Si è già notato in un precedente intervento su questa rivista (Prime riflessioni in margine all'Administrative Law di T. Endicott) come nel diritto amministrativo inglese sia fondamentale l’interrogativo relativo a quali condotte dell’amministrazione siano giustiziabili e quali non lo siano. Lo spazio di ciò che non è giustiziabile è lo spazio del “good government”, inteso come azione pubblica organizzata nell’interesse della comunità, azione che fa di una comunità una buona comunità. Nel diritto italiano questo spazio è ciò che viene comunemente chiamato spazio del merito amministrativo, attualmente sottoposto all’azione erosiva della tutela giudiziaria intesa in senso sempre più penetrante, pieno ed espansivo (in modi e forme sulle quali mette conto di riflettere per correggere alcune linee evolutive e di tendenza degli ordinamenti attuali). Il diritto amministrativo è concepito, al contrario, nella cultura anglossassone. come qualcosa che può svolgere un ruolo importante nel “good government” ma in un senso strettamente limitato (stricly limited). Il diritto amministrativo è chiamato a supportare e sostenere l’azione di buon governo, ma in modo solo indiretto, ossia facendo ciò che la legge può effettivamente fare per assicurare un “responsabile government”, un governo responsabile della cosa pubblica (che si ottiene con la guida delle leggi). Il “responsable government” è lo spazio che in Italia sarebbe occupato dal sindacato giudiziario (dei diversi giudici aventi titolo ad occuparsi della p.a. e dei giudici amministrativi in particolare), spazio che tende a dilatarsi oltre misura nella pretesa di assicurare mediante l'intervento giurisdizionale le istanze che muovono verso una società giusta. In breve e solo per semplificare, il good government va assicurato dalla politica, il responsabile government dalla sua sottoposizione al controllo giudiziario. Essi non si svolgono in sfere separate, ma si manifestano come fenomeni aventi reciproche implicazioni. In particolare è di estremo interesse notare che non può esserci un “responsabile government” che non sia determinato dalla considerazione di ciò che è necessario perché si abbia un “good government” : ciò che significa che nel costruire le regole e nell’applicarle non si deve guardare all’interesse di chi pone le regole ma a quelli della comunità regolata. Nello stesso tempo l’interpretazione e l’applicazione della legge devono svolgersi in modo consapevole dei limiti connessi all’esercizio delle delicate funzioni di controllo del pubblico potere, potendosi avere altrimenti tutte le distorsioni legate al governo dei giudici. Responsable government significa che l’azione amministrativa si svolge primariamente nell’interesse dei soggetti governati ma solo primariamente (non totalmente). Ad es. una politica ingiusta verso i rifugiati potrebbe beneficiare una comunità (così rispondendo alle finalità del good government inteso in senso strettamente nazionalistico) ma non è accettabile dal punto di vista delle regole del responsabile government quali sancite dal diritto internazionale che impone anche doveri verso gli stranieri. Così nella teoria del governo responsabile il controllo giudiziario serve ad evitare abusi consumati da chi ha il potere nei confronti dei soggetti governati ma anche ad assicurare che l’azione dei pubblici poteri risponda a canoni di giustizia verso coloro i quali sono fuori dal sistema perché senza diritti di cittadinanza. Quali sono le differenze fra good government and responsabile government ? Per Endicott l’ingrediente che caratterizza il good government è semplicemente il successo, dal quale il responsabile government deve guardarsi, la sua logica essendo un’altra, quella della giustizia. Tuttavia il responsabile government ha dei limiti: esso può solo garantire l’individuazione, in buona fede, della strada migliore per servire una comunità, il “good government” è poi il lavoro che serve per servirla bene. In queste semplici categorie è individuabile la mirabile costruzione dei principi del diritto amministrativo inglese, che ha per scopo l’equilibrio, in quel paese tradizionalmente assicurato, fra politica e giustizia. Né quell’equilibrio è assicurato mediante richiami al ruolo un po'truce dei leoni sotto il trono (immagine alla quale ricorre L. Violante nel suo ultimo lavoro sui Magistrati, tratta da Bacone, autore invero premoderno perché antecedente l’elaborazione compiuta della teorica della divisione dei poteri), essendo preferibile pensare che basti che la giustizia si limiti a proteggere dall’esercizio arbitrario del potere (senza doversi spingere a pensare che svolga ruoli leonini né che debba accucciarsi sotto qualsiasi trono fosse anche quello del miglior governo possibile). Il “responsabile government” è “reasonable government” (governo ragionevole) ma il giudiziario non interviene per imporre la propria ragionevolezza (come sempre più spesso avviene nel sistema italiano) ma solo per evitare che il potere si manifesti nelle forme dell' “arbitrary government” del governo arbitrario. Nel sistema amministrativo britannico la stessa esistenza del potere amministrativo e del controllo di legalità si presentano originati da dal principio di separazione dei poteri inteso in modo tale da connotare il potere legislativo ed il potere giudiziario come poteri limitati ed il potere esecutivo come un potere tendenzialmente aperto ed illimitato (open-ended) verso ogni emergenza. Il legislativo e le corti possono chiudere per le vacanze - nota con arguzia e con la tipica ironia anglosassone Endicott - l’esecutivo mai. L’esecutivo, nel diritto inglese, svolge una riconosciuta funzione unificante di tutto l’ordinamento, simboleggiata dalla Corona, che è ormai “simbolo di un simbolo” ma sufficiente ad unificare lo Stato sotto il segno del potere esecutivo. E'ancora viva, nella tradizione giuridica anglosassone, l’istanza unitaria che connota i diversi atti di diritto pubblico (la legge, l’atto amministrativo, la sentenza) la cui scaturigine si trova nel tempo in cui iurisdictio e gubernaculum erano una cosa sola. Le funzioni del potere pubblico si sono distinte per opera della giurisprudenza, in un paese che non ha una costituzione scritta, e così nel Case of Proclamation (deciso da Lord Coke nel 1611, 12 Co Rep 74) fu deciso che la Corona (intendendosi essa quale titolare del monopolio della forza, ossia del potere esecutivo) “ has no prerogative to change the common law and the statute or to create new offences”. Così si enuclea la funzione legislativa per opera del giudice (regio) dal bozzolo del gubernaculum. Ed il giudiziario si autonomizza, per sua stessa coraggiosa decisione, dalla Corona, nel cui nome pure pronuncia sentenze. Nel caso noto come Prohibition del Roy (caso del 1607, 12 Co Rep 63) Lord Cooke decise che il Re non poteva decidere casi nelle corti. E ciò perché “the artificial reason and judgment of law” richede uno “special training”, in altri termini perché il Re ignora il diritto ed altresì perché i processi è meglio che siano fatti dai giurisperiti (e non siano oggetto di continua discussione politica). Ci siano uno spazio nel quale la politica tace, rispettosa delle corti; sappiano le corti agire nel rispetto del ruolo della politica senza sostituirsi ad essa. Come si vede c’è materia su cui riflettere anche per l’oggi, alle nostre latitudini. Naturalmente – nota scherzosamente Endicott – Lord Coke intendeva dire che il Re era inadatto a giudicare anche se avesse studiato da common lawyer semplicemente perché non è appropriato per un Re fare il giudice (e viceversa aggiungiamo noi). La ragione è che, in caso contrario, non sarebbe assicurato in modo adeguato il bisogno di proteggere la società dagli abusi del potere esecutivo (e risulterebbe una gran confusione sotto il cielo ove i magistrati svolgessero improprie funzioni politiche). La separazione dei poteri è vista come la ragione fondante dell’istituzione degli administrative tribunals (aventi prima natura quasi judicial poi giudiziaria in senso pieno dal 2007) e quindi l’esistenza del giudice amministrativo si sposa con l’architettura illuministica della separazione dei poteri e con il rispetto della tradizione data dal valore unificante dello Stato riconosciuto al potere esecutivo. Sembra confortante in questa istituzione rileggere tracce di quella fusione tra illuminismo e romanticismo, fra intelletto raziocinante e ragione storica, che per Sir I. Berlin è la cifra della modernità. In Italia, purtroppo, il dibattito costituzionale sull’unità della giurisdizione (con alcune sue asprezze ingenerose) si fa ancora sentire in certe visioni culturali che identificano nell’esistenza del giudice amministrativo una traccia dell’ancien regime e della presenza della ragion di Stato, mentre esso è il frutto più moderno del principio classico della separazione dei poteri, dato dalla separazione delle funzioni giustiziali “within the executive” (è l’Inghilterra che – attraverso i suoi studiosi - ce lo dice, supposta patria del giudice unico, anzi paese, nella lezione di Dicey, che avrebbe addirittura ignorato l’esistenza del diritto amministrativo). Questa consapevolezza ed accettazione delle radici storiche delle istituzioni (per cui in un manuale di diritto amministrativo si trovano citazioni di casi secenteschi) è importante per assicurare l’equilibrio fra i poteri dello Stato. Un principio giuridico sorprendente – connesso all’equilibrio dei poteri - avente basilare importanza nella definizione dei principi costituzionali dell’amministrazione britannica è quello di “comity” (che potremmo accostare al nostro principio di leale collaborazione fra poteri). Comity è il rispetto che una pubblica autorità deve al lavoro di un’altra pubblica autorità. Si potrebbe dire che è il rispetto (sacrale) che si deve al principio di separazione dei poteri. La violazione della comity è considerata una grave violazione della costituzione poiché non basta avere istituito dei poteri separati ma occorre che essi funzionino in modo compatibile con il ruolo degli altri poteri. Della comity è, ad es., espressione l’art. 9 del Bill of rights del 1689 (che è atto che definisce le prerogative del Parlamento) volto a garantire la libertà di espressione e di dibattito nelle procedure parlamentari senza che ciò sia intralciato da questioni agitate nelle corti o fuori dal Parlamento (regola simile a quella del nostro art. 68 Cost.). La Comity è un principio fondamentale del diritto amministrativo inglese perché –nota Endicott – i giudici hanno la rimarchevole abilità di inventare poteri per se stessi ossia di espandere il potere giudiziario; ciò che può portare alla spiacevole conseguenza di sostituire le decisioni amministrative con le loro decisioni. La risposta è complessa : in fondo si dice perché non dovrebbero farlo? Qui è possibile solo abbozzare una risposta : non ci sono garanzie che saprebbero farlo meglio ed essi non rappresentano il popolo. Già sarebbe tanto se il sistema giudiziario risolvesse tempestivamente le dispute legali. In definitiva per il principio di comity non si devono trasformare le corti in corpi governanti ed il governo non deve interferire nel corso della giustizia. In Italia abbiamo la leale collaborazione e molti altri istituti che svolgono analoghe funzioni (l’immunità parlamentare rettamente intesa, la responsabilità disciplinare dei magistrati seriamente esercitata ecc.) , forse dovremmo iniziare a pensarli unitariamente, a sentirne la forza costituzionale cogente, per muovere le prime mosse verso una normalizzazione dei rapporti fra politica e giustizia.

(pubblicato il 19.11.2009)