WALTER GIULIETTI

Aspetti problematici di tutela nei casi di inerzia tipizzata Sommario: 1. Premessa. 2. I limiti della tutela del terzo di fronte all'illegittimità del silenzio assenso. 3. Inesistenza dell'effetto e tutela giurisdizionale del terzo. 4. La tutela giurisdizionale dell'istante. 5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante. 1. Premessa. La legge 18 giugno 2009, n. 69, recante all’art. 44 la “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” al fine di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele», contiene altresì frammentarie disposizioni immediatamente applicabili in tema di tutela giurisdizionale[1]. Quest’ultimo aspetto appare, tuttavia, poco coerente con il ben diverso approccio unitario e sistematicamente orientato che dovrebbe accompagnare la riforma del processo amministrativo[2]. In particolare, dubbi sono – almeno a prima vista - il senso e la necessità stessa dell'aggiunta di un secondo periodo al c. 5 dell'art. 19, operata dall'art. 9, comma 6, della l. n. 69 del 2009, laddove, di seguito alla previsione secondo cui ogni controversia relativa all’applicazione dei cc. 1, 2 e 3 dell'art. 19 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si stabilisce che «il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20». Sebbene la sede dell'art. 19 non sia certamente quella più idonea a contenere previsioni sul silenzio assenso, non può essere messo in dubbio che la disposizione si riferisca proprio all'istituto disciplinato dall’art. 20, stante l'espresso richiamo all'impugnabilità degli atti di assenso formati in virtù delle norme ivi previste[3]. La precisazione in ordine alla utilizzabilità dell’azione di annullamento nelle ipotesi di silenzio assenso appare in realtà svelare la difficoltà di configurare tale forma di tutela, laddove è proprio con riguardo agli istituti di semplificazione che la tutela costitutiva di tipo annullatorio - su cui in larga parte è strutturato il processo amministrativo - mostra tutta la propria inadeguatezza a soddisfare pienamente la pretesa del ricorrente, oltre a depotenziare la stessa portata semplificatoria degli istituti medesimi. Tale considerazione è sicuramente vera per la dichiarazione di inizio attività, laddove la pretesa di individuare un atto tacito di assenso su cui fondare l’azione di annullamento svilisce e nega la natura sostanziale dell’istituto, che, invece, un tale assenso non ammette[4]. È altresì vera per il silenzio assenso, in cui se può scorgersi un effetto giuridico equipollente a quello che promana da un provvedimento di assenso, manca un corrispondente provvedimento che può fungere da oggetto di impugnazione. Non a caso, al fine di configurare l’azione di annullamento, il legislatore nella citata previsione si riferisce ad “atti di assenso” formati ai sensi dell’art. 20, senza tener conto che una tale concezione attizia, oltre a scontare la contraddizione di considerare un atto ciò che in realtà deriva da un fatto tipizzato, contrasta con le moderne teorizzazioni sull’inerzia tipizzata, che del fenomeno hanno offerto raffinati e coerenti modelli interpretativi[5], comunque alternativi alla superata tesi attizia. D’altro canto, la parificazione di un fatto tipizzato ad un provvedimento, anche solo sul piano della tutela, pone non poche difficoltà sul piano della pienezza ed effettività della tutela stessa, sia per l’istante, sia per il terzo. Muovendo dall’analisi puntuale delle ipotesi in cui l’inerzia è tipizzata dal legislatore ed assume valore significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), la dottrina ha osservato come l’adattamento dello schema impugnatorio determini la trasformazione dell’annullamento stesso «almeno di quello puristicamente inteso come istituto avente ad oggetto l’atto e la cui portata sugli effetti dell’atto, già prodotti o a prodursi, è meramente conseguenziale»[6]. In tali casi la medesima dottrina osserva che l’annullamento, perdendo i suoi caratteri essenziali, diventa un “ibrido” che, se è suscettibile di costituire un rimedio onnivalente applicabile anche quando l’azione amministrativa si svolga nelle forme diverse da quelle tradizionali del provvedimento espresso, pone non poche difficoltà sul piano concettuale e sistematico. Al riguardo, in relazione alla dichiarazione di inizio attività, ma con valutazioni che assumono portata generale, nella decisione n. 717 del 2009 della VI Sez. del Consiglio di Stato si osserva che la tutela giurisdizionale deve assicurare «in modo specifico l’attuazione della pretesa sostanziale» in considerazione della specificità del rapporto che ne costituisce l’oggetto[7]. Ciò, in particolare, evidenziando che «la tradizionale configurazione del giudizio di annullamento come giudizio sull’atto (e non sul rapporto) non è più così pacifica come era in passato». In questi termini si pone – sebbene in termini molto generali se non generici - la delega sul processo, laddove all'art. 44 della l. n. 69 del 2009, individuando tra le materie di intervento «le azioni e le funzioni del giudice», indica come criterio la previsione di «pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa». Appare evidente, pertanto, che, se da un lato è avvertita la necessità di assicurare la pienezza della tutela, alcune scelte del legislatore, come quella in esame, sembrano andare in senso contrario, laddove vengono - come si andrà a dimostrare - assunte posizioni di retroguardia rispetto alla stessa evoluzione giurisprudenziale. 2. I limiti della tutela del terzo di fronte all'illegittimità del silenzio assenso. In base ad una interpretazione sistematica che distingue nettamente l'istituto della dichiarazione di inizio attività dal silenzio assenso, la norma alla stregua della quale il ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme di cui all’art. 20 si intende riferita al silenzio assenso e sembra confermare la prassi giurisprudenziale che ammette nei casi di silenzio assenso la possibilità per il terzo di disporre dell’azione di annullamento da esercitare entro termini decadenziali. Come già evidenziato, l’applicabilità dello schema impugnatorio alle fattispecie è riconosciuta dal legislatore, tuttavia, facendo leva sulla sussistenza di “atti di assenso”, il che è inaccettabile sul piano teorico. Al riguardo, autorevole dottrina, cogliendo la contraddizione insita nel ricorso al concetto di “atto tacito” e riconoscendo, al contrario, nei casi di inerzia tipizzata una qualificazione disposta dall’ordinamento all’inerzia dell’amministrazione rispetto all’istanza del privato, ha ritenuto unicamente proponibile da parte del terzo nei confronti dell'Amministrazione un'azione dichiarativa[8]. Ciò, sulla scorta della considerazione che «non è possibile infatti un'azione d'impugnazione, mancando un atto amministrativo da annullare». Anche volendo ammettere il ricorso all’azione costitutiva di annullamento avverso la formazione del silenzio assenso, non si può tuttavia fare a meno considerare le peculiarità della fattispecie. È stato, così, osservato che, essendo il silenzio assenso equipollente - anche sul piano del regime di invalidità – ad un provvedimento amministrativo, ancorché limitatamente all’effetto giuridico[9], il suo trattamento processuale non è necessariamente incompatibile con lo schema impugnatorio, in quanto anche l’impugnazione di un provvedimento amministrativo «è sempre, innanzi tutto, contestazione di un effetto giuridico»[10]. Tuttavia, l’impossibilità di impugnare tanto il fatto dell’inerzia, che gli effetti giuridici in quanto tali che derivano dalla tipizzazione del fatto, deve spingere a chiarire quale debba essere lo specifico oggetto dell’impugnazione giudiziale. La dottrina ha pertanto individuato l’oggetto dell’impugnazione nel precetto giuridico che scaturisce dall’accoglimento automatico dell’istanza e da cui promanano gli effetti giuridici favorevoli all’istante[11]. Muovendo, infatti, dalla considerazione che il precetto giuridico è sempre l’oggetto diretto dell’impugnazione e rimane distinto, tanto dalla fonte (sia essa l’atto precettivo, ovvero l’inerzia tipizzata), quanto dagli effetti, si giunge alla parificazione sul piano della tutela tra l’atto espresso e l’inerzia tipizzata. In questo senso, si precisa che nel caso del silenzio assenso, non avendosi l’«atto di consenso», bensì un «fatto di consenso» - suscettibile di essere qualificato solo in termini di esistenza-inesistenza - l’impugnazione non può che essere diretta al precetto (il consenso che deriva dal fatto tipizzato in relazione all’assetto di interessi proposto dall’istante) suscettibile di essere valutato in termini di legittimità-illegittimità[12]. È dunque il valore precettivo dell’assetto di interessi, cui l’ordinamento dà giuridica rilevanza in ragione del fatto dell’inerzia, che costituisce l’oggetto specifico di annullamento[13] e non gli “atti di assenso” che il legislatore pretende di scorgere nella fattispecie[14]. 3. Inesistenza dell'effetto e tutela giurisdizionale del terzo. Anche muovendo dal riconoscimento dell’oggetto dell’impugnazione nel precetto e dunque nell’utilizzabilità dell’azione di annullamento, ciò non esaurisce le questioni che l’inerzia tipizzata pone sul piano della tutela, derivando dalla mancanza di un provvedimento espresso da impugnare specifiche problematiche. In primo luogo, a fronte dell’illegittimità del silenzio assenso, le possibilità di tutela del terzo sono significativamente ridotte, rispetto a quanto avverrebbe in caso di adozione di un provvedimento espresso. L’amministrazione non si espone, infatti, a giustificare il proprio operato in una motivazione, dal momento che, come è noto, le fattispecie soggette al regime del silenzio assenso sfuggono –legittimamente – a tale dovere[15]. Il terzo in sede di impugnazione deve spingersi, non solo a contestare l’effetto prodotto, ma a contestarlo alla luce dell’interesse pubblico, che lo stesso è costretto a ricostruire nel caso concreto per contrapporlo all’assetto degli interessi definito dall’istanza. Può in questi termini costituire motivo di illegittimità proprio l’illogicità oggettiva dell’assetto degli interessi[16], rimanendo in capo al ricorrente il difficile compito – in assenza di un atto motivato - di darne specificamente conto. Ciò che sembra maggiormente inaccettabile è che tale riduzione di tutela è conseguenza della violazione di un comportamento doveroso per l’amministrazione consistente nella conclusione del procedimento mediante un provvedimento espresso. Ulteriore questione è quella del terzo che intenda contestare, non già la legittimità del precetto, ma la sua stessa venuta ad esistenza, ad esempio nel caso in cui si intenda contestare l’applicabilità al caso concreto della disciplina sul silenzio assenso[17]. Si tratta della distinzione tra inesistenza del silenzio assenso per assenza dei presupposti per la sua formazione[18] ed illegittimità del precetto formatosi, a cui, secondo la dottrina, dovrebbero corrispondere le due distinte azioni, rispettivamente di accertamento e di annullamento[19]. In merito alla prima si evidenzia, però, la difficile compatibilità con la costruzione tradizionalmente impugnatoria del processo amministrativo. Sul punto è stato osservato in dottrina che «non è giusto che il controinteressato sia obbligato ad esperire un giudizio di tipo impugnatorio, per far valere l’illegittimità di un’attività privata assolutamente priva dei requisiti di legge per essere assentita, quando va da sé che lo stesso abbia un effettivo interesse proprio ad un accertamento della mancata formazione del silenzio legittimante e della conseguente qualifica della condotta contestata come assolutamente abusiva. Solo che l’azione diretta a tale pronuncia è nell’attuale sistema inammissibile, sicché esso potrebbe eventualmente contestare all’amministrazione la mancata adozione dei provvedimenti repressivi (con la procedura del ricorso avverso il silenzio-rifiuto), sentendosi poi magari rispondere che il silenzio, ancorché illegittimo, si era formato e doveva essere impugnato negli ordinari termini di decadenza»[20]. V'è, insomma, la necessità di riconoscere la possibilità di una pronuncia dichiarativa sul rapporto controverso di fronte all' “impugnazione” da parte del terzo di un silenzio assenso che si accerti in giudizio non venuto ad esistenza per mancanza dei requisiti (vds. nota 18), anche eventualmente mediante il riconoscimento della formazione di un giudicato esterno sulle ragioni della pronuncia processuale di carenza di interesse[21], a ciò vincolando il successivo agire dell’amministrazione. A questo riguardo, la disposizione posta dal secondo periodo dell'art. 19, c. 5 potrebbe essere interpretata aver stabilito l’estensione della giurisdizione esclusiva prevista per l'art. 19 anche all’art. 20, soprattutto in considerazione che l'inciso «il relativo ricorso giurisdizionale (…) può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20» è riferito proprio al periodo precedente che prevede la giurisdizione esclusiva per i casi di dichiarazione di inizio attività, mentre si è dimostrato che dall’art. 20 non può derivare alcun “atto di assenso” in senso proprio. Ammettendo che dall’oscura formulazione della norma possa ricavarsi detta estensione della giurisdizione esclusiva alle fattispecie di silenzio assenso – in ciò probabilmente andando oltre la stessa intenzione del legislatore -, al giudice amministrativo sarebbe consentito, non solo un sindacato sulla legittimità degli “atti di assenso”, ma prima ancora sulla formazione del silenzio assenso, mediante l’accertamento dei requisiti richiesti per la sua formazione e la possibilità di una pronuncia dichiarativa al riguardo. L’apporto ulteriore che la norma potrebbe aver prodotto secondo questa interpretazione è, dunque, l’estensione della cognizione del giudice amministrativo alla situazione sostanziale dell’istante in merito alla effettiva sussistenza della sottesa situazione di vantaggio, ovvero della situazione di diritto sulla quale il consenso dell'amministrazione agisce come rimozione del limite legale. L’estensione della giurisdizione esclusiva, da cui deriverebbe una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale e che giustificherebbe l’intervento del legislatore, oltre a venire incontro alle perplessità della dottrina sopra citata, assicurerebbe quella tutela piena che il giudizio amministrativo, soprattutto in mancanza di un atto espresso, non appare sempre in grado di assicurare. 4. La tutela giurisdizionale dell'istante. Occorre anche considerare che la necessità di ottenere certezza in ordine alla formazione del silenzio assenso non riguarda solo il terzo, ma anche l’istante. La dottrina ha rilevato, nei casi in cui può essere dubbia la formazione del silenzio assenso, la necessità che anche all’istante sia garantita l’esperibilità del ricorso ex art. 21 bis l. Tar. al fine di accertare l’avvenuta effettiva formazione del silenzio assenso, ovvero, in caso contrario, di far condannare l’amministrazione a provvedere. Ciò, al fine di garantire il privato sull’effettivo verificarsi della fattispecie legittimante[22]. Secondo la consolidata giurisprudenza non è, tuttavia, ammissibile la domanda avente ad oggetto l'accertamento della formazione del silenzio assenso, in quanto il rimedio processuale di cui all'art. 21 bis l. Tar non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa. Lo scopo dell'istituto è quello di fare ottenere al ricorrente un provvedimento esplicito dell'amministrazione, sicché ne restano esclusi i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto)[23]. D’altra parte, si è ritenuto estremamente dubbio che in sede di giudizio di tipo impugnatorio «il giudice possa pervenire (di ufficio o su domanda) a una pronuncia di cessazione della materia del contendere per intervenuta formazione del silenzio - assenso, poiché ciò comporterebbe una necessaria e previa attività di accertamento della formazione di un atto positivo (ove si ammetta tale natura del silenzio-assenso) "per silentium", accertamento che fuoriesce dai poteri del giudice in sede di giudizio impugnatorio; né il privato, ove ritenga che il silenzio si sia formato, può chiedere al giudice di sopperire alla mancanza di "atto scritto" con una pronuncia che lo metta al riparo da eventuali contestazioni dell'amministrazione»[24]. Tuttavia, parte minoritaria della giurisprudenza, pur non negando totalmente il fondamento della suddetta posizione e riconoscendo che in caso di silenzio assenso manca il presupposto "sostanziale" per accedere al rito del 21 bis della l. n.1034 del 1971, ha ritenuto che l'inammissibilità di principio dell'azione contra silentium vada commisurata anche al concreto interesse che è fatto valere in giudizio. Si è pertanto riconosciuto che «il privato ha evidente interesse ad ottenere un titolo edificatorio espresso, del quale non possa discettarsi (come avviene per il titolo formatosi a seguito di protratta inerzia dell'amministrazione) se ricorressero o non ricorressero i presupposti normativi del tacito assenso e quindi se deve o non deve considerarsi esistente un titolo ad aedificandum)»[25]. 5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante. Alla stregua di quanto osservato è facile avvedersi che nei casi di silenzio diniego la necessità di assicurare la pienezza della tutela giurisdizionale sia ancora più stringente, nonostante la posizione della giurisprudenza maggioritaria che, a fronte del rigetto immotivato ed automatico della pretesa dell’istante alla scadenza del termine per provvedere, ritiene unicamente praticabile l’impugnazione (“al buio”) dell’atto entro termini decadenziali[26]. Anche in questo caso la pretesa di rinvenire un provvedimento tacito allo scopo di giustificare una tutela demolitoria appare ingannevole, tanto più considerando che nell’ipotesi di cd. silenzio diniego è addirittura dubbio che si configuri un silenzio significativo. Diversamente dal silenzio assenso, infatti, non si verifica sul piano sostanziale alcun effetto innovativo, né interviene alcun nuovo precetto[27]. D’altro canto, il riconoscimento dell’equipollenza del silenzio diniego ad un provvedimento negativo estinguerebbe il potere di provvedere, impedendo l’emanazione di un provvedimento di accoglimento tardivo, se non nella forma del riesame, con un conseguente grave ed ingiustificato pregiudizio per l’istante. Ciò è particolarmente inaccettabile in considerazione che nei casi in esame si ritiene negata al privato l’utilità richiesta senza che sia chiaro, in assenza di alcuna motivazione, se tale rigetto sia imputabile all’inaccoglibilità della domanda o alla mera inefficienza dell’amministrazione. Conseguenze ancora più significative si hanno sul piano della tutela giurisdizionale, ove dal trattamento del silenzio diniego in termini di atto negativo si profilano le seguenti conseguenze: «a) inutilizzabilità del rito accelerato di cui all’art. 21 bis; b) un’azione soltanto impugnatoria, sottoposta ad un termine (ingiustificato) di decadenza; c) una sentenza semplicemente demolitoria; d) una materia del contendere asfittica, dato che il silenzio, pur avendo valore di diniego, non possiede retroterra procedimentale, né veste formale, né sostanza motivazionale»[28]. Il privato istante si trova, così, costretto ad impugnare un diniego che non scaturisce da una valutazione della propria istanza, ma che deriva automaticamente dal decorso infruttuoso del termine, con l’ulteriore effetto parimenti inaccettabile di rimettere di fatto al giudice l’accertamento della fondatezza dell’istanza su cui l’amministrazione non si è pronunciata, quand’anche il potere coinvolto abbia natura discrezionale. Di tale problematica si è resa interprete parte della giurisprudenza[29] che, muovendo dalla considerazione secondo cui «la pretesa del privato ad ottenere l’esame della propria domanda sussiste anche quando il legislatore abbia previsto (nella norma che stabilisce il termine entro cui provvedere) l’attribuzione di uno specifico significato al silenzio (in termini di silenzio-rigetto o silenzio-rifiuto)», afferma l’applicabilità del rito disciplinato dall’art. 21 bis della l. tar per sanzionare il mancato rispetto dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal privato cittadino[30]. A fondamento della posizione c’è la considerazione che, anche nel caso di silenzio diniego, non si può escludere la permanenza nel richiedente di una posizione protetta e riconosciuta dall’ordinamento volta ad ottenere una pronunzia “espressa” e, come tale, “motivata”, posizione speculare rispetto al persistente potere dell’Amministrazione di decidere l’istanza[31]. Ciò, anche in considerazione della speciale garanzia che, con l’introduzione dell’art. 10 bis della 241 del 1990, assiste i procedimenti ad istanza di parte, laddove l’operatività del silenzio diniego in termini di atto unicamente da impugnare impedirebbe la preventiva conoscenza (già in sede procedimentale) delle ragioni ostative che ne impediscono l’accoglimento. Pertanto, secondo la citata giurisprudenza, dalla previsione del cd. silenzio diniego scaturirebbe per il privato la facoltà, sia di attivare la specifica procedura di cui all’art. 21 bis l. tar, sia di seguire la via ordinaria ed impugnare (al buio) il rigetto nel termine di decadenza. In conclusione, è dato rilevare che, anche nel caso di silenzio diniego, l’assolutizzazione della tutela di tipo demolitorio sull’atto, oltre a forzare la natura sostanziale della fattispecie, si rileva carente sul piano delle pienezza e dell’effettività della tutela medesima. Occorre muovere, invece, dal principio, enunciato dalla giurisprudenza (Cons. St. n. 717 del 2009 cit.) e costituente uno dei principali criteri della delega per la riforma del processo amministrativo, per cui il giudizio deve assicurare la soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa. Ciò non può che avvenire mediante l’ampliamento della sfera delle azioni proponibili dal ricorrente per la soddisfazione del proprio interesse sostanziale, sempre tenendo conto della specificità delle regole che disciplinano il concreto rapporto tra cittadino ed amministrazione. È da evidenziare che ciò, in attesa della riforma del processo amministrativo, appare realizzabile in via interpretativa già alla stregua degli strumenti processuali esistenti (vds., ad es., l’utilizzo dell’art. 21 bis l. tar alle ipotesi di inerzia significativa), valorizzando il precetto costituzionale di assicurare l’effettività della tutela.   ----------   Testo dell’intervento svolto al Convegno di studi su «Le prospettive del processo amministrativo alla luce della riforma legislativa in fieri», Trieste, 10 ottobre 2009. [1] Vds., ad es., l’art. 9 c. 6, l’art. 57, ma anche, in tema di “Decisione delle questioni di giurisdizione”, l’art. 59. [2] Senza contare, al riguardo, che l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 contiene la delega al Governo per recepire le direttive comunitarie sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, fissando propri principi e criteri direttivi. In tema, vds. P. Quinto, Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in www.giustamm.it, 2009. [3] F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urb. e app., 2009, p. 921 ss. [4] Vds. Cons. di Stato, sez. VI 9 febbraio 2009 n. 717, in cui si evidenzia che la d.i.a. non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma un atto privato necessario per lo svolgimento dell’attività, sulla quale può comunque intervenire l’esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione. Vds. W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008; N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva Bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e processo amministrativo, 2009, p. 695 ss. [5] In tema, F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 173 ss.; F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, p. 445; A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, cit., p. 127. [6] F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, p. 355. [7] Nella citata decisione si osserva al riguardo che «più indici normativi testimoniano la trasformazione in atto dello stesso giudizio sulla domanda di annullamento, da giudizio sul provvedimento a giudizio sul rapporto. Basti pensare: all’impugnazione con motivi aggiunti dei provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso (art. 21, primo comma, l. Tar, modificato dall’art. 1 l. n. 205/2000); al potere del giudice di negare l’annullamento dell’atto impugnato per vizi di violazione di norme sul procedimento, quando giudichi palese, per la natura vincolata del provvedimento, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies l. n. 241/1990, introdotto dall’art. 21 bis l. n. 15/2005); al potere del giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto (art. 2, comma 5, l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 80/2005 in sede di conversione del d.l. n. 35/2005). Il giudizio amministrativo, rimane perciò, un giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale va inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della p.a., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della p.a». [8] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, p. 1335. Ciò, sulla scorta della ricostruzione dell’istituto per cui non si è «in presenza provvedimenti (voluti in forma tacita), bensì di meri fatti giuridici», che tuttavia non sono neutri, ma «per volontà di legge, specificamente significativi, di volta in volta, di un diniego o di un assenso alla richiesta formulata dall’amministrato» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Atti del XXVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione - Varenna, Milano, 1985, p. 70). Il conferimento di valore legale tipizzato all’inerzia e la conseguente produzione degli effetti equivalenti al provvedimento favorevole è legata, tuttavia, alla conformità dell’istanza alla legge ed al ricorrere di tutti i requisiti in essa previsti, in quanto, mentre «nel campo degli atti giuridici opera l’alternativa validità-invalidità; nel campo (che è quello in discussione) dei meri fatti, solo quella esistenza-inesitenza» (A.M. Sandulli, Il silenzio accoglimento nella legge Nicolazzi, in Riv. giur. ed., 1982, II, p. 62). L’Autore precisa, tuttavia, che «Non sempre il legislatore si arma di tanta cautela. Esistono anche fattispecie legali nelle quali l’assenso vien fatto formare sul semplice presupposto del silenzio dell’Amministrazione, senza condizionarlo alla sussistenza degli elementi sostanziali richiesti dalla legge per la legittimità del provvedimento formale. In simili casi (…) sarà indispensabile la massima diligenza da parte degli operatori amministrativi» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi, cit., p. 72). [9] Alla stregua della ricostruzione del silenzio assenso in termini di dichiarazione legale tipica non si ha l’identificazione del silenzio con l’atto, bensì degli effetti dell’inerzia qualificata con gli effetti che sarebbero scaturiti dall’atto di accoglimento. Nelle fattispecie, secondo la cennata ricostruzione, si profila una scissione tra il meccanismo di produzione degli effetti (da cui dipende il venire ad esistenza degli stessi), che prescinde dalla sussistenza della volontà e dell’atto, e la cura dell’interesse specifico, che rileva sotto il profilo della legittimità sostanziale dell’assetto degli interessi sotteso alla modifica della realtà materiale cagionata dagli effetti medesimi (F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 202 ss.). L’effetto prodotto dall’inerzia tipizzata può essere valutato, pertanto, sia sotto il profilo dell’esistenza, sia sotto quello della legittimità. [10] A. Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei controinteressati, cit., p. 17. [11] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, cit., p. 447 ss. [12] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, op. cit., p. 447 ss. [13] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 269 ss. [14] W. Giulietti, Silenzio assenso, in Codice dell'azione amministrativa e delle responsabilità, A. Bartolini, S. Fantini, G Ferrari (a cura di), Roma, NelDiritto editore, 2009 (in corso di pubblicazione). [15] M.A. Sandulli, La semplificazione dell’azione amministrativa: considerazioni generali, in Nuove Autonomie, 2008, p. 411. [16] Cons. St., A. G., 19 febbraio 1987, n. 7. [17] Stante il superamento della tipicità dell’ambito applicativo dell’art. 20, dopo la riforma apportata dalla l. n. 80 del 2005, l'istituto del silenzio assenso sembra attagliarsi alla generalità dei procedimenti diretti all'emanazione di atti di consenso, laddove non sia presupposto, né l'esercizio di un potere totalmente vincolato – essendo questo l’ambito applicativo dell’art. 19 -, né l’esperimento di accertamenti tecnici non sostituibili, ovvero valutazioni a contenuto ampiamente discrezionale. Quello enunciato resta, tuttavia, un criterio impreciso e foriero di incertezza, soprattutto in considerazione che la sua valutazione è rimessa, in prima battuta, al privato istante. È quest’ultimo, infatti, che, a seguito dell’inerzia dell’amministrazione, assume il rischio di intraprendere l’attività confidando nell’applicabilità dell’istituto e quindi nell’esistenza dell’effetto giuridico favorevole, esponendosi alla possibilità di un esercizio abusivo dell’attività. Una corretta tecnica di semplificazione avrebbe dovuto conservare, magari ampliandola, un’elencazione tassativa dei procedimenti in cui la regola del silenzio assenso trova applicazione. W. Giulietti, Silenzio assenso, cit. [18] L’incompetenza assoluta dell’amministrazione destinataria dell’istanza impedisce la formazione del silenzio assenso e con essa il venire ad esistenza dell’effetto giuridico favorevole. Oltre all’incompetenza assoluta, possono essere ricondotte a cause ostative alla formazione del silenzio assenso: la non veritiera attestazione contenuta nell’istanza (art. 21 c.1, l. n. 241 del 1990), l’incompletezza dell’istanza, la mancata acquisizione di pareri o valutazioni tecniche obbligatorie, la sussistenza di cause di esclusione dall’applicazione dell’art. 20, ovvero la carenza di requisiti obiettivi di legittimazione. In merito all’ultimo aspetto, è necessario operare una difficile distinzione tra i requisiti necessari perché l’istante sia legittimato a proporre la domanda e dalla cui carenza sia inficiata la formazione del silenzio assenso stesso, rispetto a quelli che condizionano l’assenso, la cui carenza è da ritenere, al contrario, causa di illegittimità dell’assenso stesso per violazione di legge. [19] Tonoletti, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in Dir. proc. amm., 2002, p. 621 ss. [20] M.A. Sandulli, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giust. civ., 1994, II, p. 488 ss. [21] Sulla possibilità della formazione del giudicato esterno alle decisioni che sono solo formalmente processuali, ma che in sostanza sono decisioni di merito, risolvendo questioni che attengono alla sussistenza «di posizioni di interesse sostanziale, di statuto del ricorrente, di qualificazioni giuridiche dei rapporti dedotti in giudizio» vds. F.G. Scoca - L. Giani, Spunti sulle nozioni di interesse legittimo e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, in part. p. 352; M. Clarich, Giudicato amministrativo e sentenze «solo apparentemente processuali», in Giorn. dir. amm., 1995, 813 ss. Entrambe annotano la decisione Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 40. [22] Si evidenzia in questo senso che «All’incertezza derivante dalla difficoltà di interpretare il silenzio dell’amministrazione si aggiunge quella derivante dalla necessità di verificare se sussistono le condizioni previste dalla legge per il rilascio del provvedimento positivo. In questo quadro, è probabile che chi ha rivolto alla pubblica amministrazione un’istanza per il rilascio di un provvedimento favorevole, senza ottenere risposta, ritenga preferibile far constatare l’inerzia di questa dal giudice. (…) Di fronte al silenzio della pubblica amministrazione l’intervento del giudice sarà quindi sempre più spesso sollecitato non solo dai terzi, controinteressati, ma anche dal diretto destinatario del provvedimento favorevole, non reso espressamente nei termini». Così, A. Scognamiglio, Silenzio assenso e «interesse pubblico» nell’annullamento, in Giorn. dir. amm., 2008, 418 ss. [23] Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 475; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 17 ottobre 2005, n. 726; TAR Calabria, Reggio Calabria, 23 dicembre 2002, n. 2090. [24] TAR Campania, Napoli, sez. IV, 19 dicembre 1995, n. 737. [25] TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 482. [26] TAR Campania, Napoli, sez. III, 13 agosto 2009 n. 4795, il silenzio fatto formare sull'istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell'art. 13 della L. n. 47/1985 – oggi art. 36 DPR n. 380/2001 - non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto con la conseguenza che, all'atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare con onere, in capo all'interessato, di dimostrare la compatibilità dell'opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria sotto il cui imperio essa ricade (cfr. Tar Campania, sez. VII, n. 239 del 10 gennaio 2007 e n. 6211 19/06/2007; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 19/06/2007, n. 6206; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 29/03/2007, n. 2894; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 12/04/2006, n. 3568). [27] F. G. Scoca, op. cit., p. 273. [28] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, cit., p. 273. [29] TAR Sardegna, sez. II, 20 febbraio 2007, n. 167; TAR Campania, Napoli, sez. III, 29 maggio 2006, n. 6240; TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262; TAR Sardegna, sez. I, 6 maggio 2003, n. 544. [30] Sul piano testuale la citata giurisprudenza evidenzia, infine, che dalla formulazione del quinto comma dell’art. 2 l. 241 del 1990 sono espressamente escluse dallo speciale procedimento del silenzio (salvi i casi…) solo le ipotesi di silenzio assenso; il riferimento all’inadempimento, quale presupposto per proporre il ricorso, si presta inoltre ad essere esteso, alla luce del primo comma dello stesso art. 2, a tutte le ipotesi di procedimenti conclusi, anche ex lege, senza l’adozione di un provvedimento “espresso”. [31] TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262.   (pubblicato il 10.11.2009)