilità di un’azione risarcitoria pura), ma anche ad altri al primo connessi e che, tutti insieme, attengono alla struttura, all’oggetto e allo scopo ultimo del processo amministrativo: che funzione ha oggi (e deve avere domani), quale ne è l’oggetto, con quali azioni può essere introdotto, con quali tipologie di decisioni può essere definito. 4. Perché l’opzione legislativa per la proponibilità dell’azione risarcitoria pura è preferibile (se non imposta), ancorché debba alla stessa accompagnarsi l’introduzione di una rete di protezione dell’interesse pubblico? E’ opportuno prendere le mosse da una constatazione che non pare consentito più mettere in discussione, afferente la consistenza delle posizioni soggettive di cui normalmente si occupa il giudice amministrativo, anche in sede di definizione delle domande risarcitorie. Non sono certo più attuali le ricostruzioni (preminenti nella scienza giuridica del primo Novecento) dell’interesse legittimo come una situazione giuridica occasionalmente (indirettamente) protetta da una norma volta a tutelare in modo diretto l’interesse pubblico[10]; ricostruzioni che, sul versante processuale, finivano per concepire il ricorso giurisdizionale quale mezzo per sindacare la legittimità dell’attività amministrativa[11], l’interesse del ricorrente non rilevando se non indirettamente come legittimazione alla proposizione del ricorso. Si tratta di concezione da tempo superata in dottrina[12], anche per effetto del’introduzione dei principi costituzionali[13]. L’impostazione è ormai largamente condivisa: le pronunce intervenute nel decennio successivo alla sentenza n. 500/1999 delle Sezioni unite della Cassazione hanno rafforzato le opzioni che hanno posto l’attenzione sull’interesse al bene della vita del ricorrente[14] . Se è questa la posizione che nel processo amministrativo va tutelata, la funzione di quel processo, il suo oggetto e la tipologia di azioni in esso proponibili non possono essere ripensati. Un ripensamento, peraltro, già da tempo in atto. Come è noto, è ormai in atto una tendenziale trasformazione del giudizio amministrativo, ruotante non più attorno alla sola azione di annullamento, al suo interno essendo sperimentabili plurime azioni. Soprattutto, è in atto una tendenza a considerare l’atto amministrativo non più l’oggetto esclusivo della cognizione del giudice amministrativo, chiamato sempre più a portare il suo vaglio sul rapporto, sì da assicurare una tutela piena (e non di facciata) all’interesse del privato. L’evoluzione subita dal giudizio sul silenzio e dal suo oggetto, le novità in tema di motivi aggiunti, l’introduzione del meccanismo sanante di cui all’art. 21 octies, l. 241/1990, costituiscono indizi forti del processo evolutivo accennato. Si tratta di un’evoluzione da salutare con particolare favore se solo si considera che la precedente e tradizionale visione del processo amministrativo quale sistema ruotante attorno all’atto, volto cioè a valutarne la legittimità senza che nello stesso si prenda coscienza del rapporto che all’atto è sotteso e si accerti, quindi, l’effettiva consistenza delle posizioni di vantaggio e non di cui sono titolari i protagonisti della vicenda amministrativa (amministrazione, istante e controinteressati), ha tradizionalmente indotto: ad escludere, quanto alle azioni proponibili, la sperimentabilità nel processo amministrativo a tutela di interessi legittimi, di azioni di accertamento e condanna; a ritenere, quanto alla consistenza della cognizione devoluta al giudice amministrativo e all’impegno istruttorio dallo steso esigibile, non necessaria una complessa attività di raccolta probatoria, come attestato dalla mancata previsione, prima del varo della legge n. 205/2005, della consulenza tecnica; ad avallare la prassi processuale del c.d. assorbimento dei motivi, in forza della quale il giudice annulla l’atto sulla base della riscontrata presenza di uno solo dei diversi vizi dedotti con i motivi di ricorso, senza passare all’esame degli altri, in specie quelli sostanziali, pure necessario perché la sentenza possa orientare il successivo riesercizio del potere; ad escludere l’integrabilità in giudizio della motivazione di cui si è dedotto in ricorso la mancanza o l’insufficienza, al contempo ammettendo che, annullato l’atto sulla base della acclarata violazione dell’art. 3, l. 241/1990, l’amministrazione possa reiterare il diniego esplicitando nuove ragioni; sostanzialmente a riconoscere –a fronte di un giudizio di annullamento per intero vertente sull’atto e sui suoi vizi, anche formali o procedimentali – un amplissimo potere di riesaminare e definire la vicenda in capo all’amministrazione, cui di fatto si riconsegna, sostanzialmente indifeso, il privato, pure vittorioso in giudizio. Ebbene, l’evoluzione da tempo in atto è tutta nel senso di una ridefinizione dell’oggetto del processo amministrativo e della sua funzione, ravvisata nella tutela dell’interesse del ricorrente, nelle forme e nei limiti in cui lo stesso la richieda. Se quello sinteticamente riassunto è il percorso finora seguito, pare arduo che si possa fare a meno di portarlo a compimento in sede di esercizio di una delega che tra i criteri direttivi pone quelli dell’effettività della tutela e della idoneità delle pronunce dichiarative, costitutive e di condanna da prevedere e disciplinare a “soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Ciò induce a ritenere preferibile che, nell’esercitare la delega, si opti per la proponibilità di una domanda risarcitoria pura. Non è dato ignorare, infatti, il percorso di sostanziale equiparazione, sul piano sostanziale, delle posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, e la necessità quindi di assicurare al titolare della la possibile di scegliere la tecnica rimediale da azionare. Non è consentito, ancora, non tener conto, come hanno osservato nel 2008 le Sezioni Unite della Cassazione[15], ribadendo le ordinanze del giugno del 2006 e facendo leva sugli articoli 24 e 113 della Costituzione, che la giurisdizione amministrativa non è più da tempo una giurisdizione di diritto oggettivo, volta cioè a ripristinare la legalità violata e a realizzare solo indirettamente l’interesse del privato, sicché al titolare dell’interesse legittimo “spetta non solo di scegliere se chiedere tutela giurisdizionale, ma anche di scegliere di quale avvalersi tra le diverse forme di tutela apprestate dall’ordinamento”. Non può essere imposta dunque la tutela costitutiva come presupposto per ottenere, in via complementare, anche quella risarcitoria. Ciò non toglie che sia necessario costruire attorno all’azione risarcitoria pura una rete di protezione che non carichi la pubblica amministrazione di oneri economici eccessivi[16]. Non vi è dubbio, invero, che in una tutela “di rapporto” anche il comportamento del privato, e non solo quello di soggetti della P.A., deve essere valutato[17]. Come è stato osservato, infatti, se devono ritenersi ormai superate le ricostruzioni dell’interesse legittimo come una situazione giuridica occasionalmente (indirettamente) protetta da una norma volta a tutelare in modo diretto l’interesse pubblico, “non sarebbe neppure accettabile una prospettiva inversa che riduca l’interesse generale a interesse occasionalmente protetto o comunque subalterno a quello privato[18]. Sul piano sistematico, si è proposto, al riguardo, di ritenere che “la norma di conferimento del potere (norma d’azione) abbia la doppia ed equiordinata funzione di tutelare l’interesse pubblico (così da consentirne la cura in concreto da parte dell’amministrazione anche a costo del sacrificio di interessi privati) e di tutelare l’interesse del privato che in uno Stato di diritto non può essere lasciato alla mercé dell’amministrazione. L’interesse pubblico non assorbe quello privato, né quest’ultimo il primo”[19]. In questa prospettiva .è stato soggiunto- “sembra dubbio che l’azione risarcitoria pura leda l’interesse pubblico cosiddetto primario, quello cioè in funzione del quale è conferito il potere (ed è emanato l’atto). Infatti, l’interesse in gioco è solo quello patrimoniale-erariale (e in relazione al quale è ipotizzabile una rete di contenimento costruita sulla valutazione della colpa, sulla prova del danno, ecc.) che è diverso e ha spesso un’importanza recessiva rispetto a quello perseguito dall’atto emanato”[20]. 5. Alcune idee per la nuova disciplina dell’azione risarcitoria pura. La rete di protezione. La prima esigenza di cui occorre tener conto è quella di ridimensionare il rischio, insito nella adesione ad un sistema che ammetta la proposizione in forma autonoma della domanda risarcitoria, che l’Amministrazione resti esposta per il lungo periodo prescrizionale al possibile esercizio della pretesa risarcitoria da parte di chi non abbia dedotto, nel rispetto del termine decadenziale, alcuna censura ai fini della caducazione. Non vi è dubbio, invero, che un’azione risarcitoria svincolata dal termine di decadenza dell’azione impugnatoria determina, insieme alla riapertura di un consistente contenzioso da tempo definito, un aggravio ed una imprevedibilità di costi, impedendo una corretta programmazione della spesa pubblica[21]. 5.1. Il termine di proposizione Ebbene, il primo tassello della rete di protezione che il legislatore dovrebbe assicurare consiste nella previsione di un termine breve per la proposizione autonoma della domanda risarcitoria: termine a natura decadenziale, non assoggettato quindi alla disciplina degli eventi interruttivi. Quale consistenza dovrebbe assumere questo termine? Brevissimo: non più di sei mesi. Fermo il riconoscimento in capo al privato della possibilità di scegliere la tecnica rimediale da sperimentare, si ridimensionerebbe così, al contempo, il rischio che abbia a riaprirsi un consistente contenzioso da tempo definito, così ridimensionando l’eventualità che si determini un aggravio ed una imprevedibilità di costi. Detto altrimenti, il nuovo sistema non intaccherebbe la possibilità per l’amministrazione di attendere ad una corretta programmazione della spesa pubblica. In specie, si riconoscerebbe all’amministrazione la possibilità di provvedere ad un’immediata valutazione delle prospettazioni del ricorrente, sì da poter valutare subito la possibilità di agire in autotutela. 5.2. Il dies a quo. Quanto al momento di decorrenza del termine suddetto, preferibile appare che lo stesso coincida con la conoscenza dell’atto assunto quale causa del danno, salvi i soli casi in cui la percezione del pregiudizio intervenga in un momento successivo. Tanto al fine di assicurare, per quanto possibile, la necessaria certezza nell’individuazione del termine. Opportuno, quindi, che ci sia corrispondenza dei momenti di decorrenza dei due termini (quello del rimedio impugnatorio, e quello del rimedio risarcitorio). E’ quanto del resto prevede l’art. 2377, co. 6, c.c. che, per le delibere societarie indica uno stesso termine (90 giorni) e uno stesso dies a quo (data della deliberazione) per l’impugnazione o per la domanda di risarcimento. 5.3. La tutela dell’interesse patrimoniale-erariale da condotte processuali negligenti o maliziose: richiamo all’art. 1227 c.c. o formulazione autonoma, sul modello dell’art. 839 BGB? La tutela dell’interesse patrimoniale-erariale, esposto al rischio che abbiano a verificarsi condotte processuali negligenti, se non addirittura, maliziose, suggerisce ancora che si preveda espressamente la possibilità che il giudice tenga conto, nel valutare la fondatezza della domanda risarcitoria “pura”, della complessiva condotta tenuta dal ricorrente. Come osservato, in una tutela “di rapporto” anche il comportamento del privato, e non solo quello di soggetti della P.A., deve essere valutato[22]. Si consideri, al riguardo, che, già in passato non è mancato, in dottrina e giurisprudenza, chi, pur ammettendo la proponibilità in via autonoma della pretesa risarcitoria, ha sostenuto che il giudice amministrativo debba tenere conto, in sede di merito, dell’imputabilità alla condotta negligente o maliziosa dell’istante della mancata proposizione del rimedio costitutivo sì da escludere la responsabilità dell’amministrazione o di ridimensionarne la portata allorché emerga che il creditore avrebbe evitato il pregiudizio sofferto o parte dello stesso usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse[23]. A fondamento di tale impostazione si è invocata l’applicazione dell’art. 1227 c.c. il cui comma 2 prevede che va imputata al creditore quella parte di danno che avrebbe potuto essere evitata usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse: tale potrebbe essere considerata la mancata proposizione del rimedio costitutivo ove questo avrebbe evitato o limitato il danno[24]. Basterebbe richiamare, allora, nella disposizione volta ad introdurre l’azione risarcitoria “pura”, l’art. 1227, c.c.? In realtà, non può non tenersi conto, al riguardo, dell’indirizzo seguito dalla prevalente giurisprudenza civile secondo cui l’attivazione del rimedio giurisdizionale non rientra nel novero di quegli interventi che il danneggiato ha l’onere di porre in essere al fine di evitare il danno. Più specificamente si esclude non solo che il danneggiato sia tenuto ad esperire azioni giudiziali contro terzi o a resistere ad azioni promosse nei suoi confronti o ad impugnare atti amministrativi, ma anche che sia tenuto a far valere tempestivamente il suo diritto nei confronti del danneggiante al fine di evitare l’aggravarsi del pregiudizio derivante dal protrarsi dell’inadempimento o del mancato risarcimento. Si tratta di indirizzo fondato sulla considerazione secondo cui il ricorso ai rimedi processuali comporta un apprezzabile sacrificio in termini di costi, di rischi (attesa la fisiologica aleatorietà del giudizio) e di tempi (stante l’eccessiva durata che un normale processo ha nel sistema italiano). Dottrina e giurisprudenza ritengono, infatti, che il dovere di evitare il danno costituisca espressione del più generale dovere di correttezza che informa la vita di relazione. Tuttavia, questo impegno di solidarietà, concretantesi nel dovere di cooperare per limitare la responsabilità del danneggiante, deve essere adempiuto nei limiti dell’apprezzabile sacrificio. Pare utile valutare, allora, l’opportunità di sganciarsi dall’art. 1227 c.c. mutuando la formulazione dell’art. 839, Abs. 1 e 3, BGB che, in tema di responsabilità derivante dall’esercizio di pubbliche funzioni, prescrive la reiezione della pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti dell’amministrazione allorché sia stata intenzionalmente o colposamente omessa l’attivazione degli altri rimedi approntati dall’ordinamento, sempre che fossero utili in una prospettiva di ridimensionamento del danno. Soprattutto, occorre chiarire senza equivoci che l’imputazione a negligenza (se non a malizia) della mancata impugnazione dell’atto assunto quale causa del danno, reca con sé inevitabilmente la reiezione del rimedio risarcitorio. Occorre evitare, cioè, che l’ingresso del principio di autonomia offra l’occasione per manovre processuali volte, se mai anche a seguito di deplorevoli accordi tra privati (primo e secondo nella graduatoria stilata dalla stazione appaltante), a conseguire indebiti arricchimenti in danno dell’erario. 5.4. La competenza territoriale. Ancora, c’è da risolvere il problema della competenza territoriale. L’Adunanza plenaria, con sentenza 18 ottobre 2004, n. 10, ha riconosciuto che la competenza a conoscere della domanda risarcitoria consequenziale a quella di annullamento spetta allo stesso giudice dell’annullamento. Tanto sul rilievo per cui, attesa la (allora ritenuta) pregiudizialità necessaria tra giudizio di annullamento e giudizio risarcitorio e, quindi, l’intima connessione” che li lega, va applicata “ai giudizi risarcitori una regola di competenza per connessione, in base alla quale la competenza per il giudizio principale di annullamento attira anche il giudizio consequenziale di risarcimento”. Quid per la domanda risarcitoria autonoma?. E’ opportuno che la competenza territoriale cambi per effetto di una scelta processuale del ricorrente (annullamento previo o risarcimento puro)?. Preferibile che siano richiamate le ordinarie regole di competenza territoriale, che hanno riguardo, nel definire la competenza territoriale, all’atto. Occorre avere riguardo, quindi, all’atto assunto quale causa del danno, ancorché non oggetto di impugnazione.

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[1] Volendo delimitare l’ambito di rilevanza del problema da esaminare, pare scontato osservare che la questione non si pone, oltre che nei casi in cui l’atto assunto quale causa del danno sia già stato caducato all’esito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o sia stato rimosso in via amministrativa prima della scadenza del termine di decadenza previsto per l’impugnazione (a seguito dell’esercizio dei poteri di autotutela o dei poteri di annullamento di organo sovraordinato), nell’ipotesi in cui il danno da risarcire non sia riconducibile ad un atto (impugnabile e annullabile dal giudice amministrativo), quanto piuttosto all’attività della P.A. [2] ROMANO TASSONE, Morire per la “pregiudiziale amministrativa” ?, in www.giustamm. it [3] CLARICH- ROSSI SANCHINI, Linee evolutive del processo amministrativo: il lungo cammino (non ancora concluso) dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto, di prossima pubblicazione in volume a cura di Giuliano AMATO e Roberto GAROFOLI. [4] Il contrasto cui si ha riguardo è in specie quello manifestatosi tra l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza 22 ottobre 2007, n. 12, ha ribadito l’assunto della pregiudizialità (nonostante le Sezioni unite di Cassazione, con le note ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, nonché 15 giugno 2006, n. 13911, avessero già preso posizione in favore della proponibilità, nel processo amministrativo, dell’azione risarcitoria “pura”, non preceduta cioè dall’impugnazione dell’atto assunto quale causa del danno) e le Sezioni unite che, con sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254 (a nota della quale, tra gli altri, SCOCA, Interessi protetti e “dialogo” tra giudici sulla pregiudiziale amministrativa, in Rivista Neldiritto, 2009, 96 ss.; TORCHIA, La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 385 ss.; CLARICH, La Corte di cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa, in Danno e responsabilità, 2009, 734) hanno nuovamente concluso per la necessità che il giudice amministrativo ammetta l’ingresso della domanda risarcitoria autonoma, pena la violazione delle norme sulla giurisdizione e la sindacabilità della sentenza ex art. 111 Cost. Il contrasto è stato, da ultimo, ravvivato da Cons. Stato, sez, VI, 21 aprile 2009, n. 2436, che, dopo aver ribattuto punto per punto alla opzione per l’autonomia espressa da Cass. civ., s.u., 23 dicembre 2008, n. 30254, ipotizzando anche la violazione di una serie di principi costituzionali (97, 103, 113, 81, ult. co., Cost.), ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza plenaria con la dichiarata finalità di sfuggire all’alternativa di “accettare una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero di pronunciare una sentenza suicida”. [5] L’art. 44, legge 18 giugno 2009, n. 69, invero, dispone: “1. Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele. 2. I decreti legislativi di cui al comma 1, oltre che ai princìpi e criteri direttivi di cui all'articolo 20, comma 3, della legge 15 marzo 1997, n. 59, in quanto applicabili, si attengono ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, anche mediante il ricorso a procedure informatiche e telematiche, nonché la razionalizzazione dei termini processuali, l'estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica e l'individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell'arretrato; b) disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: 1) riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni; 2) riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l'ordinamento vigente; 3) disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice; 4) prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa; c) procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano, fatti salvi quelli previsti dalle norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige; d) razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni; …”. [6] In questi termini si esprime CLARICH, La Corte di cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa, in Danno e responsabilità, 2009, 734. [7] Il profilo é stato attentamente esaminato da Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, secondo cui ‘‘l’assenza di un potere di disapplicazione in capo al G.A., che può solo conoscere in via principale atti amministrativi di natura non regolamentare e non anche disapplicarli, non costituisce argomento di carattere puramente processuale, ma assume una valenza sostanziale, in quanto é strettamente collegato con il principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio é posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi’: evidente appare l’esigenza, avvertita dai giudici della sesta Sezione, di fondare la regola della pregiudizialità non sul solo argomento, squisitamente processuale, della non disapplicabilità degli atti da parte del giudice amministrativo, quanto piuttosto su un più ampio e robusto complesso di ragioni, anche e soprattutto di tipo sostanziale. [8] Cons. Stato, sez, VI, 21 aprile 2009, n. 2436, che, dopo aver ribattuto punto per punto alla opzione per l’autonomia espressa da Cass. civ., s.u., 23 dicembre 2008, n. 30254, ipotizzando anche la violazione di una serie di principi costituzionali (97, 103, 113, nonché, per l’appunto, 81, ult. co., Cost., ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza plenaria con la dichiarata finalità di sfuggire all’alternativa di “accettare una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero di pronunciare una sentenza suicida”. [9] DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa. Caratteri e tendenze in Francia, Germania, Gran Bretagna e nell’Unione europea, Trento, 2000. [10] Come noto, si dava rilievo al fatto che l’amministrazione avesse esercitato il potere nel rispetto delle norme regolanti l’esercizio della sua attività (RANELLETTI, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1937, 5° ed., 161; ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. I, 6° ed., Milano, 1950, 189). [11] GUICCIARDI, Concetti tradizionali e principi ricostruttivi nella giustizia amministrativa, in Arch. dir. pubbl., 1937, 61. [12] NIGRO, Giustizia amministrativa, il Mulino, Bologna, 5° ed., 2000, 100 ss.; CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, 2° ed., Utet, Torino, 1994, 178. [13] Principi dai quali si desume che il giudice amministrativo "tutela le situazioni giuridiche soggettive «proprie» dei ricorrenti nei confronti della P.A." in quanto tali e non più soltanto indirettamente "...per la realizzazione dell’interesse della P.A. alla legalità della sua azione”, BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano, 1962, 21 e 27. [14] Diversamente qualificato quale pretesa di provvedimento, VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002; “interesse al bene”, MERUSI, Verso un’azione di adempimento? In “Il processo amministrativo”, Scritti in onore di G. Miele, Milano, 1979, 331 ss., “interesse materiale”, FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984, 90. [15] 23 dicembre 2008, n. 30254. [16] CLARICH- ROSSI SANCHINI, Linee evolutive del processo amministrativo: il lungo cammino (non ancora concluso) dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto, di prossima pubblicazione in volume a cura di Giuliano AMATO e Roberto GAROFOLI. [17] DI MAJO, Il risarcimento in via autonoma contro gli atti della P.A., op. cit., p. 658. [18] CARPENTIERI, Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento (nota a Cass., ss.uu., 23 dicembre 2008, n. 30254), in www. giustamm. it. [19] CLARICH- ROSSI SANCHINI, Linee evolutive del processo amministrativo: il lungo cammino (non ancora concluso) dal giudizio sull’atto al giudizio sul rapporto, di prossima pubblicazione in volume a cura di Giuliano AMATO e Roberto GAROFOLI. [20] CLARICH- ROSSI SANCHINI, op. cit. [21] Come già rilevato è il rischio rimarcato da Cons. Stato, sez, VI, 21 aprile 2009, n. 2436. [22] DI MAJO, Il risarcimento in via autonoma contro gli atti della P.A., op. cit., p. 658. [23] Così fra gli altri, richiamando la corrispondente pratica tedesca, FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, op. cit., 244; v. inoltre TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica degli interessi legittimi, op. cit., 47 e ss., e VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000. [24] In questi termini, FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, op. cit., 244; v. inoltre TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica degli interessi legittimi, op. cit., 47 e ss.; VARRONE, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000.

(pubblicato il 20.11.2009)