1. Una premessa attualizzatrice della ulteriore esigenza di vagliare la fondatezza positiva dell’azione risarcitoria autonoma. La soluzione offerta dalla ormai ben nota sentenza delle SS.UU. della Cassazione 23 dicembre 2008, n.30254, per giustificare non solo la violazione dei limiti della propria giurisdizione da parte del giudice amministrativo allorché non ritenga ammissibile l’azione di risarcimento autonoma, ma anche per affermare l’esistenza di una (presunta) norma che (sia o meno sulla giurisdizione) preveda una tale azione, con il corollario dell’accertamento incidentale dell’illegittimità, non soddisfa né sul piano dei principi né sul piano delle norme positive. Su questo punto seguirà l’analisi offerta dal presente lavoro, ma per spiegarne la ragion d’essere occorre svolgere una premessa di stretta attualità. Il contrasto tra SS.UU. e giudice amministrativo sul punto, infatti, appartiene ormai al genere delle vexatae quaestiones, ma torna di attualità in vista delle possibili soluzioni che, al problema, potranno essere date dall’attuazione dell’art.44 della legge n.69 del 2009, contenente la delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo. Al riguardo basterà osservare che, qualora si ravvisi che l’azione autonoma di risarcimento non sia attualmente corrispondente ad alcuna norma di diritto positivo, la sua previsione nell’ambito delle disposizione delegate sarebbe affetta da illegittimità costituzionale per violazione delle norme di delega. Ed infatti, se si dimostra, come è corretto ritenere, anche alla stregua della prevalente dottrina, che la disciplina e la stessa questione dell’autonomia della tutela risarcitoria dall’azione di annullamento non attenga all’ambito della giurisdizione, la previsione di tale azione autonoma non potrebbe rientrare nell’ambito del riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni [art.44, comma 2, lett. b), n.1)]. Inoltre, se si dimostra che non v’è rispondenza tra azione autonoma e diritto vigente, la disciplina in discorso non potrebbe rientrare neppure tra i criteri di cui alla stessa lett. b), n.3), che ha riguardo alle “azioni esperibili” cioè legalmente tipizzate e non a quelle attualmente non disciplinate da alcuna norma, ovvero tra i criteri di cui alla stessa lett. b), n.4), che fa evidentemente riferimento alle pronunce (dichiarative, costitutive e di condanna) idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, ma sempre nell’ambito delle azioni previste e disciplinate dalla legge. 2. Il giudizio sui limiti della giurisdizione di cui all’art.111 Cost. verso un totale sganciamento dal concetto di giurisdizione prefigurato dalla norma costituzionale. Svolta questa premessa, ci si sofferma anzitutto sul primo punto sollevato. La Cassazione giustifica il sindacato in termini di questione attinente alla giurisdizione nel caso in esame sulla base del rilievo che “è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca”. Per arrivare a corroborare questa singolare affermazione la sentenza sostiene che la giurisdizione va intesa come comprensiva delle diverse tutele che l’ordinamento assegna ai diversi giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento. Pertanto, in chiave di sindacato dell’effettività dell’esercizio della giurisdizione, si può sindacare la decisione del giudice amministrativo “anche per superare l’errore del giudice nel denegare la giurisdizione, perché altrimenti il diritto alla tutela giurisdizionale risulterebbe frustrato dalle stesse norme che sono ordinate al suo migliore soddisfacimento”. Senonché, questa affermazione è erronea sotto molteplici profili:   a) norma sulla giurisdizione non è quella che prevede uno specifico rimedio di tutela, ancorché nell’ambito della giurisdizione attribuita ad un determinato ordine di giudici, perché la previsione di un rimedio di tutela attiene al diritto sostanziale, (e ciò quand’anche, in via indiretta o complementare, contenuta in una norma processuale), e ciò perché essa va ricondotta alla conformazione della posizione di diritto o di interesse che l’ordinamento vuole tutelare. Tant’è che, come conferma la stessa sentenza qui analizzata, i rimedi e le forme di tutela sono prevalentemente previsti nel codice civile e non nel codice processuale e previsioni di quest’ultimo in senso diverso sono solo ricognitive o specificative, sul piano del rito e cioè delle forme di azionabilità, di principi sostanziali attinenti alla conformazione del diritto e quindi all’ampiezza della sua tutelabilità; b) norme sulla giurisdizione, ai fini della competenza della Cassazione ai sensi dell’art.111 Cost., sono invece le norme processuali che attengono a quello che è un presupposto generale dello svolgimento del processo, cioè la devoluzione o meno della controversia derivante dall’esercizio di una certa azione all’ambito di cognizione di un determinato giudice. Quindi neppure tutte le norme processuali ma solo quelle che radicano il potere di un giudice di esaminare un determinato tipo di controversie, quali che siano i criteri di individuazione di queste ultime [1]; c) rispetto al giudice amministrativo, i criteri di attribuzione del potere giurisdizionale consistono nel consentire ad un plesso particolarmente qualificato, nella tradizione del rispetto della tripartizione dei poteri dello Stato, la cognizione delle controversie nelle quali sia coinvolto l’esercizio di un pubblico potere, cioè il sindacato sull’attività funzionalizzata dei poteri pubblici amministrativi in senso ampio, sicché la verifica del rispetto dei limiti di tale giurisdizione può, costituzionalmente, avere riguardo alle sole norme che (prevedendo variamente tale attribuzione di controversie) delimitino la cognizione in funzione dell’esigenza di accertare il legittimo esercizio di pubblici poteri o di accertare comunque situazioni in cui sia coinvolto tale esercizio; d) dunque, neanche la violazione di ogni norma processuale abilita l’intervento delle SS.UU., e ciò rende ragione di come anche ove si aderisse alla teoria che vede il rimedio di tutela, avente carattere sostanziale conformativo della posizione giuridica ai sensi dell’art.24 Cost., come inscindibilmente proiettato in termini processuali nella sua speculare realtà di azione (e di corrispondente tipologia di pronuncia del giudice competente), del pari la violazione della norma processuale (la quale preveda l’azione appunto come proiezione del rimedio) non potrebbe dare luogo al sindacato in termini di giurisdizione; e) ciò è reso evidente dal fatto che il diniego di un certo rimedio di tutela, cioè la pronuncia che dichiara inammissibile per difetto di un presupposto (sostanziale) o infondata, per difettoso riscontro dei suoi elementi costitutivi, la corrispondente azione, se adottata dal giudice che sulla relativa controversia ha la cognizione, è una pronuncia “di merito”, cioè in nessun modo correlabile col difetto di giurisdizione, ma collocata in un momento cognitivo della controversia autonomo e successivo a quello dell’esame della sussistenza della propria giurisdizione; f) l’effettività, ai sensi dell’art. 24 Cost., della tutela conformata in un certo modo, cioè mediante la previsione legale primaria di una certa azione e di certi poteri di pronuncia del giudice individuato dalla stessa legge come competente, è garantita anzitutto dall’ordinamento con la stessa previsione del rimedio, corrispondente ad una scelta discrezionale del legislatore sull’ampiezza della tutela che decide di accordare ad una determinata posizione giuridica (e ciò quand’anche si scontasse il rafforzamento dell’effettività richiesto dall’ordinamento comunitario) e, in secondo luogo, dall’azione adeguatrice del giudice competente in base alla Costituzione ed alla legge ad essa conforme, azione che può anche includere la rimessione alla Corte Costituzionale per chiedere la verifica della conformità a Costituzione della norma che prevede rimedio e azione corrispondente; g) un siffatto compito di verifica dell’effettività risulta invece del tutto estraneo ai compiti di regolazione della giurisdizione spettanti, in base alla Costituzione, alle SS.UU., tanto più che la vicenda in questione conferma come sia stato proprio il Legislatore a farsi carico dell’effettività con riguardo al rimedio risarcitorio, concentrandolo presso il giudice amministrativo; h) il punto è cruciale; l’effettività di tutela nella materia (in senso descrittivo) in esame, cioè risarcibilità del danno prodotto dall’esercizio di una pubblica funzione formale, è stata considerata dal Legislatore proprio sotto il profilo attributivo della giurisdizione al giudice amministrativo, ma non sotto quello, evidentemente distinto, delle forme specifiche che tale rimedio di tutela può assumere. In altri termini, il Legislatore ha devoluto al giudice amministrativo (anche) la parte risarcitoria delle controversie derivanti dall’esercizio di pubblici poteri e lì si è fermato, ritenendo che proprio tale devoluzione garantisse, appunto, l’effettività della tutela, evitando il duplicarsi di controversie attinenti alla stessa posizione giuridica in funzione dei diversi rimedi esperibili a sua tutela; i) se taluno dubitasse dell’effettività di tutela di tale complessiva disciplina la via maestra è la rimessione alla Corte Costituzionale, ma ciò ove la questione fosse, ovviamente, rilevante, cioè si trattasse di norma da applicare nell’ambito di quel giudizio, evenienza che è esclusa nell’ambito della fase da svolgersi dinnanzi alla Cassazione, che non può e non deve applicare la norma sul rimedio di tutela ovvero sul contenuto del diritto di azione, ma solo verificare se quell’azione è effettivamente spettante alla cognizione del giudice adito senza entrare nel merito della controversia, che include anche l’aspetto della rispondenza a Costituzione della norma sostanziale sul rimedio e processuale sull’azione, quest’ultima nel senso di previsione di rito corrispondente alla realtà della prima. Erronea sul piano costituzionale e sistematico, la posizione delle SS.UU. si rivela proprio contraria al (grado di) effettività invece avuto di mira dal Legislatore, finendo per introdurre un terzo grado di giudizio di merito su una questione che, in base alle norme sulla giurisdizione,- che la stessa Cassazione finisce per disapplicare-, doveva trovare conclusione in due gradi di giudizio. 3. Un giudizio di merito sotto la maschera del sindacato sulla giurisdizione, infondato nel merito. Analisi del quadro positivo fondamentale della pregiudizialità nella risarcibilità degli interessi legittimi. Ma anche supponendo che sia ammissibile un terzo grado di giudizio di merito sulla questione risarcitoria, in una sorta di condominio giurisdizionale che pare quasi derivare dalla “nostalgia” del g.o. per questioni che il Legislatore gli ha (forse) sottratto, la soluzione delle SS.UU. è anche errata, appunto, nel merito. Occorre partire dalle norme, che non sono un dato soggettivo, e verificare se le stesse siano lacunose e consentano un’integrazione analogica o l’analogia juris, cioè il ricorso a principi, o presunti tali, desumibili da altri settori del diritto, come ha in effetti tentato di fare la sentenza delle SS.UU. Ed allora, il punto di partenza non può che essere l’art.7, comma 3, della L.Tar, come introdotto dall’art.7, comma 1, lett. c), della l. n.205 del 2000. Il suo testo contiene in realtà due norme; una di attribuzione della giurisdizione (“Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce…), e sulla quale soltanto è legittima la verifica applicativa della Cassazione, ed una seconda, che ne costituisce l’antecedente logico-giuridico, di previsione del rimedio di tutela (norma sostanziale) con contestuale disciplina dell’azione relativa disciplinata secondo forme ben individuabili (“…di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”). Tale seconda norma, conoscibile nei suoi esiti applicativi solo dal giudice cui è attribuita la cognizione delle controversie comunque coinvolgenti l’esercizio di un pubblico potere, assume un significato ben preciso nella scelta operata dal Legislatore. Viene così ammesso il risarcimento dell’interesse legittimo, sia pure con una forma ellittica che però è in sé concludente, ponendosi una norma che ha la medesima funzione, rispetto a tale situazione soggettiva, dell’art.2043 c.c., ovvero lo specifica, prevedendo, appunto nella parte speciale della previsione di tutela risarcitoria, il presupposto sostanziale e, simultaneamente, la condizione dell’azione, della previa proposizione dell’azione di annullamento. Il risarcimento del danno è una delle questioni (azioni) consequenziali (alla pronuncia di annullamento) proponibili davanti al giudice amministrativo (mentre prima lo si era negato, ma è inutile ripercorrere questa lunga e notoria vicenda), quindi, ora, il rimedio risarcitorio, se completa l’ambito di tutela accordabile alla posizione sostanziale di interesse legittimo, non di meno si caratterizza come “consequenziale”, cioè come momento di realizzazione che è inscindibilmente preceduto dalla pronuncia di annullamento, come appunto tutte le altre questioni consequenziali. La consequenzialità implica dunque l’esigenza, sancita dal Legislatore, di passare attraverso il momento dell’azione di annullamento, in assenza della quale non è prevista, proprio per l’accurata selezione del termine da parte della legge, l’insorgenza della questione risarcitoria. Si può ignorare la relazione di consequenzialità, ossia il dato testuale inequivoco della disposizione sostanziale e processuale (sull’azione)? La risposta non può che essere negativa, in quanto il dettato normativo non si presta ad incertezze e non lascia adito a diverse interpretazioni sistematiche o evolutive, anche considerando l’intentio chiara del Legislatore, che è intervenuto consapevolmente su una questione a lungo dibattuta. In linea di prima approssimazione, tale soluzione si presta ad un’integrazione per via di principi in funzione di una salvezza della complessiva disposizione in questione, pena la sua illegittimità costituzionale per violazione dell’art.24 Cost.? Anche qui la risposta non può essere positiva, e ciò in quanto la natura sostanziale dell’interesse legittimo era perfettamente predicabile anche prima ed indipendentemente dalla previsione del rimedio risarcitorio, come conferma l’intera legge sul procedimento e la elaborazione giurisprudenziale a lungo compiuta dal giudice amministrativo, in funzione anticipatrice di tale legge. La pienezza di tutela, poi, non è vulnerata dalla carente previsione di un’azione autonoma di risarcimento e dall’ostacolo della relazione di consequenzialità con l’azione impugnatoria, perché i poteri unilaterali funzionalizzati sono normalmente previsti a livello normativo come fronteggiati da posizioni soggettive soggette, in linea di prevalente principio, a termini di decadenza dei loro contenuti prefiguranti poteri di reazione giurisdizionale, tutti a carattere prioritariamente demolitorio, e ciò per la concomitante insistenza, sulla stessa vicenda sostanziale, dell’interesse meta-individuale che giustifica l’attribuzione del potere unilaterale medesimo. Questa non è un’ovvietà “conservatrice”, ma solo una asserzione del diritto positivo vigente e potrebbe essere smentita solo qualora, anche nel diritto civile, o aliunde nell’ambito dell’ordinamento che il giudice deve applicare, si rinvenisse una diffusa contraria disciplina positiva. 4. Indizi ricostruttivi dell’istituto nel campo del diritto europeo e del diritto civile che depongono in senso opposto a quello in essi ravvisato dalla Cassazione. I. La sentenza delle SS.UU. richiama varie ipotesi a sostegno. La più rilevante, per la sua suggestione invasiva insita nella “fonte” utilizzata, è l’affermazione che la elaborazione giurisprudenziale del sistema del diritto amministrativo “europeo”, id est comunitario, “sembra non escludere la possibilità che in sede di azione di danni” (non soggetta ai termini decadenziali propri della distinta azione di annullamento proponibile avverso gli atti delle Istituzioni dell’Unione) “si abbia un accertamento incidentale circa l’illegittimità dell’atto non impugnato, anche se si registra un sicuro orientamento volto a negare il risarcimento almeno in un definito settore, in particolare quando la relazione controversa intercorre solo tra il ricorrente e la istituzione pubblica, e la domanda di danni tende allo stesso risultato che si sarebbe potuto conseguire con l’azione di annullamento”. Il passaggio, già formulato in termini dubitativi, si scontra poi con la realtà della giurisprudenza della CGE: questa con la famosa pronuncia Plaumann ha inizialmente statuito l’inammissibilità di una domanda di risarcimento fondata sull’illegittimità di un atto di cui non era stato previamente chiesto l’annullamento. E’ pur vero che successivamente (causa 5/71, sentenza 2 dicembre 1971) ha iniziato ad affermare che l’azione di risarcimento rappresenta un rimedio autonomo, distinto dagli altri mezzi interni di ricorso sia quanto alla funzione che quanto alle condizioni di esercizio, “che tengono conto del suo oggetto specifico”. Ma la massima è stata costantemente correlata con l’altra per cui l’azione di danni non può essere il mezzo per neutralizzare gli effetti di un atto lesivo, quando tale obiettivo può venire egualmente raggiunto attraverso una normale azione di annullamento, sia essa diretta, sia essa nazionale con rinvio pregiudiziale di validità alla Corte. In sostanza, nella logica giurisprudenziale europea, l’azione autonoma di risarcimento è un’ipotesi residuale, subordinata al ricorrere di particolari condizioni, che “a contrario”, fanno ritenere che la regola sia quella della pregiudizialità, nel senso che la via maestra e prioritaria di ottenimento della tutela in questione sia quella del ricorso demolitorio ex artt. 230 e 232 del Trattato[2]. Ma c’è un punto fondamentale ed assorbente; quale che sia l’orientamento della CGE nei suoi esiti pratici, questa si trova di fronte, sul piano positivo, a norme sostanziali e di tutela chiaramente enunciate, cioè gli artt. 235 e 288 del Trattato, norme che non pongono, a differenza della soluzione adottata dall’art.7, comma 3, l. Tar, l’esplicito requisito della consequenzialità. In sostanza, nell’ordinamento comunitario esiste una previsione a contenuto analogo a quello dell’art. 2043 c.c. e diretta alla tutela risarcitoria contro gli atti delle Istituzioni; cioè non è stata formulata una norma sostanziale “speciale” che connetta il risarcimento all’annullamento dell’atto (pur essendosi comunque percorsa questa via, a conferma della sua solidità logico-giuridica), onde è perfettamente legittima la conclusione dell’azione risarcitoria autonoma, sia pure temperata con l’enunciazione di un meccanismo che ricorda, però su ben altri presupposti positivi, quello dell’applicabilità dell’art.1227 c.c. suggerito anche dalla giurisprudenza delle SS.UU, assunta, tuttavia, in sostanziale disapplicazione della effettiva lettera del citato art. 7, comma 3. Che poi l’ordinamento italiano possa disciplinare in diverso modo dalle previsioni del Trattato la responsabilità extracontrattuale per gli atti dannosi illegittimi di diritto interno, è circostanza pacifica, sancita dalla stessa Corte (causa De Boer, n.81/86, sentenza 29 settembre 1987, dove è affermato che, quando i mezzi interni assicurano l’annullamento dell’atto o anche la restituzione delle somme indebitamente versate, ma non anche il risarcimento del danno, rimane salva la possibilità di attivare la procedura di cui agli artt. 235 e 288 del Trattato; la statuizione, de jure condito, è chiaramente a fortiori estensibile alla mancata previsione dell’azione risarcitoria autonoma, in presenza di un sistema che garantisca, quand’anche col sistema della pregiudizialità, comunque una tutela, ora, anche risarcitoria). Dunque, la legittima diversità dell’ordinamento interno sul punto rende inutilizzabile il richiamo al pur non univoco orientamento giurisprudenziale europeo. II. Le SS.UU. fanno poi leva sulla disciplina della invalidità delle delibere delle società di capitali, richiamando gli artt. 2377, comma 4 e 6, 2379 ter, comma 2, e 2504 quater, comma 2, c.c. Ma la lettura testuale e sistematica delle norme in questione porta ad una conclusione esattamente opposta a quella assunta dalla Cassazione, che si limita infatti a richiamarle genericamente senza un’approfondita analisi. La realtà è che il sistema segnalato dalle citate norme “di chiusura” appare invece caratterizzato dal principio, opposto a quello che la Cassazione vuole dimostrare, della pregiudizialità dell’annullamento rispetto alla tutela risarcitoria, tranne, appunto, che per delle previsioni eccettuative, le quali per la loro chiara specialità, da un lato non sono applicabili come espressione di principio, dall’altro, più ancora, confermano che la soluzione “ordinaria” di tutela risarcitoria in tema di delibere societarie è caratterizzata dalla pregiudizialità. Ed infatti, se è concessa l’azione di risarcimento e non quella di annullamento ciò si spiega con ipotesi tipicamente residuali che rinviano, per converso, ad una relazione tra rimedi di tutela di ordinaria pregiudizialità: il comma 4 dell’art. 2377 prevede l’azione risarcitoria a favore dei soci che non raggiungono la soglia di rilevanza, alla partecipazione nel capitale, tale da abilitarli all’azione di annullamento o che siano comunque esclusi dal potere di impugnare in quanto privi di voto, e dunque come rimedio a favore di chi non goda di una posizione sufficientemente qualificata dalla norma, cioè, si direbbe nel diritto amministrativo, privi di una situazione di interesse legittimo (differenziata sì, ma non anche sufficientemente qualificata) in senso pieno. Si tratta cioè di situazioni considerate “minori” ed in cui, comunque, la privazione del potere di azione impugnatoria fa risaltare sia la primazia del rimedio, in chiave di tutela dell’interesse sostanziale, sia la normalità della soluzione della pregiudizialità. Viceversa, quanto alla pregnante ipotesi, stranamente non considerata dalle SS.UU., dell’art. 2377, comma 8, c.c. (“l’annullamento della deliberazione non può aver luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di regola a carico della società, e sul risarcimento dell’eventuale danno”), questa conferma ancora la pregiudizialità, in quanto solo il venir meno dell’oggetto della pronuncia di annullamento abilita a scongiurarne l’adozione, mentre rimane in piedi, in quanto tempestivamente proposta negli stessi termini decadenziali (si noti bene), l’esigenza di pronunziare sulla soccombenza e di accertare l’illegittimità dell’originaria pronuncia ai fini risarcitori. Nella loro analisi, le SS.UU. non si avvedono, dunque, che la soluzione in materia di delibera societarie è esattamente la stessa derivante dall’applicazione dell’art. 7 finora fatta dal giudice amministrativo che, infatti, allorché l’atto impugnato viene sostituito da altro non più affetto dai vizi denunziati con il ricorso non dichiara (più) improcedibile lo stesso, ma accerta incidentalmente l’illegittimità eventuale dell’atto medesimo al fine di stabilire la spettanza (o anche solo consentire la futura proponibilità) del risarcimento. Questo, in sostanza, è già il diritto vigente, semmai conforme ai principi correttamente derivati dal diritto positivo, amministrativo e pure civile, e questo è uno dei campi, già positivamente segnati dal giudice amministrativo, dell’azione autonoma (sopravvenuta) di risarcimento; quella cioè di una realtà giuridico-processuale che, per fatti sopravvenuti, renda inutile la pregiudizialità della pronuncia di annullamento, ma non anche la tempestiva proposizione dell’azione impugnatoria, esattamente come nel caso del diritto societario. Insomma, l’azione risarcitoria autonoma risulta o eccezionale (per situazioni sotto una certa soglia di rilevanza legale) o residuale, ma sempre in base alla tempestiva proposizione del ricorso negli stessi termini per la proposizione dell’impugnazione in senso stretto. Analoghe considerazioni, in termini di eccezionalità, che non nega ma anzi conferma la regola ordinaria della pregiudizialità (cioè della previa necessaria proposizione tempestiva dell’azione impugnatoria), sono ritraibili anche dagli artt. 2379 ter, comma 2, e 2509 quater, comma 2, che impediscono la pronuncia di invalidità, sempreché introdotta tempestivamente l’azione impugnatoria, in funzione di un (eccezionale) bilanciamento di interessi di terzi, considerati prevalenti per l’affidamento suscitato dall’esecuzione delle delibere comunque impugnate. D’altra parte, come pure ha notato un’attenta dottrina, le SS.UU. hanno “bucato” un forte argomento contrario e confermativo della vigenza, piuttosto, della pregiudiziale anche in campo civile, quale è la disciplina dell’art. 1137 c.c., in tema di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea condominiale, che neppure a livello di previsioni derogatorie del principio (comunque riscontrabile come vigente in via principale nelle ipotesi ordinarie di impugnazione delle delibere societarie) fa cenno alla proponibilità di un’azione autonoma di risarcimento.[3] Nelle norme citate dalla Corte, dunque, non v’è traccia di un’azione risarcitoria autonoma nelle forme predicate rispetto agli atti amministrativi, cioè totale autonomia a prescindere dal rispetto del termine decadenziale di impugnazione. Il che è abbastanza clamoroso. III. Clamoroso ancor più se si guarda alla ulteriore ipotesi citata dalle SS.UU.; il caso del licenziamento del lavoratore dipendente, in cui si dà atto che “l’orientamento della giurisprudenza al riguardo è nel senso che la mancata impugnazione del licenziamento nel termine fissato non comporta la liceità del recesso del datore di lavoro, ma che tuttavia, l’inoppugnabilità preclude sì al lavoratore oltre alla tutela della reintegrazione nel posto di lavoro, di rivendicare tutela sul piano risarcitorio per il danno costituito ed originato dalla mancata percezione degli emolumenti arretrati”… Cioè l’annullamento è precluso e con esso il risarcimento del danno connesso all’atto illegittimo. Prosegue la Cassazione “Ciò non toglie però che l’ingiustizia del licenziamento resta tale ed è perciò suscettibile di accertamento se si presenta come componente di una più ampia condotta lesiva, cioè quando ha concorso a provocare un danno, diverso da quello patrimoniale costituito dalla perdita degli emolumenti” Ma a cosa si riferisce la sentenza? Al risarcimento da comportamenti costituenti reato di cui il licenziamento costituisca parte della condotta esecutiva o ancora all’ipotesi di mobbing? Ebbene, anche nel giudizio amministrativo, prospettata un’ipotesi del genere nell’ambito della (residua) giurisdizione esclusiva in materia di diritti del pubblico impiegato, si avrebbe una pronuncia positiva sul risarcimento, e ciò in quanto in un caso del genere non viene proprio in rilievo la questione della pregiudizialità e della prospettazione di un interesse legittimo[4]. IV. Rimane dunque l’impressione che la Cassazione parli di un’azione autonoma di risarcimento in una forma e con presupposti che non esistono neppure nel diritto civile; e ciò è confermato ulteriormente dalla successiva analisi di norme di tutela contrattuale contro l’inadempimento (art. 1453 c.c.) che nulla hanno a che vedere con la fattispecie della pregiudizialità, connessa com’è all’esplicazione della funzione pubblica ed alla concomitante insistenza di interessi meta-individuali che impinge sulla esigenza di tempestiva impugnazione giurisdizionale dell’atto autoritativo unilaterale (evenienza veramente eterogenea rispetto alla diversa ipotesi del potere della parte privata di rendere inefficace o mantenere, previo risarcimento, la fattispecie negoziale del contratto). Risulta perciò inspiegabile perché, in una serena considerazione dei livelli di tutela risultanti da un’analisi del diritto positivo, anche civilistico, e dunque dei principi generali dell’ordinamento, si voglia costruire un’azione autonoma di risarcimento del tutto atipica, ed isolata nel sistema, proprio nei confronti della pubblica amministrazione. Insomma, sul piano del diritto positivo la Cassazione nulla dimostra e, al contrario, si assume l’onere di una forzatura delle norme costituzionali sui limiti del sindacato in termini di giurisdizione in funzione di una ricognizione del diritto positivo nazionale, ed anche comunitario, che contraddice, a ben vedere, le sue stesse affermazioni. 5. L’attuale esistenza dell’azione risarcitoria autonoma, compatibile con la pregiudiziale, nell’ambito della tutela giurisdizionale amministrativa, come ipotesi residuale in linea con le previsioni dettate per casi analoghi nel diritto civile e comunitario. Va ancora segnalato che, in coerenza sistematica con gli stessi spunti forniti dalle SS.UU. ove correttamente analizzati, l’azione autonoma di accertamento, è in effetti già vigente nel processo amministrativo, in specie laddove si considerino il caso, già menzionato a proposito del meccanismo analogo dell’art. 2377, comma 8, c.c., dell’esame dell’originaria domanda risarcitoria a fronte della sopravvenuta emanazione di un atto sostitutivo di quello impugnato (quand’anche conforme alle richieste del ricorrente)[5], ovvero del danno autonomamente provocato dal ritardo, in sé rilevante, nell’adozione dell’atto originariamente emanato, ancorché non contestato per altro verso nella sua legittimità (danno puro “da ritardo”)[6], tutti casi in cui l’azione risarcitoria prescinde dall’annullamento dell’atto ed in cui, peraltro, un’indagine sulla sua illegittimità è condotta, con riguardo agli specifici profili dedotti in ricorso, in vista di una mera pronuncia di determinazione del risarcimento per equivalente. In tali ipotesi, come si evince dagli orientamenti giurisdizionali evidenziati, la pregiudiziale non è intaccata nel suo valore di principio, ma, come nelle altre fattispecie analizzate nell’ambito del diritto civile, ne risulta invece confermata come meccanismo prioritario considerato espressamente dal diritto vigente. La conclusione è che, in risposta al quesito proposto all’inizio della presente trattazione, non esiste né in base alle norme positive di diritto amministrativo da riordinare, né in base a principi desumibili dal diritto civile inteso come diritto comune anche nel campo della tutela risarcitoria, una presunta lacuna di effettività della tutela cui supplire con l’introduzione dell’azione risarcitoria autonoma, la quale non trova riscontro, per altro verso, nei termini predicati dalla Cassazione, con la conseguenza che non esiste alcuna previgente azione legalmente prevista di tal genere, da riordinare o meglio disciplinare in base alla norma delega dell’art.44 della legge n. 69 del 2009.

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[1] Ciò emerge sia dal testo dell’art. 111 (e dalla dottrina che su di esso si è pronunciata), sia dai lavori della Assemblea Costituente. Dall’esame di tali lavori, risulta che: - per sostenere il mantenimento del potere della Corte di Cassazione di decidere i conflitti di giurisdizione (che altri costituenti intendevano attribuire alla Corte Costituzionale), l’on. Costantino Mortati (A.C. 2562) ha rilevato che «il sindacato sul difetto assoluto di giurisdizione e il giudizio sui conflitti di giurisdizione (cioè sui conflitti insorgenti fra la giurisdizione ordinaria ed una giurisdizione speciale, o fra una e un’altra giurisdizione speciale)» «sono stati sempre, dal 1877 in poi, affidati alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite», precisando come, «tutte le volte che si sia in presenza d’una giurisdizione speciale, il sindacato della Cassazione si debba limitare soltanto all’eccesso di potere giudiziario, cioè alla mancanza o difetto assoluto di giurisdizione»; - il richiamo ai «soli motivi inerenti alla giurisdizione» è stato oggetto dell’emendamento dell’on. Giovanni Leone (A.C. 2565), volto alla conservazione delle «giurisdizioni amministrative che confluiscono al vertice nel Consiglio di Stato» (A.C. 2566), e poi dell’emendamento dell’on. Paolo Rossi, concordato col comitato di redazione (A.C. 2586), che in tal modo ha «cercato di accogliere il criterio dell’onorevole Mortati» (A.C. 2587), concludendo nel senso che «anche questa garanzia è stata introdotta, senza che sia violata la giurisdizione speciale del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, perché è stabilito che il ricorso messo soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione. L’emendamento dell’on. Giovanni Leone, come riformulato dall’on. Paolo Rossi, è stato poi approvato (A.C. 2594). Da tale discussione, nonché dall’esame della stessa giurisprudenza anteriore richiamata nel corso del dibattito nella Assemblea Costituente (A.C. 2587), si evince dunque che l’art. 111 Cost. ha inteso mantenere il potere della Corte di Cassazione di decidere i conflitti di giurisdizione, per verificare se il Consiglio di Stato – come ogni altro giudice - fosse incorso nella «mancanza» o nel «difetto assoluto di giurisdizione» nei rapporti «insorgenti» con un’altra giurisdizione. Nella giurisprudenza successiva e nella dottrina dominante dei decenni successivi, gli orientamenti della Assemblea Costituente sono stati sostanzialmente posti a base della distinzione tra i limiti esterni della giurisdizione (concernenti il riparto e che, se violati, comportano una questione di giurisdizione) e i limiti interni della giurisdizione (riguardanti la fondatezza del ricorso e tutti gli aspetti di rito sulle condizioni dell’azione, sulla ricevibilità e sull’ammissibilità, anche del ricorso incidentale, sulla procedibilità e sulla perenzione). Non può pertanto essere condiviso l’orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui, tra i motivi inerenti alla giurisdizione, rientrerebbero non solo le questioni riguardanti l’individuazione del giudice che deve decidere la lite, ma anche quelle sul ‘come’ la causa vada decisa, anche in relazione ai presupposti processuali e alle condizioni dell’azione. [2] In senso in parte collimante con quanto qui affermato v. P. Carpentieri “Pregiudiziale amministrativa: la Cassazione approfondisce il tema e ribadisce la sua posizione negativa. Ma apre la strada all’intervento del legislatore, indispensabile per porre condizioni e limiti al risarcimento senza annullamento” (nota a Cass., ss.uu., 23 dicembre 2008, n. 30254), in Giustamm.it, 2009. Perspicuo è il commento per cui, la tesi della azione autonoma finisce per non avere attinenza realistica con il problema dell’effettività, dato che la pregiudizialità non attenua sostanzialmente l’esperibilità della tutela risarcitoria, laddove invece il problema dell’effettività, nel giudizio amministrativo, sta nei tempi del processo in quanto ingolfato da un numero eccessivo di ricorsi, tendenza che verrebbe amplificata dall’addizione dei ricorsi risarcitori svincolati dal rispetto del termine per l’impugnazione del provvedimento che si assume dannoso. [3] P. Carpintieri, cit, ibidem [4] Cfr.; ex multis, tra le più recenti, Tar Campania, II, 17 aprile 2009, n. 2009, dove pure correttamente si distingue tra mobbing per violazione del regime contrattuale, di spettanza del giudice amministrativo, e mobbing azionato come azione extracontrattuale, da proporre all’AGO. Sul punto di registra, peraltro, una decisione del Consiglio di Stato che nega radicalmente la risarcibilità per atti non impugnati integranti nel loro complesso una fattispecie di mobbing, facendo un’applicazione della pregiudizialità che probabilmente risente del momento conflittuale in cui si colloca (V, 27 maggio 2008, n.2515). Altra decisione, VI, 15 aprile 2008, n.4013, esamina quella che in definitiva è una causa risarcitoria in cui la violazione di obblighi contrattuali viene positivamente ravvisata nell’omissione di atti organizzatori, ancorchè non fatta constare con il meccanismo del silenzio, il cui mancato esperimento non viene considerato preclusivo ma solo attenuativo della responsabilità da illecito. Si tratta quindi di una pronuncia che sostanzialmente aggira l’ostacolo della pregiudizialità e comunque si pone in linea, a fronte del peculiare caso del comportamento inerte sia pure rispetto ad una funzione organizzativa, con la filosofia di fondo dell’azione risarcitoria autonoma, appunto, dall’annullamento, a fronte di danno da ritardo, sul quale v.ibidem. [5] Giurisprudenza consolidata, tra le ultime, esattamente nei sensi qui indicati, IV 18 giugno 2009, n.4013. [6] Cfr; in termini, segnando un indirizzo che ha ormai una significativa consistenza, CdS IV, 29 gennaio 2008, n.248, VI, 12 gennaio 2009, n.65.

(pubblicato il 17.11.2009)