1 La nozione di leasing immobiliare in costruendo 1.1 Premessa Il leasing immobiliare pubblico è uno strumento finanziario di cui la Pubblica Amministrazione – in virtù dei recenti interventi normativi (Legge Finanziaria 2007 e 3° decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici) - può disporre in via generalizzata per la realizzazione di opere pubbliche. Esso costituisce un’alternativa rispetto al tradizionale appalto d’opera, rappresentando una formula di finanziamento che si basa sulla concessione in godimento da parte di un soggetto abilitato ad un utilizzatore di un bene immobile ancora da costruire, definito e scelto da quest’ultimo in via preliminare, dietro il pagamento di un canone periodico per un determinato numero di anni e con il riconoscimento del diritto di acquisirne la proprietà, durante ovvero alla scadenza del periodo contrattuale pagando un riscatto di importo predeterminato. Con tale strumento negoziale, quindi, la pubblica amministrazione riesce ad ottenere un immobile finito, dotato di tutte le infrastrutture ed i servizi necessari, chiavi in mano, nel rispetto dei tempi stabiliti (in quanto inizierà a corrispondere il canone solo dopo il collaudo dell’opera) senza sostenere l’esborso iniziale della somma necessaria per la sua realizzazione e senza accollarsi i rischi economici connessi a perizie di variante, revisione prezzi o caratteristiche tecniche del bene, essendo tenuta solo al pagamento di una rata periodica e predeterminata per tutta la durata del contratto, a partire dal collaudo del bene. La società di leasing si assume, quindi, l'obbligo di finanziare la realizzazione dell'immobile, di farlo realizzare e di consegnarlo all'Ente, sostenendo i rischi connessi alla costruzione dell’opera ed, eventualmente, all’erogazione delle prestazioni accessorie, seguendo i rapporti con i fornitori ed effettuando i relativi pagamenti. La durata del contratto di leasing e l’opzione di riscatto – facoltativa nella forma ma di fatto doverosa per la P.A.[1] – vengono stabilite tenendo conto dell’ammortamento tecnico ed economico del bene e della funzione che lo stesso è destinato a svolgere. 1.2 Il leasing immobiliare “pubblico” In via preliminare preme segnalare che il leasing “pubblico” non rappresenta una tipologia contrattuale autonoma e distinta dal leasing “privato”, ma quella fattispecie in cui parte del contratto - il soggetto utilizzatore - è la Pubblica Amministrazione e l’oggetto è un bene strumentale al perseguimento di uno specifico interesse pubblico, con la conseguenza che le tematiche del contratto di leasing si intersecano con quelle degli appalti pubblici. In linea di principio, infatti, la natura di contratto atipico, caratteristica del contratto di leasing non impedisce alla p.a, in virtù della sua indefettibile capacità di diritto privato, di potersi avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto, pur sempre nel rispetto delle procedure e dei vincoli normativi conseguenti all’utilizzo dell’istituto da parte di un soggetto pubblico. Il ricorso al leasing da parte di soggetti pubblici non è quindi una novità: detta operazione - che ha trovato una sua definizione nell'art. 17 della legge n. 183/1976 - è stata tradizionalmente utilizzata per l'acquisto di beni mobili (macchine per uffici, veicoli, tecnologia sanitaria, ecc.) e immobili (parcheggi, alloggi, ecc.), che tuttavia avevano un loro valore di mercato al momento dell'acquisto e lo mantenevano, seppur in misura via via ridotta, anche nel corso della durata del contratto. 1.3 Struttura dell’operazione L’operazione di leasing si caratterizza quindi per il necessario coinvolgimento di tre soggetti (utilizzatore, società di leasing e costruttore) in forza del collegamento negoziale tra il contratto di leasing (tra società di leasing e utilizzatore) ed il contratto di acquisto/appalto (tra società di leasing e costruttore). Il costruttore deve essere necessariamente un soggetto qualificato ai sensi dell’art. 40 del Codice dei Contratti mentre il finanziatore deve essere un soggetto autorizzato ai sensi del D.lgs. n. 385/93 e non può essere un costruttore non possedendo i requisiti richiesti (e non potendo acquisirli stante il divieto di esercizio di attività diverse da quelle creditizie e finanziarie). Nonostante tale struttura trilaterale, il contratto di leasing, pur avendo per oggetto prestazioni diverse (servizi finanziari/lavori/forniture), costituisce un contratto unico ed inscindibile. Il leasing può, dunque, considerarsi una figura giuridica autonoma ed autosufficiente, da applicarsi necessariamente secondo il suo schema legale, anche con riguardo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. 1.4 Riconducibilità del leasing immobiliare alle operazioni di finanza strutturata Il leasing immobiliare rientra, in particolare, nella gamma di operazioni di finanza strutturata, quali il project financing, caratterizzate da un rapporto diretto tra finanziamento e realizzazione dell’opera, in cui il capitale si integra con il piano industriale di costruzione del bene all’interno di un’unica procedura ad evidenza pubblica. Ciò a differenza delle operazioni tradizionali per la realizzazione di opere pubbliche (quali il mutuo) nelle quali il finanziamento risulta separato, strutturalmente e proceduralmente, dalla realizzazione dell’opera (appalto lavori), non fornendo il finanziatore e alcuna garanzia in ordine al processo di costruzione del bene ed essendo la durata del relativo contratto svincolata dall’obsolescenza tecnica dello stesso. Tuttavia, a differenza delle operazioni in project finance, nelle quali il privato effettua anche la gestione del bene, in questo caso l’opera, una volta realizzata, deve essere gestita dalla pubblica amministrazione. In effetti, l’applicazione dello strumento del leasing risulta particolarmente efficace per la realizzazione di opere finalizzate ad erogare servizi di pubblica utilità senza tariffazione sull’utenza (investimenti non remunerativi), ovvero con un livello di tariffazione minimo (investimenti parzialmente remunerativi) che non permette il recupero neanche parziale del capitale impiegato (cosiddette “opere fredde” come ad esempio ospedali, scuole, strade non a pedaggio, carceri, caserme, uffici pubblici, etc.)[2]. Con riferimento a tale tipologia di opere, definite dall’art. 143, comma 9 del Codice, come quelle “destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici” (per le quali la remunerazione del privato non può essere costituita dallo sfruttamento economico dell’opera con la conseguenza che la relativa gestione deve rimanere in capo alla pubblica amministrazione) il leasing può rappresentare una valida alternativa alla concessione di costruzione e gestione[3]. 1.5 Contenuti e finalità del leasing immobiliare in costruendo Nell’ambito della figura del leasing si colloca anche il leasing immobiliare in costruendo che rappresenta una forma di finanziamento privato delle opere pubbliche, per mezzo della quale un soggetto finanziario anticipa all’impresa costruttrice i fondi necessari ad eseguire l’opera pubblica e viene – al termine dell’esecuzione – ristorato dall’appaltante – la pubblica amministrazione – tramite la corresponsione di canoni periodici[4]. La Legge Finanziaria 2007 (L. n. 296/06) ha per la prima volta esteso le possibilità applicative del leasing a tutti gli interventi di realizzazione, acquisizione e completamento di opere pubbliche e di pubblica utilità, così risolvendo il dibattito relativo all’ammissibilità o meno del leasing immobiliare pubblico nell’ordinamento giuridico italiano. Al fine di comprendere la portata innovativa della predetta legge appare opportuno procedere di seguito ad una rapida disamina del quadro normativo, dottrinario e giurisprudenziale nel quale la stessa è intervenuta. 2 Il quadro normativo, giurisprudenziale e dottrinario precedente la Legge Finanziaria 2007 2.1 I principi contenuti nella Legge Merloni e la loro interpretazione da parte della giurisprudenza e dell’AVCP Prima dell’entrata in vigore della Legge Finanziaria 2007, la mancanza di una normativa generale di riferimento aveva portato la magistratura contabile e l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici[5] a sollevare dubbi sulla compatibilità del leasing immobiliare in costruendo pubblico con la legge quadro dei lavori pubblici, nonché con i principi posti a tutela della trasparenza e della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica. Ciò in quanto la Legge Merloni conteneva dei principi che interferivano con i profili normali delle operazioni di locazione finanziaria immobiliare di cosa futura. Ci si riferisce, in particolare: - all’art. 19, comma 3, che vietava l’affidamento all’esterno della funzione di stazione appaltante di lavori pubblici; - all’art. 19, comma 1, che consentiva la realizzazione di lavori pubblici esclusivamente mediante il ricorso ai contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici; - agli artt. 8-13, in base ai quali l’esecuzione dei lavori pubblici doveva essere affidata soltanto ai soggetti in possesso determinati requisiti di capacità generale, tecnica e d economico-finanziaria. Dalle norme enunciate veniva ricavato il principio generale secondo cui l’opera pubblica – fatte salve specifiche eccezioni - doveva essere realizzata direttamente dalla pubblica amministrazione, in quanto ogni diversa soluzione - ivi compreso il ricorso al leasing finanziario di immobile da costruire – sembrava eludere le regole imperative dettate dalla normativa in materia di lavori pubblici. Secondo tale ricostruzione, quindi, le norme della Legge Merloni avrebbero dovuto trovare applicazione in tutti i casi in cui l’amministrazione commissiona in qualsiasi modo l’esecuzione dei lavori verso qualsiasi forma di corrispettivo, indipendentemente dall’assetto complessivo del rapporto. Ciò anche in considerazione del fatto che l’esercizio del diritto di opzione da parte di una pubblica amministrazione dovrebbe costituire un fatto certo, tale da giustificare il pagamento di un canone superiore a quello di locazione. In realtà, tale impostazione non intendeva negare in radice la possibilità delle Pubbliche Amministrazioni di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo ma riteneva necessario ricorrere ad una procedura a “doppio binario” per finanziare gli investimenti pubblici in leasing, svolgendo due distinte gare volte, rispettivamente, alla selezione del costruttore dell’immobile, in conformità alla Legge n. 109/94, e alla selezione del soggetto incaricato di offrire il servizio finanziario per la copertura del costo dell’opera, in conformità al D.Lgs. 157/1995. Il predetto schema applicativo, tuttavia, nella prassi non è risultato in grado di consentire alle amministrazioni pubbliche di beneficiare dei vantaggi perseguibili con l’applicazione del leasing in costruendo, essendo riconducibile piuttosto ad un appalto finanziato attraverso l’indebitamento bancario, con l’unica differenza che l’erogazione delle somme avveniva ad opera di una società di leasing. 2.2 Le aperture all’istituto contenute nella legislazione speciale Nell’assetto normativo precedente alla Legge Finanziaria per il 2007 vi erano state, peraltro, alcune aperture del legislatore nazionale che aveva ammesso l’utilizzabilità dello strumento del leasing immobiliare in costruendo in ipotesi speciali, relative a particolari tipologie di opere pubbliche e giustificate da superiori ragioni di interesse pubblico[6]. Inoltre, il leasing immobiliare per strutture pubbliche era stato espressamente previsto da alcune leggi regionali[7]. 2.3 Le aperture della dottrina e della giurisprudenza amministrativa Delle esigenze di modernizzazione infrastrutturale e di contenimento della spesa pubblica sottese a tali aperture normative non ha potuto non tener conto la dottrina prevalente e la giurisprudenza amministrativa che, specie in tempi recenti, erano, comunque, arrivate a sostenere l’opposta tesi dell’ammissibilità della figura, evidenziandone i profili di efficace formula realizzativa di opere pubbliche in un contesto di persistenti ristrettezze finanziarie delle pp.aa. 2.3.1 La compatibilità dello strumento con la capacità negoziale della p.a. In primo luogo era apparsa oramai decisamente superata la questione circa la presunta incompatibilità del contratto di leasing, in quanto contratto atipico, con i limiti posti alla capacità negoziale della p.a. Secondo i più recenti orientamenti dottrinali[8] e giurisprudenziali[9], infatti, si nega che possano esistere limiti di capacità, sul piano dell’ordinamento positivo, che non siano espressamente previsti da una norma: dunque anche la p.a., cui l’art. 11 del c.c. riconosce capacità di agire, gode di autonomia in materia contrattuale per la quale “jure privatorum utitur” e, quindi, sotto il profilo civilistico, non incontra ostacoli in ordine alla stipulazione di contratti atipici, purchè ovviamente essi siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela e non confliggenti con le finalità istituzionali. La questione era stata, in ogni caso, definitivamente superata anche avuto riguardo al tenore dell’art. 1, comma 1-bis della l. 241/1990 introdotto dalla novella della l. 15/2005, laddove si stabilisce il principio generale per il quale “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. 2.3.2 La compatibilità dello strumento con il principio di economicità Per quanto concerne poi i dubbi sollevati circa la compatibilità del leasing immobiliare con la disciplina giuscontabile ed i principi di economicità dell’azione amministrativa, a causa della maggiore onerosità di tale strumento rispetto ai contratti tradizionali della locazione, della compravendita, dell’appalto o del modulo della concessione di costruzione e gestione, la giurisprudenza contabile aveva avuto occasione di affermare che “l’atto deliberativo del contratto di leasing deve dare ampia indicazione delle ragioni di convenienza e di opportunità del ricorso a tale particolare strumento contrattuale, valutando e determinando previamente sia l’onere finanziario che le caratteristiche del bene oggetto dl contratto”. Anche in dottrina si era arrivati a sostenere la convenienza di tale strumento – anche se più oneroso – rispetto ad altri astrattamente disponibili, quando, a fronte della necessità di dotarsi immediatamente di una determinato bene molto costoso, difetti l’immediata disponibilità delle indispensabili risorse finanziarie. 2.3.3 La compatibilità dello strumento con la Legge Merloni Per quanto attiene, infine, all’assai controversa compatibilità della formula contrattuale in oggetto con la sistematica dei modelli realizzativi dei lavori pubblici, come codificata dalla legge quadro, l’ammissibilità della stessa era stata giustificata da dottrina e giurisprudenza sulla valorizzazione della “causa di finanziamento” del leasing immobiliare e sull’individuazione dell’obbligazione caratteristica in un “dare” e non in un “facere”. In base a tale impostazione, il caso di un’Amministrazione che stipula un contratto di leasing immobiliare, in virtù del quale attende che l’opera sia realizzata per essere ad essa consegnata all’esito del processo costruttivo, doveva essere considerata in tutto analoga alla posizione della P.A. che acquista “una cosa futura”, attendendone la realizzazione senza gestire il processo realizzativo dell’opera, secondo lo schema proprio delle obbligazioni che consistono in un “dare”. Con riferimento a tale ultima tipologia di contratti, infatti, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato[10] aveva avuto modo di chiarire come gli stessi non ricadessero nell’ambito del divieto di cui all’art. 19 della Legge Merloni, trovando tale norma applicazione rispetto a tutti, e soltanto, quei contratti, conclusi dalla Pubblica Amministrazione, in cui l’obbligazione caratteristica è costituita da un “facere”, e cioè dall’“elemento dinamico del lavoro, rispetto al quale l’elemento statico rileva solo come prodotto finale o risultato del primo”, restando invece esclusi quei negozi in cui l’elemento essenziale e qualificante è il trasferimento di un diritto reale e l’oggetto del contratto è costituito da un “dare”. Peraltro, che il contratto di leasing avesse come oggetto principale il finanziamento era stato sostenuto dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP, la quale, a fronte di un orientamento inizialmente restrittivo[11], aveva successivamente mostrato un’apertura nei confronti del leasing immobiliare nei casi di opere c.d. fredde e solo laddove il suo uso fosse espressamente consentito da leggi speciali concludendo nel senso che, in tali ipotesi, la disciplina applicabile agli affidamenti fosse quella relativa agli appalti pubblici di servizi, ferma restando la necessità della qualificazione tecnica dei soggetti incaricati delle attività di progettazione e della esecuzione delle opere, ai sensi della normativa sui lavori pubblici[12]. Un diverso orientamento, sostenuto da parte della giurisprudenza[13] e della dottrina più autorevole era giunto alla conclusione che la fattispecie configurasse a tutti gli effetti un appalto di lavori e ciò sulla base della considerazione della prevalenza della causa della realizzazione di lavori rispetto a quella di finanziamento e della valorizzazione dell’onerosità dell’operazione (valutando inoltre il canone e l’esercizio del riscatto nei termini di elementi di un unico corrispettivo). A favore dell’inquadramento del leasing immobiliare nell’ambito dell’appalto pubblico di lavori si era recentemente pronunciata anche la Direzione Generale Mercato Interno della Commissione Europea (gennaio 2007). In particolare, tale inquadramento è stato giustificato sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da un lato, è improbabile che i lavori possano essere considerati meramente accessori, secondo la definizione contenuta nel 10° considerando della direttiva 2004/18/CE, dato che il contratto è finalizzato a mettere l’opera realizzata a disposizione dell’amministrazione e, dall’altro, non può assumere rilievo la circostanza che l’acquisto della proprietà dell’opera da parte dell’utilizzatore è solo eventuale, dal momento che la definizione comunitaria di appalto di lavori – intesa come la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione giudicatrice – non fa riferimento a tale profilo. Tali argomentazioni non escludono in ogni caso la necessità di compiere un’indagine nel caso concreto per verificare quale sia la corretta qualificazione giuridica di uno specifico contratto. Tanto premesso, la Commissione ha precisato che nella misura in cui l’operazione in esame sia da qualificarsi come appalto di lavori che comprende anche la prestazione di servizi finanziari, l’aggiudicazione dovrà avvenire nel rispetto delle regole e delle procedure previste dalle direttive comunitarie per l’appalto di lavori, tenendo debitamente conto della componente servizi, segnatamente in sede di definizione dell’oggetto dell’appalto e di fissazione dei criteri di selezione e di aggiudicazione. Nel caso in cui il contratto di leasing sia concluso dall’amministrazione con una società di leasing, le direttive comunitarie non ostano a che un appalto di lavori sia concluso con un soggetto diverso da un’impresa di costruzioni, a condizione che tale soggetto dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà, se del caso avvalendosi della capacità di altri soggetti, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. In realtà, come emerge anche dal dibattito sviluppatosi in argomento, il principale nodo critico inerente l’applicazione del leasing immobiliare in costruendo – prescindendo dalla configurazione giuridica di tale strumento – ha riguardato l’inevitabile intreccio tra contratto di leasing e contratto d’appalto per la costruzione dell’opera a causa dei rischi di una sostanziale elusione dei principi posti a tutela della concorrenza e della trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica, laddove si abbia riguardo al profilo per cui, proprio per la particolare connotazione del contratto in questione, la p.a. acquisterebbe un bene già realizzato o ancora da realizzare, e non appalterebbe l’esecuzione dei relativi lavori. I recenti interventi normativi in materia (Legge Finanziaria 2007 e terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti) hanno, come si vedrà di seguito, eliminato i dubbi sulla compatibilità di tale strumento con la disciplina dei lavori pubblici e con le regole della trasparenza e della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica. 3 La legge Finanziaria per il 2007 e l’art. 160 bis del Codice dei Contratti Come accennato, i commi 907, 908, 912 e 913 dell'art. 1 della legge finanziaria 2007 hanno risolto positivamente e in via generale il lungo dibattito intorno all'ammissibilità o meno delle operazioni di leasing immobiliare in costruendo da parte delle pubbliche amministrazioni, consentendo il ricorso alla locazione finanziaria “per la realizzazione, l'acquisizione e il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità”, da parte dei committenti tenuti all'applicazione del DLgs n. 163/2006. Tale disciplina è successivamente confluita, senza sostanziali modifiche, nel Codice dei Contratti ad opera del D.lgs. n. 113/07 (c.d. secondo decreto correttivo al Codice dei Contratti). In questo modo si è seguita l’indicazione data dal Consiglio di Stato, che aveva invitato (per motivi di coerenza sistematica) ad inserire la disciplina della locazione finanziaria nella propria sedes materiae. E’ stato quindi introdotto l’art. 160-bis, rubricato “Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità” e conseguentemente si è modificato il titolo del Capo III (con correlativa abrogazione delle disposizioni recate dalla Legge finanziaria 2007), così configurando un’ulteriore modalità di realizzazione, acquisizione o completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. Le nuove previsioni normative hanno individuato i principi generali cui le pubbliche amministrazioni devono attenersi nel porre in essere operazioni di leasing immobiliare e, in particolare, richiamano al rispetto del Codice dei Contratti Pubblici nella selezione dei contraenti (per requisiti soggettivi, economici e tecnici) e nella valutazione tecnica ed economica dell’offerta. Spetta poi alle singole amministrazioni, in ossequio ai principi generali e nel rispetto delle esigenze particolari, costruire le singole operazioni di leasing immobiliare mediante la lex specialis di gara. 3.1 I criteri per la selezione dei contraenti e per la valutazione delle offerte In particolare, il comma 2 dell’art. 160 bis del D.lgs. n. 163/06 prescrive che il bando di gara, ferme le altre indicazioni contenute nel Codice, indichi: - i requisiti soggettivi, finanziari, economici, tecnico – realizzativi ed organizzativi di partecipazione; - le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera; - i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione; - nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico - finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dalla previsione in oggetto si desume, quindi, anzitutto la necessità di requisiti “ulteriori” di qualificazione, connessi alla circostanza che l’aggiudicatario deve possedere, in ragione delle peculiarità della prestazione offerta, le capacità di un esecutore di lavori e, al contempo, di finanziatore. Ne consegue che, fermo restando il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, al finanziatore dovranno essere richiesti requisiti economici finanziari di cui all’art. 41 e quelli tecnici di cui all’art. 42 del Codice, mentre il costruttore dovrà essere in possesso di attestazione SOA per le categorie pertinenti e le classifiche adeguate. 3.2 La forma giuridica che può assumere l’offerente Il successivo comma 3 prevede espressamente che l’offerente possa essere anche una associazione temporanea, costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In tale ipotesi è previsto che in caso di inadempimento, fallimento, o sopravvenienza di qualsiasi causa impediva all’adempimento da parte di uno dei due soggetti costituenti l’ATI, l’altro possa sostituirlo con un soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche, previo assenso del committente. 3.3 Il controllo della stazione appaltante sulla realizzazione e sulla gestione dell’opera In base al successivo comma 4, l’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e dell’eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste. 3.4 Le lacune della disciplina dettata dalla Legge Finanziaria 2007 Si tratta, evidentemente, di disposizioni di notevole portata che confermano l’ammissibilità del leasing pubblico immobiliare ma che, al contempo, sono subito apparse piuttosto lacunose, lasciando insolute numerose questioni, tra cui: 1) la qualificazione giuridica dell’istituto (appalto di lavori, di servizi o di forniture) in base al Codice dei Contratti; 2) la natura del soggetto offerente (finanziaria pura o mista: società di leasing / impresa di costruzioni); 3) la procedura da seguire per l’affidamento dei lavori nell’ipotesi in cui l’offerente sia la sola società di leasing. 3.4.1 La qualificazione giuridica dell’istituto in base al Codice dei Contratti Con riguardo a tale profilo, appare di tutta evidenza come la questione non abbia rilevanza solo teorica, essendo di non poco conto le diversità procedurali previste nel Codice circa le modalità di pubblicazione dei bandi, i termini della procedura, ecc.. Al riguardo giova evidenziare come, se, da una parte, la realizzazione del bene rappresenti l’obiettivo principale, con la conseguente collocazione dello strumento nell’ambito degli appalti di lavori (da cui deriverebbe l’inclusione nel programma triennale delle opere pubbliche, indicando quale fonte di finanziamento “entrate acquisibili mediante capitali privati” e la necessaria partecipazione alla gara, come concorrenti, delle imprese di costruzione), dall’altra, nella fattispecie sia presente una prestazione di finanziamento dell’opera riconducibile all’appalto di servizi elencati nell’Allegato II A al Codice (Servizi finanziari). Su questo punto è intervenuto il 3° decreto correttivo, come si vedrà nel paragrafo 5. 3.4.2 La natura del soggetto offerente Per quanto concerne tale aspetto, le norme esaminate prevedono espressamente che il soggetto offerente possa essere anche una ATI costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili ognuno in merito alla specifica obbligazione assunta. E’ evidente il carattere peculiare di tale disciplina rispetto alle regole generali in materia di associazioni temporanee di imprese nelle quali il mandatario è sempre responsabile di tutte le obbligazioni assunte (cfr. art. 37, comma 5, del Codice dei Contratti Pubblici). Peraltro, tale soluzione sembrerebbe conforme alla previsione di cui all’art. 106, comma 2 del T.U. bancario (D.lgs. n. 385/93) in base alla quale gli intermediari finanziari possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, con la conseguenza che risulterebbe illegittima l’assunzione di obbligazioni afferenti l’esecuzione dei lavori. Non è, inoltre, chiarito quale soggetto tra quello finanziatore e quello realizzatore debba essere il mandatario, potendosi conseguentemente realizzare entrambe le eventualità (come si vedrà, tale profilo non è stato chiarito neppure a seguito del 3° decreto correttivo del Codice dei Contratti). Peraltro, come del resto sembrerebbe evincersi dalla formulazione della norma (e come rilevato criticamente anche dalle associazioni dei costruttori), la soluzione prospettata dal legislatore dell’ATI tra società di leasing e impresa costruttrice non è l’unica possibile, potendo ipotizzarsi anche che l’offerente sia la sola società di leasing. Sembrerebbe quindi che all’impresa di costruzione possa essere anche conferito un ruolo sostanziale di subappaltatrice o di impresa ausiliaria della società di leasing; circostanza che avvicinerebbe la fattispecie a quella del contraente generale, d’altronde espressamente menzionata nella disposizione quale alternativa all’ipotesi del raggruppamento, senza tuttavia alcun riferimento al regime qualificatorio. 3.4.3 La procedura da seguire per la scelta del costruttore nel caso in cui l’offerente sia la sola società di leasing In relazione a tale profilo la legge non detta alcuna disciplina, non essendo espressamente richiesto che la società di leasing indichi nell'offerta l'impresa cui affidare i lavori ovvero che debba individuare il costruttore ricorrendo necessariamente ad una procedura ad evidenza pubblica. A tale proposito non si può non rilevare come l’utilizzo del leasing non debba in nessun caso consentire l’elusione delle regole di concorsualità, evidenza pubblica e trasparenza, sia nell’individuazione della società finanziaria sia nella scelta dell’appaltatore. Il rispetto di tali principi è assicurato dalla necessità – del resto richiesta dalla norma – che l’Amministrazione appaltante individui, nella lex specialis di gara, sia i codici CPV relativi ai servizi di leasing sia i codici CPV relativi alle altre prestazioni coinvolte (lavori, forniture, ecc.). 3.4.4 Ulteriori aspetti dubbi dell’originaria formulazione dell’art. 160 bis del Codice L’originaria formulazione dell’art. 160 bis non affrontava neppure ulteriori profili applicativi quali: l’inserimento nella programmazione triennale; la rilevanza della proprietà del suolo e del diritto di superficie e la progettazione. La presenza di tali lacune ha portato il legislatore ha intervenire nuovamente sull’art. 160 bis (per il tramite del c.d. terzo decreto correttivo), come si vedrà nel paragrafo 5. 4 Le prime applicazioni pratiche dell’istituto A fronte delle incertezze applicative sollevate dalle norme esaminate, un possibile modello da seguire è stato fornito dalle associazioni di categoria ASSILEA e ANCE. In particolare, nel bando tipo che è stato elaborato dalle predette associazioni di categoria il soggetto offerente è stato configurato come un’ATI verticale, avente come capogruppo il soggetto realizzatore, che eseguirà i lavori, e come mandante un intermediario finanziario o bancario che finanzia i lavori tramite locazione finanziaria, responsabili ognuno in relazione alla specifica obbligazione assunta. Secondo tale configurazione, la PA stipulerebbe due contratti con l’ATI: - un contratto di leasing con la società di leasing; - un contratto di appalto con il soggetto realizzatore, quest’ultimo contratto in virtù di un mandato con rappresentanza gratuito ricevuto dalla società di leasing. Per effetto di tale mandato, l’utilizzatore assume il ruolo di stazione appaltante controllando l’esecuzione dell’opera in fase di stato avanzamento lavori e compiendo il collaudo della stessa ma non è tenuta a versare alcun compenso alla ditta esecutrice, restando estranea ai rapporti tra quest’ultima e la società di leasing. In alternativa a tale soluzione, si potrebbe prevedere che sia l’amministrazione aggiudicatrice a stipulare in nome e per conto proprio anche il contratto di appalto, con ciò assumendo nei confronti della impresa esecutrice tutti gli obblighi derivanti dallo stesso, ivi compreso quello del pagamento dei lavori, ma che la stessa ne deleghi il pagamento al soggetto finanziatore, che quindi non assumerebbe alcun obbligo nei confronti del costruttore, risultando lo stesso obbligato solo nei confronti della stazione appaltante. Tale metodo di applicazione del leasing – che è stato utilizzato nei primi bandi di gara del 2007[14] - presenta le stesse caratteristiche di un tradizionale appalto di lavori per la costruzione di un’opera pubblica, finanziato mediante il ricorso al leasing; la particolarità risiede nell’unicità della procedura di gara volta a selezionare un’ATI composto contemporaneamente dal soggetto realizzatore e dal soggetto finanziatore. 5 Le ulteriori modifiche apportate all’istituto dal terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Il terzo correttivo al Codice dei Contratti è intervenuto nuovamente sulla disciplina dell’istituto in esame, apportando alcune modifiche ed integrazioni al testo dell’art. 160 bis, oltre che all’art. 3 (definizioni) del Codice e con ciò chiarendo alcuni dei problemi applicativi sopra ricordati. 5.1. La collocazione dell’istituto nell’ambito del c.d. PPP In primo luogo, la locazione finanziaria, come il project financing, viene inserita nell’ambito dei contratti di c.d. “Partenariato pubblico privato”, come risulta dalla definizione di PPP contenuta nel nuovo comma 15-ter dell’art. 3 del Codice[15]. 5.2 La definizione dell’istituto In secondo luogo, il decreto prende posizione sul profilo della qualificazione giuridica dell’istituto, introducendo, all’art. 160 bis, comma 1, la definizione del contratto di locazione finanziaria quale “appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo”. Nella stessa ottica è stato aggiunto all’art. 3, il comma 15 bis, nel quale si precisa che: “La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori”. La previsione si giustifica non solo per ragioni di certezza giuridica, ma anche alla luce dell’esigenza, e del conseguente monito proveniente dalle istituzioni comunitarie, di scongiurare la possibilità che attraverso l’affidamento di un contratto misto si eludano le pertinenti norme comunitarie in materia di all’aggiudicazione o, comunque, si sortisca l’effetto di limitare o distorcere la concorrenza. La delicatezza di tale profilo era stata da tempo segnalata anche dal Consiglio di Stato che, in una risalente decisione[16] aveva già evidenziato il pericolo che il ricorso al leasing immobiliare potesse risolversi nell’elusione della disciplina sugli appalti pubblici di lavori. Peraltro, la soluzione prescelta dal legislatore era già stata anticipata dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici che, nel parere n. 24 del 31 gennaio 2008, facendo riferimento al testo dell’art. 3, lett. c), dello schema di regolamento attuativo del Codice (previsione poi recepita nel Codice dal 3° decreto correttivo). La “mera accessorietà” dei lavori rispetto ai servizi, peraltro di difficile configurabilità in concreto, andrà poi valutata in base al criterio funzionale fissato dall’art. 14 (“Contratti misti”), comma 3, del Codice e, dunque, la locazione finanziaria potrà ritenersi contratto di servizi se, quand’anche l’importo dei lavori sia superiore al 50 per cento, questi ultimi, in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto, si presentino come meramente accessori rispetto all’oggetto principale dello stesso (criterio qualitativo o funzionale).    Spetterà dunque alla stazione appaltante indicare quali siano le caratteristiche specifiche dell’appalto, in relazione all’economia complessiva dell’operazione, che consentono di stimare recessivo il criterio quantitativo. 5.3 La disponibilità in capo al finanziatore dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto E’ stato, inoltre, inserito il comma 4bis all’art. 161 bis, in base al quale il soggetto finanziatore “deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari a eseguire l'appalto”. Tale comma, lungi dal risolvere i dubbi sollevati dalla precedente formulazione della norma – di cui si è trattato nel precedente paragrafo 3 - ha suscitato notevoli perplessità già nell’ambito dei primi commenti al terzo correttivo e lascia aperti alcuni nodi problematici che, molto probabilmente, richiederanno chiarimenti nella sede regolamentare o da parte dell’Autorità sui contratti pubblici. - È stato, infatti, rilevato che la norma sembra configurare l'ipotesi che il soggetto finanziatore possa partecipare anche da solo alla gara e ciò in contrasto con la definizione stessa del leasing in costruendo come appalto misto di lavori e servizi con prevalenza dei lavori, confermata - come si è visto - dalle nuove previsioni introdotte. - Inoltre, per quanto attiene alle modalità con le quali il soggetto finanziatore dovrebbe assicurare la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l'opera, si è rilevato che il decreto individua sostanzialmente due possibilità: una sorta di avvalimento delle risorse di un soggetto costruttore e l'associazione temporanea con quest'ultimo. Con riferimento alla prima ipotesi (avvalimento delle risorse di un soggetto costruttore), risulta evidente che l’utilizzo del meccanismo di avvalimento, anche se in senso atecnico, implica comunque che l’impresa costruttrice che fornisce i mezzi rimane estranea alla procedura di gara ed al contratto avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori mentre la natura mista del contratto di leasing in costruendo sembrerebbe delineare, quale unica forma possibile di partecipazione a tale tipologia di gare, quella dell'associazione temporanea tra un soggetto costruttore e uno finanziatore. - In aggiunta, deve evidenziarsi l`ambiguità del riferimento all’istituto dell’avvalimento, poichè quest`ultimo, per come disciplinato nel Codice (art. 49), può essere attuato soltanto tra imprese di costruzione. Nel caso in esame, invece, l’avvalimento cui accenna la norma finirebbe per essere, nella sostanza, una mera ed integrale delega, a valle dell’aggiudicazione, dell’esecuzione dell’opera ad un soggetto che non ha partecipato alla gara, ma che di fatto è l’unico vero esecutore. - A ciò si aggiungono perplessità circa il regime delle responsabilità. Infatti, secondo l`art. 160 bis, comma 3 del Codice, il finanziatore e l’esecutore, che si associano tra loro, non sono responsabili solidalmente, ma ciascuno in rapporto alla specifica obbligazione assunta. Nel caso dell’avvalimento, invece, (ex art. 49, comma 4 del Codice), dovrebbe ritenersi sussistere la responsabilità solidale dell’impresa costruttrice ausiliaria con il soggetto finanziatore ausiliato; tuttavia, in questo caso specifico di avvalimento, tale responsabilità dovrebbe riguardare la prestazione del finanziatore che consiste nella corresponsione dei SAL al costruttore, con l’evidente incongruenza logica che quest’ultimo finirebbe per doversi sostituire al finanziatore proprio nei pagamenti verso se stesso. - In aggiunta non vengono chiariti i dubbi circa la concreta autorizzabilità di tale partecipazione da parte dell’Autorità di vigilanza sugli operatori finanziari (per le banche, la Banca d’Italia) posto che, allo stato, la legislazione non sembra consentire a tali soggetti l’assunzione di rischi atipici rispetto alla sola attività finanziaria[17] . - Per quanto riguarda invece la seconda ipotesi (raggruppamento di imprese), non viene specificato quale soggetto, nell’ipotesi di ATI verticale, debba assumere il ruolo di mandante e quale il ruolo di mandatario[18]. - Restano, infine, tuttora privi di regolamentazione alcuni aspetti fondamentali del rapporto come la fase di esecuzione, le modalità di pagamento e, soprattutto, i controlli previsti dal comma 4 apparentemente circoscritti alle sole attività di realizzazione e di gestione, ma non anche a quelle di progettazione. 5.4 Partecipazione del contraente generale alle gare di leasing in costruendo Il comma prosegue, poi, con una specifica previsione per il caso in cui l’offerente sia un contraente generale, stabilendo che, in tal caso esso “può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti”. La previsione secondo cui il contraente generale può partecipare a gare relative al leasing in costruendo, finalizzate alla realizzazione non soltanto di opere strategiche, ma anche di opere ordinarie suscita qualche perplessità in quanto sembrerebbe ampliare l’ambito di operatività di tale istituto, contrastando con la disciplina generale che lo limita agli appalti inseriti nei programmi della legge obiettivo. In tal modo la figura del contraente generale, relativamente al leasing, finirebbe con l’acquistare carattere di ordinarietà, in contrasto con la ratio della legge obiettivo che invece la circoscriveva alle ipotesi del tutto particolari. 5.5 La progettazione dell’opera Il successivo comma 4 ter, anch’esso aggiunto dal terzo correttivo, dispone che: “La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera”. Dalla formulazione della norma si evince che l’amministrazione potrebbe porre a base di gara anche un progetto definitivo od esecutivo. Nel caso in cui la base di gara sia costituita dal progetto preliminare, si ritiene comunque necessario che siano indicati gli elementi minimi irrinunciabili che non possono essere soggetti a variazione, le indagini geotecniche, geologiche, ideologiche, idrauliche e sismiche nonché il piano finanziario di massima per il pagamento dei canoni. Ciò al fine di rispettare le condizioni prescritte dall’art. 160 bis, comma 2, del Codice, secondo cui, come anticipato, la base di gara deve esplicitare le caratteristiche tecniche ed estetiche del bene, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 5.6 Il regime dell’opera ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi Infine il comma 4-quater prevede che: “L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario”. Tale previsione estende quindi all’opera realizzata in leasing – e quindi formalmente privata finché l’amministrazione non eserciti l’opzione per il riscatto – il regime delle opere pubbliche anche nelle fasi prodromiche della localizzazione negli strumenti urbanistici, ai fini edilizi e per le finalità espropriative. La scelta suindicata si giustifica in quanto l’opera è, fin dall’inizio, destinata a soddisfare un interesse pubblico e comunque a divenire pubblica, almeno nella maggioranza dei casi, alla scadenza della locazione. La norma non chiarisce, tuttavia, quale sia il soggetto espropriante e quello tenuto a sopportare gli oneri dell’espropriazione. In proposito la Relazione tecnica del provvedimento esclude che la nuova disciplina comporti un aggravio di spese per le amministrazioni, giacché – si legge nel testo della stessa - la questione dei costi dell’espropriazione può trovare soluzione nelle dinamiche e nelle regolazioni negoziali. E’, inoltre, previsto che l’opera possa essere realizzata, anche su un’area nella disponibilità dell’aggiudicatario e pure in tale ipotesi potrà seguire il regime pubblico[19].

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[1] Ciò in quanto risulta difficile ipotizzare che l’amministrazione possa legittimamente decidere di lasciare nella proprietà del privato un’opera realizzata per soddisfare i bisogni della collettività. [2] Cfr. Unità Tecnica Finanza di Progetto presso il CIPE, La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità ed il Partenariato pubblico privato, maggio 2008. [3] In questo senso Borsetti e Gatti, La locazione finanziaria di opere pubbliche: leasing in costruendo, in www.bosettiegatti.it [4] In questo senso E. Piscino, Il leasing immobiliare in costruendo: un nuovo strumento a disposizione degli enti locali, in La Finanza Locale, n. 4/08. [5] Cfr. deliberazione n,. 337/02, con cui l’Autorità, con riferimento alla realizzazione chiavi in mano di un blocco ospedaliero, aveva giudicato illegittimo il ricorso al leasing immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche. [6]Cfr. D.L. 11 settembre e2002 n. 201 conv. in L. 14 novembre 2002, n. 259 e art. 145, comma 34, lett. c) Legge n 23 dicembre 2000, n. 388 che hanno espressamente previsto la facoltà per il Ministero della Giustizia di avvalersi, ai fini dell’acquisizione di nuovi istituti dello strumento della locazione finanziaria; cfr. anche art. 444 della Legge 30 dicembre 2004, n. 311 che ha concesso al Corpo della Guardia di Finanza la facoltà di finanziare anche mediante locazione finanziaria la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di immobili. [7] Cfr. art. 26, comma 9 bis Legge Regione Veneto 14 settembre 1994, n. 56 e art. 27 della Legge Regione Sicilia 28 dicembre 2004, n. 17. [8] AA.VV. Il leasing finanziario nella pubblica amministrazione, collana Autonomia Locali, Milano, Il Sole 24 Ore, 2002, pag. 20. [9] Corte dei Conti, Comm. Contr. Toscana, 15 gennaio 1988, n. 453; Cons. Stato, sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 3388; Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680; Cons. Stato, Adunanza Generale, parere n. 1504 del 26 settembre 2000. [10] Adunanza Generale del Consiglio di Stato, 17 febbraio 2000, n. 38/99. [11] espresso nella deliberazione n. 337/02 avuto riguardo alla realizzazione chiavi in mano di un blocco ospedaliero. [12] Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, deliberazione del 23 settembre 2004, n. 145 con cui l’Autorità ha espresso il beneplacito ad un’operazione di locazione finanziaria immobiliare in costruendo finalizzato all’acquisizione di un istituto penitenziario nel comune di Pordenone. Di contrario avviso Clarizia, Leasing immobiliare pubblico: appalto di lavori o di servizi? Il problema delle varianti, in www.giustamm.it, secondo cui le conclusioni assunte dall’Autorità sarebbero state fondate sull’enfatizzazione dell’indicazione della locazione finanziaria fra gli strumenti prioritari per la realizzazione degli istituti carcerari contenuto nel D.L. n.201, del 11 settembre 2002. Tuttavia, la previsione legislativa degli strumenti operativi non avrebbe dovuto incidere sulla disciplina da applicare per la loro attuazione “tanto più quando il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non permette certo di costruire l’immobile, per il che è necessario abbinare al servizio di leasing un appalto di lavori”. [13] Tar Lazio, sez. I-quater, n. 5993/2007 [14] Quale ad esempio la gara, indetta dall’ULSS n°7 Pieve di Soligo (Treviso), per il completamento – ristrutturazion ed adeguamento di immobili presso il presidio ospedaliero di Conegliano finalizzato alla successiva acquisizione in locazione finanziaria da parte dell’amministrazione aggiudicatrice . [15] Art. 3, comma 15-ter. “Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste […]”. [16] Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 novembre 1994, n. 1257. [17] Cfr. per le banche, l’art. 106, comma 2, del D. lgs. n. 385/1993, “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” [18] Si ritiene in ogni caso possibile che il costruttore (indipendentemente dalla circostanza che assumi il ruolo di mandante o di mandatario) sia a sua volta un sub-raggruppamento di imprese nell’ambito del raggruppamento eterogeneo costituito da finanziatore-costruttore, come tale tenuto a seguire la disciplina generale in materia di raggruppamenti di imprese. Cfr. in questo senso Borsetti e Gatti, La locazione finanziaria di opere pubbliche: leasing in costruendo, in www.bosettiegatti.it. [19] Consiglio di Stato, Sez. Cons. Per gli atti normativi, Adunanza del 14 luglio 2008.

(pubblicato il 13.11.2009)